Cour d'appel, 29 février 2024. 23/01714

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 3-1 ARRÊT AU FOND DU 29 FEVRIER 2024 N° 2024/ 56 Rôle N° RG 23/01714 - N° Portalis DBVB-V-B7H-BKW3N [S] [M] S.A.S. MECALITHE C/ S.A.S. SOL ESSAIS Copie exécutoire délivrée le : à : Me Maria SEMEDO RAMOS Me Denis FAYOLLE Décision déférée à la Cour : Ordonnance du Président du TC d'ANTIBES en date du 19 Décembre 2022 enregistrée au répertoire général sous le n° . APPELANTS Monsieur [S] [M] de nationalité Française demeurant [Adresse 2] - [Localité 4] représenté par Me Maria SEMEDO RAMOS de la SELARL MSR AVOCATS, avocat au barreau de GRASSE S.A.S. MECALITHE, demeurant [Adresse 2] - [Localité 4] représentée par Me Maria SEMEDO RAMOS de la SELARL MSR AVOCATS, avocat au barreau de GRASSE INTIMEE S.A.S. SOL ESSAIS dont le siège social est au sis : [Adresse 3] - [Localité 1] représentée par Me Denis FAYOLLE, avocat au barreau de MARSEILLE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR L'affaire a été débattue le 11 Janvier 2024 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Madame Valerie GERARD, Presidente de la chambre a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries. La Cour était composée de : Madame Valérie GERARD, Présidente de chambre Madame Stéphanie COMBRIE, Conseillère Mme Marie-Amélie VINCENT, Conseillère qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : Mme Marielle JAMET. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 29 Février 2024. ARRÊT contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 29 Février 2024, Signé par Madame Valérie GERARD, Présidente de chambre et Mme Marielle JAMET, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** EXPOSE DU LITIGE Suspectant des actes de concurrence déloyale et de parasitisme de la part de la SAS Mecalihe, composée de certains de ses anciens salariés, la société Sol Essais a saisi le président du tribunal de commerce d'Antibes d'une requête afin d'obtenir l'autorisation de faire diligenter des opérations de constat au siège de la SAS Mecalithe et au domicile de son président, M. [S] [M], sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile. Ces opérations ont été autorisées par ordonnance du 21 mars 2022 et exécutées le 20 juin 2022. Saisi en rétractation de cette ordonnance par la SAS Mecalithe et M. [S] [M], le président du tribunal de commerce d'Antibes, a, par ordonnance du 19 décembre 2022 : - débouté M. [S] [M] et la société Mecalithe de leur demande de rétractation de l'ordonnance sur requête rendue le 21 mars 2022, - maintenu l'ordonnance sur requête rendue le 21 mars 2022 par le président du tribunal de commerce d'Antibes le 21 mars 2022, - débouté M. [S] [M] et la SAS Mecalithe de l'ensemble de leurs demandes, fins et conclusions, - condamné solidairement M. [S] [M] et la SAS Mecalithe à payer à la SAS Sol Essais la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens. M. [S] [M] et la SAS Mecalithe ont interjeté appel par déclaration du 27 janvier 2023. Par conclusions notifiées et déposées le 9 mars 2023, auxquelles il est expressément référé en application de l'article 455 du code de procédure civile, M. [S] [M] et la SAS Mecalithe demandent à la cour de : - infirmer l'ordonnance de référé du 19 décembre 2022 en ce qu'elle a : ' maintenu l'ordonnance sur requête rendue le 21 mars 2022 par le président du tribunal de commerce d'Antibes en toutes ses dispositions ; ' débouté M. [S] [M] et la société Mecalithe de l'ensemble de leurs demandes, fins et conclusions; ' condamné solidairement M. [S] [M] et la société Mecalithe à payer à la SAS Sol Essais la somme de 2.000 euros (deux mille euros) au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ' condamné solidairement M. [S] [M] et la société Mecalithe aux entiers dépens d'instance, statuant à nouveau, - rétracter l'ordonnance sur requête rendue le 21 Mars 2022 par le Président du tribunal de commerce d'Antibes tant à l'égard de M. [S] [M] que de la SAS Mecalithe aux motifs d'absence de preuve ou d'une insuffisance de preuve par la SAS Sol Essais de justification