Cour d'appel, 21 février 2023. 20/02271

BR/SH Numéro 23/00695 COUR D'APPEL DE PAU 1ère Chambre ARRÊT DU 21/02/2023 Dossier : N° RG 20/02271 - N° Portalis DBVV-V-B7E-HUYT Nature affaire : Autres demandes relatives à un contrat de réalisation de travaux de construction Affaire : S.A.S. SOCIÉTÉ PALOISE D'ÉTANCHÉITÉ C/ S.C.I. [Adresse 11] Compagnie d'assurance SMABTP Société SOCABAT S.A. AXA FRANCE IARD Grosse délivrée le : à : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS A R R Ê T prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour le 21 Février 2023, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. * * * * * APRES DÉBATS à l'audience publique tenue le 06 Décembre 2022, devant : Madame DUCHAC, Présidente Madame DE FRAMOND, Conseillère Madame REHM, Magistrate honoraire chargée du rapport conformément à l'article 785 du Code de procédure civile assistées de Madame HAUGUEL, Greffière, présente à l'appel des causes. Les magistrates du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi. dans l'affaire opposant : APPELANTE : S.A.S. SOCIÉTÉ PALOISE D'ÉTANCHÉITÉ prise en la personne de son représentant légal [Adresse 2] [Adresse 2] [Localité 6] Représentée et assistée de Maître PENEAU de la SCP PENEAU-DESCOUBES PENEAU, avocat au barreau de MONT-DE-MARSAN INTIMÉES : S.C.I. [Adresse 11] agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège [Adresse 1] [Localité 4] Représentée par Maître PIAULT, avocat au barreau de PAU assistée de Maître RIVIÈRE, avocat au barreau de BORDEAUX Compagnie d'assurance SMABTP agissant poursuite et diligences de ses représentants légaux domiciliés audit siège en qualité d'assureur de la Sté SOCABAT [Adresse 9] [Localité 8] Représentée par Maître POTHIN-CORNU de la SELARL KARINE POTHIN-CORNU, avocat au barreau de PAU assistée de Maître VIAL, de la SELARL VIAL AVOCATS, avocat au barreau de DAX SAS SOCABAT CONSTRUCTION prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège [Adresse 5] [Localité 7] Représentée et assistée de Maître CASADEBAIG de la SELARL CASADEBAIG & ASSOCIES - ELIGE PAU, avocat au barreau de PAU S.A. AXA FRANCE IARD prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège et en qualité d'assureur RCD de la SAS Sté PALOISE D'ÉTANCHÉITÉ [Adresse 3] [Localité 10] Représentée et assistée de Maître PENEAU de la SCP PENEAU-DESCOUBES PENEAU, avocat au barreau de MONT-DE-MARSAN sur appel de la décision en date du 26 JUIN 2020 rendue par le TRIBUNAL JUDICIAIRE DE MONT DE MARSAN RG numéro : 17/00037 EXPOSE DU LITIGE La SCI [Adresse 11] a fait construire, à Mimizan (40), sous la maîtrise d'oeuvre de la société ETB, une résidence de tourisme composée de 8 bâtiments en R+1 et R+2 comprenant 82 logements et des parties communes, avec un accueil, une piscine, un spa et un restaurant, dans le cadre d'un programme qui était destiné à des acquéreurs pour des mises en location. Selon contrat en date du 11 février 2013, le lot gros-oeuvre a été confié à la SAS SOCABAT CONSTRUCTION, assurée auprès de la SMABTP. La SAS SOCABAT CONSTRUCTION a sous-traité les travaux à la SAS SOCIETE PALOISE D'ETANCHEITE, assurée auprès de la SA AXA France IARD. Le 09 juin 2015, un incendie s'est déclaré au sommet de l'escalier situé à la jonction du bâtiment A et du bâtiment B, alors que la SAS SOCIETE PALOISE D'ETANCHEITE exécutait sa prestation. La SA AXA France IARD a fait diligenter une expertise amiable qui a révélé que l'origine du sinistre provenait de la manipulation d'un chalumeau allumé par un préposé de la SAS SOCIETE PALOISE D'ETANCHEITE pendant l'exécution de sa prestation. La SCI [Adresse 11] a été indemnisée de son préjudice matériel. N'ayant pas été réglée de l'intégralité de ses factures, par exploit du 08 décembre 2015, la SAS SOCABAT CONSTRUCTION a fait assigner la SCI [Adresse 11] devant le tribunal de grande instance de Mont-de-Marsan pour obtenir sa condamnation au paiement de la somme de 474 566,63 euros représentant le solde du marché. La SCI [Adresse 11] a payé les sommes dues à la SAS SOCABAT CONSTRUCTION mais a formé des demandes reconventionnelles pour