Cour d'appel, 23 juin 2022. 20/01157

COUR D'APPEL DE VERSAILLES 21e chambre ARRET N° CONTRADICTOIRE DU 23 JUIN 2022 N° RG 20/01157 - N° Portalis DBV3-V-B7E-T4NR AFFAIRE : Association L'UNEDIC, DÉLÉGATION AGS CGEA D'ORLEANS venant aux droits de l'UNEDIC Délégation AGS CGEA IDFO, C/ [T] [N] ... Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 28 Mai 2020 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de VERSAILLES N° Chambre : N° Section : C N° RG : 18/0036333 Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à : la SCP HADENGUE et Associés Me Yoann SIBILLE l'AARPI LEGOND-POMMEL le : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS LE VINGT TROIS JUIN DEUX MILLE VINGT DEUX, La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre : Association L'UNEDIC, DÉLÉGATION AGS CGEA D'ORLEANS venant aux droits de l'UNEDIC Délégation AGS CGEA IDFO, [Adresse 1] [Localité 4] Représentant : Me Sophie CORMARY de la SCP HADENGUE et Associés, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 98, susbtituée à l'audience par Maître François GREGOIRE, avocat au barreau de PARIS APPELANT **************** Monsieur [T] [N] né le 01 Janvier 1964 à [Localité 10] de nationalité Française [Adresse 2] [Localité 6] Représentant : Me Yoann SIBILLE, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 664, susbtitué à l'audience par Maître Elvine LOISEAUX Elvine, avocat au barreau de VERSAILLES S.E.L.A.R.L. MARS représentée par Maître [G] [U], mandataire ad'hoc de la Société EL BARAKA (Siret : 483 298 006) N° SIRET : 808 49 7 3 09 [Adresse 3] [Localité 5] Représentant : Me Francis LEGOND de l'AARPI LEGOND-POMMEL, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 118 INTIMES **************** Composition de la cour : En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 28 mars 2022 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Madame Odile CRIQ, Conseiller chargé du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Monsieur Thomas LE MONNYER, Président, Monsieur Eric LEGRIS, Conseiller, Madame Odile CRIQ, Conseiller, Greffier lors des débats : Monsieur Achille TAMPREAU, FAITS ET PROCEDURE, M. [N] a été engagé à compter du 15 juillet 2009 en qualité d'ouvrier qualifié en boucherie, par la société El Baraka, selon contrat de travail à durée indéterminée.   L'entreprise emploie moins de onze salariés et relève de la convention collective de la  Boucherie- Charcuterie.   Une  rupture  conventionnelle  a  été  signée  entre  les parties le 23 juillet 2012. Le lendemain, le salarié s'est rétracté.   Au cours des mois de janvier et février 2013, M. [N] a sollicité le règlement de son salaire du mois de décembre 2012 et les heures supplémentaires réalisées.   Par courrier en date du 6 mars 2013, la société a notifié à M. [N] un avertissement.   Le salarié a été placé en arrêt de travail à compter du 20 mars 2013.   Par courriers des 8 et 11 avril 2013, la société a notifié au salarié deux avertissements.   Convoqué le 10 mai 2013 à un entretien préalable à un éventuel licenciement, fixé au 18 mai suivant, M. [N] a été licencié par lettre datée du 30 mai 2013 énonçant une faute grave.   Contestant son licenciement, M. [N] a saisi le 14 juin 2013, le conseil de prud'hommes de Versailles aux fins de voir juger son licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamner la société à lui verser diverses sommes de nature salariale et indemnitaire.   Par jugement en date du 19 février 2015, le tribunal de commerce de Versailles a prononcé l'ouverture de la liquidation judiciaire de la société El Bakara.    La Selarl Mars, prise en la personne de Maître [U], a été nommée en qualité de liquidateur judiciaire.    Par  jugement en date du 17 septembre 2015, le tribunal  de commerce de Versailles a prononcé la clôture de la procédure de liquidation judiciaire pour insuffisance d'actif.    