de la nécessité de recouvrer à une mesure non contradictoire et d'absence de preuve de justification de la nécessité d'un motif légitime au sens de l'article 145 du code de procédure civile et en l'état d'une instance pendante au fond devant le conseil de prud'hommes de Grasse ne permettant pas la mise en oeuvre des dispositions de l'article 145 du code de procédure civile et ce, sur le fondement des articles 493 à 497 du code de procédure civile. - prononcer la nullité des mesures d'instruction exécutées par la SCP Carrozza Legrand huissiers de justices associés comprenant le procès-verbal de constat et toutes pièces et éléments recueillis par celle-ci sur le fondement de l'ordonnance sur requête rendue le 21 mars 2022 par M. le président du tribunal de commerce d'Antibes et ce, tant à l'égard de M. [S] [M] que de la SAS Mecalithe, - ordonner la destruction du procès-verbal de constat établi par la SCP Carrozza Legrand huissiers de justice associés et toutes pièces et éléments recueillis par celle-ci sur le fondement de l'ordonnance sur requête rendue le 21 Mars 2022 par M. le président du tribunal de commerce d'Antibes et ce, tant à l'égard de M. [S] [M] que de la SAS Mecalithe, - juger qu'il y a lieu d'interdire à la SAS Sol Essais d'utiliser le procès-verbal de constat établi par la SCP Carrozza Legrand huissiers de justice associés et toutes pièces et éléments recueillis par celle-ci sur le fondement de l'ordonnance sur requête rendue le 21 mars 2022 par M. le président du tribunal de commerce d'Antibes et ce, tant à l'égard de M. [S] [M] que de la SAS Mecalithe, - condamner la SAS Sol Essais à régler respectivement à M. [S] [M] et à la SAS Mecalithe une somme de 4.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner la SAS Sol Essais aux entiers dépens. Les appelants soutiennent d'abord que la mesure ne pouvait être ordonnée sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile dès lors que M. [S] [M] avait déjà saisi le conseil de prud'hommes pour contester son licenciement lequel, contrairement à ce qu'a énoncé le premier juge, repose sur des faits allégués de concurrence déloyale. Ils font valoir également que ni la requête, ni l'ordonnance ne précisent les circonstances propres au cas d'espèce pouvant constituer un juste motif permettant de déroger au principe de la contradiction, la formulation de la requête sur ce point étant une simple clause de style et qu'il n'y a pas de motif légitime permettant de déroger au secret des affaires. Ils ajoutent que les sociétés Sol Essais et Mecalithe ne sont pas concurrentes, que les actes de débauchage de salariés ne sont pas démontrés ni l'utilisation des tarifs de la SAS Sol Essais et que société Gaialithe n'est pas un acte de concurrence en qu'il s'agit d'une entreprise monégasque qui n'a vocation à intervenir qu'à Monaco. Par conclusions notifiées et déposées le 7 avril 2023, auxquelles il est expressément référé en application de l'article 455 du code de procédure civile, la SAS Sol Essais demande à la cour de : - confirmer l'ordonnance du 19 décembre 2022 en ce qu'elle a débouté M. [S] [M] et la S.A.S Mecalithe de leur demande de rétractation de l'ordonnance sur requête rendue le 21 mars 2022 par le président du tribunal de commerce d'Antibes, maintenu l'ordonnance sur requête rendue le 21 mars 2022 par le président du tribunal de commerce d'Antibes en toutes ses dispositions ; déboutée M. [S] [M] et la S.A.S Mecalithe de l'ensemble de leurs demandes, fins et conclusions ; les a condamné solidairement à payer à la S.A.S Sol Essais une somme au titre de l'article 700 du code de procédure civile, en conséquence, - débouter la S.A.S Mecalithe et M. [S] [M] de leur demande de rétractation de l'ordonnance du 21 mars 2022, - maintenir l'ordonnance du 21 mars 2022 en toutes ses dispositions, - débouter la S.A.S Mecalithe et M. [S] [M] de l'ensemble de leurs demandes, fins et conclusions en toutes fins qu'elles comportent, - condamner solidairement M. [S] [M] et la S.A.S Mecalithe à payer à la S.A.S Sol Essais la somme de 4 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner solidairement la S.A.S Mecalithe et M. [S] [M] aux entiers dépens, conformément à l'article 699 du code de procédure civile. La SAS Sol Essais soutient au contraire qu'elle a parfaitement justifié de la nécessité de déroger au principe du contradictoire, du risque évident de dépérissement des preuves et des indices graves et concordants de concurrence déloyale et fait valoir que les mesures d'instruction sont nécessaires afin d'établir les preuves suffisantes en vue d'un litige potentiel. MOTIFS Au visa des articles 145 et 493 du code de procédure civile, le président du tribunal de commerce, saisi par voie de requête, peut ordonner avant tout procès au fond des mesures d'instruction afin d'établir des faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige. L'ordonnance sur requête est une décision provisoire rendue non contradictoirement dans les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler la partie adverse conformément à l'article 493 du code de procédure civile. S'il est fait droit à la requête, tout intéressé peut en référer au juge qui a rendu l'ordonnance conformément à l'article 496 du code de procédure civile. La procédure sur requête, en ce qu'elle constitue une procédure dérogatoire et contraire au principe de la contradiction posé par l'article 16 du code de procédure civile, nécessite que le requérant établisse l'existence d'éléments propres au cas d'espèce, de nature à justifier la dérogation au principe du contradictoire. Ainsi, ne constitue pas une justification suffisante la référence faite à la nécessité pour le requérant de ne pas appeler la partie adverse, cette justification n'étant que la reprise des termes de l'article 493 susvisé, sans appréciation concrète. La justification d'une dérogation au principe du contradictoire doit résulter des énonciations de la requête elle-même sans qu'il soit possible au requérant de pallier a posteriori les insuffisances de la requête initiale. L'ordonnance peut en revanche procéder par renvoi à la requête, pour autant que celle-ci soit suffisamment motivée. Par ailleurs, la sanction résultant de l'inobservation de cette condition, inhérente à la procédure sur requête, ne suppose pas que soit établi un grief au préjudice de la partie non appelée. 1. Sur la dérogation au principe du contradictoire : La SAS Sol Essais mentionne dans la requête « dans la mesure où la connaissance préalable des constatations envisagées risquerait de conduire les dirigeants (ou les salariés) à déplacer ou à faire disparaître les éléments de preuve - ce qui serait de nature à causer leur dépérissement immédiat - la SAS Sol Essais est bien fondée à agir par la voie d'une procédure sur requête conformément à l'article 493 du code de procédure civile » (page 10 pièce 17 de l'intimée). Cette motivation, certes commune à la plupart des mesures d'investigation relatives aux faits de concurrence déloyale entre deux sociétés en raison du caractère informatisé des données, s'inscrit dans le contexte de la requête et à la lumière des circonstances de l'espèce explicitées par la société Sol Essais dans le corps de la requête, incluant les circonstances du licenciement de M. [S] [M] et les conditions de création des sociétés Gaïathys et Mecalithe, dans lesquelles MM. [S] [M] et [L] [U], anciens salariés de la SAS Sol Essais avaient des participations croisées et la localisation du siège social de la SAS Megalithe au domicile privé de M. [S] [M] rendant le risque d'effacement des données numériques, par essence volatiles, réel. Ainsi, appliquée au cas d'espèce, la clause ne s'apparente pas à une formule de style et suffit à justifier le recours à une procédure non contradictoire, seule de nature à garantir l'effectivité des mesures ordonnées. 