l'indemnisation du préjudice immatériel résultant de l'incendie. Par exploits des 16, 23 et 25 janvier 2017, la SCI [Adresse 11] a appelé dans la cause la SAS SOCIETE PALOISE D'ETANCHEITE et son assureur AXA France IARD ainsi que la SMABTP, assureur de la SAS SOCABAT CONSTRUCTION, aux fins de les voir condamner au paiement d'une somme de 233 054,80 euros en réparation de son préjudice immatériel ; elle a ensuite sollicité à titre subsidiaire, la somme de 251 250,00 euros pour pénalités contractuelles de retard à raison de 750,00 euros par jour prévue au cahier des clauses administratives particulières (CCAP) du contrat et à titre plus subsidiaire, l'organisation d'une expertise judiciaire. Saisi d'une demande d'expertise judiciaire par la SCI [Adresse 11], le juge de la mise en état, par ordonnance en date du 05 juillet 2018, l'a déboutée de sa demande, considérant qu'elle n'apportait pas suffisamment d'éléments pour caractériser une probabilité de préjudice immatériel. Suivant jugement réputé contradictoire en date du 26 juin 2020, le tribunal judiciaire de Mont-de-Marsan a : - rejeté la fin de non-recevoir soulevée (la SMABTP avait soulevé l'irrecevabilité de l'action du maître de l'ouvrage faute de qualité à agir) ; - condamné solidairement les SOCIETE PALOISE D'ETANCHEITE, AXA, SOCABAT, et SMABTP à payer à la SCI [Adresse 11] la somme de 251 250 euros (pénalités de retard conventionnelles forfaitaires prévues à la page 11 du CCAP), - condamné in solidum la SOCIETE PALOISE D'ETANCHEITE et la SA AXA à garantir et relever indemnes leurs codéfendeurs de ces condamnations et à payer à la SCI [Adresse 11] une indemnité de procédure de 2 000,00 euros, - rejeté les autres demandes, - ordonné l'exécution provisoire du présent jugement, - condamné la SCI [Adresse 11] aux frais afférents à l'hypothèque prise par la société SOCABAT, - condamné in solidum la SOCIETE PALOISE D'ETANCHEITE et AXA au surplus des dépens. Le premier juge a considéré que : - le maître de l'ouvrage ne justifiait pas suffisamment du préjudice matériel invoqué, notamment en ne précisant pas le montant des sommes qu'il aurait pu être conduit à payer aux acquéreurs de lots se plaignant des retards de livraison ; - en revanche, constatant qu'aucune partie n'avait contesté l'applicabilité des pénalités conventionnelles de retard forfaitaires stipulées au cahier des clauses administratives du contrat, il a fait application des pénalités conventionnelles de retard forfaitaires à raison de 750,00 euros par jour stipulées en page 11 du CCAP. Par déclaration du 02 octobre 2020, la SOCIETE PALOISE D'ETANCHEITE qui n'avait pas comparu en première instance, a interjeté appel de cette décision, intimant la SCI [Adresse 11], la SOCABAT, la SMABTP et la SA AXA France IARD et critiquant le jugement en toutes ses dispositions. Aux termes de ses écritures en date du 24 décembre 2020, la SOCIETE PALOISE D'ETANCHEITE demande à la cour de : - dire et juger recevable et bien fondé l'appel interjeté par la SAS PALOISE D'ETANCHEITE à l'encontre du jugement du tribunal judiciaire de Mont-de-Marsan du 26 juin 2020, - dire et juger que la SCI [Adresse 11] ne justifie d'aucun préjudice immatériel sur quelque fondement que ce soit, tant au titre d'une privation de jouissance que d'une pénalité contractuelle, - réformer la décision dont appel en toutes ses dispositions, - débouter la SCI [Adresse 11] ainsi que la SA SMABTP et la SOCABAT de leurs demandes à l'encontre de la SAS PALOISE D'ETANCHEITE, - condamner in solidum la SCI [Adresse 11], la SA SMABTP et la SOCABAT à payer à la SAS PALOISE D'ETANCHEITE la somme de 2 500,00 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile outre aux entiers dépens, - réduire à de plus justes proportions le montant des indemnités qui pourraient être allouées à la SCI [Adresse 11]. Aux termes de ses dernières conclusions déposées le 22 octobre 2021, la SCI [Adresse 11] demande à la cour de : - confirmer la décision entreprise, A titre subsidiaire : - désigner tel expert qu'il plaira avec la mission ci-avant décrite, En tout état de cause : - condamner les appelants à une somme de 5 000,00 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens. Aux termes de ses dernières conclusions déposées le 06 septembre 2022, la SAS SOCABAT CONSTRUCTION demande à la cour, sur le fondement de l'article 1147 du code civil, en sa rédaction applicable aux faits de l'espèce, de : A titre principal, sur le fondement de l'article 146 du code de procédure civile : - confirmer le jugement dont appel en ce qu'il rejette la demande formulée par SCI [Adresse 11] au titre du préjudice de jouissance, - confirmer le jugement dont appel en ce qu'il rejette la demande formulée par la SCI [Adresse 11] de sa demande d'expertise avant dire droit, A titre subsidiaire, sur le fondement de l'article 1315 du code civil, - réformer le jugement dont appel en ce qu'il condamne la société SOCABAT au paiement de la somme de 251 250 euros, En conséquence, - débouter la SCI [Adresse 11] de sa demande tendant à l'application de pénalités de retard, - débouter la SCI [Adresse 11] de l'intégralité de ses prétentions, A titre plus subsidiaire encore, vu l'article 1147 du code civil en sa rédaction applicable aux faits de l'espèce : - condamner la SMABTP, la SAS SOCIETE PALOISE D'ETANCHEITE et son assureur AXA France à garantir et relever indemne la société SOCABAT de toute éventuelle condamnation prononcée à son encontre, En tout état de cause : - condamner la SCI [Adresse 11] ou toute partie succombant au paiement de la somme de 5 000,00 euros au titre des frais irrépétibles, - condamner la SCI [Adresse 11] aux entiers dépens, en ce compris les frais afférents à l'inscription d'hypothèque prise par la société SOCABAT pour garantir sa créance. Par conclusions déposées le 19 mars 2021, la SA AXA France IARD demande à la cour de : - dire et juger recevable et bien fondé l'appel incident formé par la SA AXA France à l'encontre du jugement du tribunal judiciaire de Mont-de-Marsan du 26 juin 2020, - réformer la décision dont appel en tous ses points, - dire et juger que la SCI [Adresse 11] ne justifie d'aucun préjudice immatériel sur quelque fondement que ce soit, tant au titre d'une privation de jouissance que d'une pénalité contractuelle, - débouter la SCI [Adresse 11] de sa demande d'expertise judiciaire, - débouter la SCI [Adresse 11] ainsi que la SA SMABTP et la SOCABAT de toutes leurs demandes à l'encontre de la SA AXA France, - condamner la SCI [Adresse 11] , la SA SMABTP et la SOCABAT à payer à la SA AXA France la somme de 1 500,00 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile outre aux entiers dépens, A titre subsidiaire : - prendre acte des protestations et réserves de la SA AXA France dans l'hypothèse où la cour ordonnerait la mise en 'uvre d'une expertise judiciaire, - réduire à de plus justes proportions le montant des indemnités qui pourraient être allouées à la SCI [Adresse 11] , - dire et juger bien fondée la SA AXA France à opposer la franchise contractuelle tant à l'égard de son assurée, la SOCIETE PALOISE D'ETANCHEITE que contre la SA SMABTP et la SOCABAT et à toute partie formulant des demandes à l'encontre de la SA AXA France. Par conclusions déposées le 04 avril 2022, la SMABTP demande à la cour, sur le fondement de l'article 1147 du code civil, de : - confirmer le jugement du 26 juin 2020 rendu par le tribunal judiciaire de Mont-de-Marsan en ce qu'il a débouté la SCI [Adresse 11] de ses demandes indemnitaires au titre d'un prétendu préjudice de jouissance, - confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté la SCI [Adresse 11] de sa demande d'expertise, - déclarer recevable et bien fondée la SMABTP en son appel incident, - réformer la décision entreprise en ce qu'elle a fait droit à la demande de la SCI [Adresse 11] d'allocation de la somme de 251 250,00 euros au titre de pénalités contractuelles dans l'exécution des travaux, - réformer la décision entreprise en ce qu'elle a condamné la SMABTP, in solidum avec les co-obligés, à verser la somme de 251 250,00 euros au titre de pénalités contractuelles dans l'exécution des travaux, Par conséquent et statuant à nouveau : - déclarer la SCI [Adresse 11] mal fondée dans ses demandes de réparation d'un prétendu préjudice immatériel tiré d'une privation de jouissance locative ou encore de l'application de pénalités contractuelles de retard, - déclarer irrecevables les nouvelles demandes de la société SOCABAT formulées pour la première fois en appel, à l'encontre de la SMABTP, - débouter la SCI [Adresse 11], ou toute autre partie, de toute demande de condamnation de la SMABTP à mobiliser ses garanties, - mettre hors de cause la SMABTP, - rejeter l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions contraires, A titre subsidiaire : - declarer non responsable la société SOCABAT, - déclarer la SAS SOCIETE PALOISE D'ETANCHEITE entièrement responsable du sinistre comme étant à l'origine du départ de feu, sous la garantie de son assureur AXA, - rejeter l'ensemble des demandes, fins et conclusions formulées par la SCI [Adresse 11] ou toute autre partie, - condamner la compagnie AXA à mobiliser sa garantie en application de l'article L.124-5 du code des assurances, - condamner, in solidum, la SAS SOCIETE PALOISE D'ETANCHEITE en raison de la faute commise et son assureur AXA à garantir et relever indemne la SMABTP de toute condamnation qu'elle serait tenue de garantir au profit de la SCI [Adresse 11] en principal, intérêts, frais, accessoires et dépens, - faire application des plafonds et des franchises contractuelles opposables au tiers lésé d'un montant de 2 040,00 euros, - rejeter toutes prétentions contraires, En tout état de cause : - rejeter la demande d'expertise formulée par la SCI [Adresse 11] , - à tout le moins, sans aucune reconnaissance ni de responsabilité de garantie, prendre acte des plus expresses protestations et réserves de la SMABTP quant à la demande d'expertise formulée, - dire que cette expertise fonctionnera aux frais exclusivement avancés de la SCI [Adresse 11], - condamner la SAS SOCIETE PALOISE D'ETANCHEITE ou toute autre partie succombante à verser à la SMABTP la somme de 7 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner la même en tous les dépens, de la première instance, d'incident et d'appel, distraits au profit de Me POTHIN CORNU, avocat sur son affirmation de droit, en application des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile. La SMABTP a fait signifier de nouvelles écritures le 31 octobre 2022 en formulant les mêmes demandes que celles contenues dans ses précédentes écritures. Le 1er novembre 2022, la SAS SOCIETE PALOISE D'ETANCHEITE et la SA AXA France IARD ont fait signifier de nouvelles conclusions aux termes desquelles, elles demandent à la cour de : - dire et juger recevable et bien fondé l'appel interjeté par la SAS PALOISE D'ETANCHEITE à l'encontre du jugement du tribunal judiciaire de Mont-de-Marsan du 26 juin 2020, - dire et juger que la SCI [Adresse 11] ne justifie d'aucun préjudice immatériel sur quelque fondement que ce soit, tant au titre d'une privation de jouissance que d'une pénalité contractuelle, - réformer la décision dont appel en toutes ses dispositions, - dire et juger que les clauses du CCAP ne sont pas opposables à la SAS PALOISE D'ETANCHEITE ni à son assureur la SA AXA, - débouter la SCI [Adresse 11] ainsi que la SA SMABTP et la SOCABAT de leurs demandes à l'encontre de la SAS SOCIETE PALOISE D'ETANCHEITE, - débouter la SCI [Adresse 11] de sa demande d'expertise judiciaire, - débouter la SCI [Adresse 11] ainsi que la SMABTP et la SOCABAT de toutes leurs demandes dirigées à l'encontre de la SA AXA France, - condamner in solidum la SCI [Adresse 11], la SA SMABTP et la SOCABAT à payer à la SAS SOCIETE PALOISE D'ETANCHEITE la somme de 2500,00 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile outre aux entiers dépens, A titre subsidiaire : - prendre acte des protestations et réserves de la SA AXA France et de la SAS SOCIETE PALOISE D'ETANCHEITE dans l'hypothèse où la cour ordonnerait une expertise judiciaire, - réduire à de plus justes proportions le montant des indemnités qui pourraient être allouées à la SCI [Adresse 11], - dire