2. Sur le motif légitime : Aux termes de l'article 145 du code de procédure civile s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve des faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé. Si le juge de la rétractation n'a pas à apprécier le bien-fondé des comportements dénoncés par la société Sol Essais, compétence dévolue au seul juge du fond, il doit en revanche s'assurer que la requérante disposait, au moment du dépôt de la requête, d'indices laissant présumer à son détriment l'existence d'actes de concurrence déloyale, de nature à justifier la mesure demandée et ce, en vue d'un potentiel procès au fond. En l'espèce, la société Sol Essais, immatriculée le 22 novembre 2002, et dont l'objet social est « la réalisation de tous travaux d'études des sols, activités de reconnaissance des sols, études et maîtrises d''uvre géotechniques » a entamé une procédure de licenciement par courrier du 27 juillet 2021 à l'encontre de M. [S] [M], employé au sein de la société depuis l'année 1990, en invoquant notamment sa participation au salon professionnel Solscope les 23 et 24 juin 2021, non pas au nom de son employeur, mais en qualité de représentant de la société Gaïathys, et ce, alors que son contrat de travail était en cours et comportait une clause d'exclusivité. La participation de M. [S] [M] à ce salon n'est pas discutée. Si le litige portant sur les conditions d'exécution du contrat de travail liant la société Sol Essais à M. [S] [M], de nature prud'homale, ne relève pas de la présente juridiction, il ne fait pas pour autant obstacle à la demande de mesure d'instruction sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile dans la mesure où l'objet de la demande est différent et que la SAS Mecalithe n'est pas partie au litige prud'homal. MM. [U] et [M] sont à l'origine de la création de la SAS Mécalithe, immatriculée le 12 novembre 2021, dont M. [S] [M] est le président et actionnaire à 80%, et dont M. [L] [U] est actionnaire à 20%, dont l'objet social est notamment l' « établissement de rapport d'étude de sol (mission G1 à G5), exécution de maîtrise d''uvre géotechnique, assistance à maîtrise d'ouvrage en géotechnique, réalisation de sondages de reconnaissance de sol, réalisation d'essais géotechniques in situ (...) », soit une activité similaire à celle de la société Sol Essais, contrairement à ce que soutiennent les appelants. En outre, après avoir relevé que M. [S] [M], était également à cette date directeur général et actionnaire minoritaire de la société Gaïathys, et ce, depuis le 1er août 2020, que cette société a été créée par un autre ancien salarié de la société Sol Essais, M. [L] [U] le 26 février 2020, et que ceux-ci ont également été rejoints par deux autres salariés, M. [D] [B] le 1er juin 2020 et M. [J] [C] le 19 juillet 2021, la SAS Sol Essais démontre que la présence de M. [S] [M] au salon Solscope en qualité de représentant de la société Gaïathys excédait le caractère purement prud'homal du litige, notamment compte-tenu du risque de confusion à l'égard de la clientèle. En effet, si la création d'une société concurrente par d'anciens salariés n'est pas en soi constitutive d'un acte de concurrence déloyale au regard de la liberté du commerce, elle est susceptible de revêtir un caractère fautif s'il apparaît que cette création s'accompagne d'actes contrevenant aux règles de probité et de loyauté, notamment par un débauchage massif ou le détournement de clientèle. Dès lors, la requête du 2 mars 2022 comporte des éléments suffisants rendant plausible l'existence d'un procès à venir en concurrence déloyale au regard d'un faisceau d'indices, dont il appartiendra au juge du fond d'apprécier le bien-fondé. L'ordonnance déférée est confirmée en toutes ses dispositions. M. [S] [M] et la SAS Mecalithe, qui succombent, sont condamnés aux dépens et au paiement de la somme de 3 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS La cour statuant par arrêt contradictoire, Confirme en toutes ses dispositions l'ordonnance du président du tribunal de commerce d'Antibes du 19 décembre 2022, Condamne in solidum M. [S] [M] et la SAS Mecalithe aux dépens qui seront recouvrés conformément à l'article 699 du code de procédure civile, Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne in solidum M. [S] [M] et la SAS Mecalithe à payer à la SAS Sol Essais la somme de 3 000 euros. LA GREFFIERE LA PRESIDENTE