et juger bien fondée la SA AXA France à opposer la franchise contractuelle tant à l'égard de son assurée, la SAS SOCIETE PALOISE D'ETANCHEITE, qu'à l'égard de toutes parties formulant des demandes à l'encontre d'AXA France. L'ordonnance de clôture a été prononcée le 02 novembre 2022. Aux termes de conclusions déposées le 24 novembre 2022, la SCI [Adresse 11] demande à la cour de : - rejeter les conclusions signifiées dans l'intérêt de la SMABTP le 31 octobre 2022, ainsi que celles signifiées avec des pièces complémentaires dans l'intérêt de la SAS SOCIETE PALOISE D'ETANCHEITE, le 1er novembre 2022. - confirmer la décision entreprise, A titre subsidiaire : - désigner tel expert qu'il plaira avec la mission ci-avant décrite, En tout état de cause : - condamner les appelants à une somme de 5 000,00 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens. MOTIFS 1°) Sur l'incident portant sur la communication de nouvelles conclusions et de nouvelles pièces En application des dispositions de l'article 783 du code de procédure civile, après l'ordonnance de clôture aucune conclusion ne peut être déposée ni aucune pièce produite aux débats à peine d'irrecevabilité prononcée d'office. L'ordonnance de clôture a été rendue le 02 novembre 2022. La SAS SOCIETE PALOISE D'ETANCHEITE a conclu le 24 décembre 2020, la SA AXA France IARD a conclu le 19 mars 2021, la SCI [Adresse 11] a conclu le 22 octobre 2021, la SMABTP a conclu le 04 avril 2022 et la SAS SOCABAT CONSTRUCTION a conclu le 06 septembre 2022. Dès lors les conclusions déposées le 31 octobre 2022 par la SMABTP et le 1er novembre 2022 par la SAS SOCIETE PALOISE D'ETANCHEITE et la SA AXA France IARD répondant aux écritures des autres parties déposées plus de deux mois avant la clôture, seront déclarées irrecevables comme portant atteinte au principe du contradictoire, les autres parties n'ayant pas eu le temps nécessaire pour y répliquer ; en revanche, il n'y a pas lieu d'écarter les pièces communiquées le 1er novembre 2022 par la SAS SOCIETE PALOISE D'ETANCHEITE et la SA AXA France IARD, ces pièces n'étant pas nouvelles mais correspondant à celles déjà communiquées le 19 mars 2021 par la SA AXA France IARD. La cour statuera au vu des conclusions déposées par le 24 décembre 2020 par la SAS SOCIETE PALOISE D'ETANCHEITE, le 19 mars 2021 par la SA AXA France IARD, le 22 octobre 2021 par la SCI [Adresse 11], le 04 avril 2022 par la SMABTP et le 06 septembre 2022 par la SAS SOCABAT CONSTRUCTION. 2°) Sur l'indemnisation du préjudice de la SCI [Adresse 11] La SCI [Adresse 11] demande à la cour de chiffrer son préjudice immatériel du fait du retard de la livraison de l'immeuble imputable au sinistre, à titre principal, à la somme de 233 054,80 euros à partir d'un calcul basé sur la perte locative en sollicitant, si la cour ne s'estimait pas suffisamment éclairée par les pièces versées aux débats, l'organisation d'une mesure d'expertise judiciaire afin de chiffrer cette perte financière, et à titre subsidiaire, à la somme de 251 250,00 euros à partir d'un calcul basé sur les pénalités contractuelles de retard. En l'espèce, et conformément à ce qui a été souligné à juste titre par la SAS SOCABAT CONSTRUCTION, la cour ne peut que constater que le premier juge a rejeté la demande de la SCI [Adresse 11] présentée au titre de la perte locative ainsi que la demande d'expertise judiciaire, tant dans les motifs de la décision que dans son dispositif dans lequel il est indiqué "Rejette les autres demandes". La SCI [Adresse 11] sollicite dans le dispositif de ses écritures, la confirmation de la décision entreprise, de sorte que la cour n'étant saisie, par le dispositif des conclusions de l'intimée, d'aucun appel incident tendant à l'infirmation du jugement et visant le chef de dispositif litigieux, il n'y a pas lieu d'accueillir sa demande au titre de la perte locative ni sa demande d'expertise, le jugement étant définitif sur ce point, précision faite que même si certaines parties demandent de voir réformer la décision en toutes ses dispositions, ces demandes doivent s'analyser en réalité comme sollicitant la confirmation du jugement sur le rejet puisque c'est le rejet de la demande au titre de la perte de loyers et d'une manière générale de toutes les demandes de la SCI [Adresse 11], que toutes les autres parties, appelante et autres intimées, sollicitent. La cour n'est donc saisie que de la demande de la SCI [Adresse 11] formée au titre des pénalités de retard. A la page 10 du CCAP figure un article 4 intitulé "Délai d'exécution - Pénalités" qui prévoit dans un paragraphe 4-3 intitulé "Pénalités pour retard dans l'exécution - Primes d'avance - Autres primes" selon lequel : "En cours d'exécution des travaux, sur simple constatation de retard par le maître d'oeuvre par rapport au calendrier d'exécution, il sera appliqué une pénalité journalière et calendaire de : Pour le Gros oeuvre : Le montant des pénalités pour retard dans l'exécution des travaux est fixé à 2/1000 du montant du marché HT par jour de retard avec un minimum de 750,00 euros, jusqu'à rattrapage du calendrier. Cette pénalité sera déduite de l'état du mois en cours. Pour les autres lots : Le montant des pénalités pour retard dans l'exécution des travaux est fixé à 3/1000 du montant du marché HT par jour de retard avec un minimum de 750,00 euros, jusqu'à rattrapage du calendrier. Cette pénalité sera déduite de l'état du mois en cours. A partir de la date contractuelle de livraison, tous les lots et le cas échéant, aux dates intermédiaires mentionnées aux conditions particulières ainsi qu'aux dates fixées au calendrier d'exécution lorsqu'elle conditionne l'intervention d'autres corps d'état, il sera appliqué une pénalité de retard par jours calendaires d'une valeur de 1750,00 euros en sus de la pénalité proportionnelle. Le nombre de jours calendaires sera déterminé de la façon suivante : nombre de jours écoulés entre la date d'achèvement des travaux constatée et consignée dans le procès-verbal de constat de réalisation de ces travaux et la date contractuelle de fin des travaux." Il est constant que le marché signé par le maître de l'ouvrage avec la SAS SOCABAT CONSTRUCTION ne prévoit pas de date d'achèvement des travaux et que le CCAP indique seulement à l'article 4-1 que le délai global de construction est défini dans l'acte d'engagement, lequel n'est pas versé aux débats pas plus que le calendrier détaillé d'exécution visé dans cet article 4. Or, la SCI [Adresse 11] sollicite des pénalités de retard pour une période comprise entre le 1er juin 2015 et le 1er mai 2016 (soit 335 jours x 750,00 euros) : - sans produire le moindre document justifiant des dates contractuellement prévues pour la réception de l'immeuble et pour celle de sa livraison, se contenant d'affirmer que "il y avait bien un planning contractuel mais pour diverses raisons non imputables, ce planning contractuel a été recalé, mais la date de réception était bien déterminée et convenue comme contractuelle dans la semaine qui suivait le sinistre" (page 13 de ces écritures) et que "la date de livraison et de réception ressort des comptes-rendus précédemment à la date du sinistre" (page 14 de ses écritures), sans produire aux débats aucun de ces comptes-rendus ; - en évoquant des dates de livraison fluctuantes au fil de ses écritures,faisant état à la page 9 de ses écritures, de reprises "n'ayant permis la livraison qu'au 30 avril 2015," produisant un tableau manifestement établi par la SCI [Adresse 11] et donc dépourvu de toute force probante, portant sur des loyers concernant une période du 1er juin 2015 au 31 mars 2016 tout en prétendant à la page 11 de ses écritures que la commercialisation n'avait commencé qu'en mai 2016, indiquant à la page 5 de ses conclusions que " la résidence était programmée pour ouvrir en juin 2015" sans autre précision (alors que le rapport du 14 avril 2022 de Monsieur [K] [H] fait état, sans se référer non plus à un quelconque document contractuel, de la date du 1er juillet 2015), affirmant que l'incendie avait provoqué un retard de l'achèvement des ouvrages de plus de 300 jours (page 12 de ses écritures) après avoir affirmé à la page 5 de ces mêmes écritures que " l'ouverture a donc été reportée après l'exécution des travaux, en pratique 335 jours plus tard", sans produire le moindre document probant à l'appui de ces affirmations fluctuantes, en dehors de courriers d'acquéreurs faisant référence de manière très vague à un retard sans préciser la moindre date exploitable pour connaître la date certaine à laquelle est intervenue la livraison de l'immeuble. En revanche, la SAS SOCABAT CONSTRUCTION produit le procès-verbal de réception des travaux établi le 30 juillet 2015 entre le maître de l'ouvrage et la SAS SOCABAT CONSTRUCTION concernant le lot gros-oeuvre sur les parties communes des bâtiments A-B-C et des logements A et B faisant état de réserves nécessitant des reprises mineures sans lien avec l'incendie et concernant essentiellement le bâtiment B. Il résulte de ce qui précède que c'est à tort que le premier juge a fait droit à la demande de la SCI [Adresse 11] au titre des pénalités de retard, demande qui n'est étayée par aucun document contractuel permettant de connaître la date initialement prévue pour la réception de l'immeuble litigieux et la date certaine de sa livraison effective; c'est donc également à tort qu'il a condamné d'une part la SMABTP solidairement avec la SAS SOCABAT CONSTRUCTION au paiement de la somme de 251 250,00 euros au titre des pénalités de retard et d'autre part la SAS SOCIETE PALOISE D'ETANCHEITE et son assureur AXA France IARD à les garantir et relever indemnes de cette condamnation. Le jugement entrepris sera dès lors infirmé de ces chefs. 4°) Sur les demandes annexes Le jugement de première instance sera infirmé en ce qui concerne les condamnations au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens. La SCI [Adresse 11], partie perdante, supportera les dépens de première instance et d'appel en ce compris les frais afférents à l'hypothèque prise par la SAS SOCABAT CONSTRUCTION en garantie de sa créance et avec application aux avocats qui en ont fait la demande des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile. La SCI [Adresse 11] sera condamnée à payer à la SAS SOCABAT CONSTRUCTION, la SMABTP, la SAS SOCIETE PALOISE D'ETANCHEITE et la SA AXA France IARD la somme de 1 200,00 euros chacune sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. La SCI [Adresse 11] sera déboutée de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par mise à disposition, par arrêt contradictoire et en dernier ressort, Déclare irrecevables les conclusions déposées le 31 octobre 2022 par la SMABTP et le 1er novembre 2022 par la SAS SOCIETE PALOISE D'ETANCHEITE et la SA AXA France IARD, Constate que la cour n'est saisie, par le dispositif des conclusions de la SCI [Adresse 11], d'aucun appel incident tendant à l'infirmation du jugement rejetant sa demande d'indemnisation de son préjudice immatériel au titre de la perte locative et de sa demande d'expertise judiciaire, Infirme en toutes ses dispositions soumises à la cour, le jugement rendu le 26 juin 2020 par le tribunal judiciaire de Mont-de-Marsan, Statuant à nouveau, Déboute la SCI [Adresse 11] de sa demande au titre des pénalités de retard, Y ajoutant, Condamne la SCI [Adresse 11] aux dépens de première instance et d'appel en ce compris les frais afférents à l'hypothèque prise par la SAS SOCABAT CONSTRUCTION en garantie de sa créance et avec application aux avocats qui en ont fait la demande des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile, Condamne la SCI [Adresse 11] à payer à la SAS SOCABAT CONSTRUCTION, la SMABTP, la SAS SOCIETE PALOISE D'ETANCHEITE et la SA AXA France IARD la somme de 1200,00 euros chacune sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, Déboute la SCI [Adresse 11] de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Le présent arrêt a été signé par Mme de FRAMOND, Conseillère, par suite de l'empêchement de Madame DUCHAC, Présidente, et par Mme HAUGUEL, Greffière, auquel la minute de la décision a été remise par la magistrate signataire. LA GREFFIÈRE, Pour LA PRÉSIDENTE empêchée, Sylvie HAUGUEL Sylvie de FRAMOND