Le 14 avril 2016, l'affaire a été radiée. Elle a été réintroduite le 13 juin 2018.   Une requête en désignation d'un mandataire ad'hoc a été déposée au greffe du tribunal de commerce de Versailles, le 21 novembre 2018. Par ordonnance du Président du tribunal de commerce de Versailles, la Selarl Mars a été désignée. M. [N] a fait évoluer ses demandes devant le conseil de prud'hommes et a sollicité la fixation au passif de la société diverses sommes à caractère salarial et indemnitaire.   Par jugement rendu le 28 mai 2020, notifié le 29 mai 2020, le conseil a statué comme suit :   Fixe la moyenne des salaires à 1 696,60 euros conformément à l'article R 1234- 4 du code du travail, Dit et juge le licenciement sans cause réelle et sérieuse Fixe au passif de la liquidation judiciaire de la société, les sommes suivantes : - 1 299,59 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement - 7 000 euros au titre de l'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse - 3 393,20 euros au titre de l'indemnité de préavis - 339,20 euros au titre des congés payés afférents - 1 234,50 euros au titre du rappel de salaires sur la mise à pied - 123,45 euros au titre des congés payés afférents - 35 478,91 euros au titre des heures supplémentaires - 3 547,89 euros au titre des congés payés afférents - 1 000 euros au titre des dommages et intérêt pour dépassement du contingent annuel - 10 179,60 euros au ti tre des indemnités pour travail dissimulé Déboute M. [N] de sa demande de dommages et intérêts au titre du non- respect du repos compensateur quotidien Dit que l'obligation de l'Unédic délégation AGS CGEA IDF Ouest de faire l'avance des sommes des créances garanties, compte tenu du plafond applicable ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé par le mandataire judiciaire et par justification par celui- ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement Fixe au passif de la liquidation judiciaire de la société les entiers dépens.    Le 18 juin 2020, l'Unédic délégation AGS CGEA d'Orléans venant aux droits de l'AGS CGEA IDF Ouest, a relevé appel de cette décision par voie électronique.   Par conclusions d'incident en date du 17 février 2021, l'association  L'Unédic délégation AGS CGEA d'Orléans sollicite qu'il soit jugé que l'instance est éteinte par la péremption.   Par ordonnance de désistement d'incident rendue le 27 septembre 2021, le conseiller de la mise en état a donné acte à l'association l'Unédic délégation AGS CGEA d'Orléans et à la Selarl Mars de leur désistement de l'incident, a constaté le dessaisissement du conseiller de la mise en état sur les demandes d'incident formulées par l'association et la Selarl Mars, a condamné l'association l'Unédic délégation AGS CGEA d'Orléans et la Selarl Mars aux dépens de l'incident.   Par ordonnance rendue le 2 mars 2022, le conseiller chargé de la mise en état a ordonné la clôture de l'instruction et a fixé la date des plaidoiries au 28 mars 2022. Aux termes de ses dernières conclusions, en date du 17 février 2021, l'Unédic délégation AGS CGEA d'Orléans demande à la cour de : A titre principal et in limine litis : Constater que M. [N] n'a pas accompli les diligences requises, suite à la radiation de son affaire, dans un délai de 2 ans, En conséquence, Constater la péremption d'instance, En conséquence, Constater l'irrecevabilité des demandes de M. [N], Infirmer le jugement attaqué en ce qu'il a reçu M. [N] en ses demandes, Condamner M. [N] à rembourser à l'AGS les sommes qui lui ont été avancées, soit la somme de 15 269,40 euros,   A titre subsidiaire, Dire et juger que le licenciement fondé pour faute grave est justifié Constater que  M. [N] n'apporte  pas  d'éléments  de  preuve  étayant sa demande de rappel d'heures supplémentaires, En conséquence, Infirmer le jugement en ce qu'il a fait droit aux demandes de M. [N] et fixé au passif de la société El Bakara les sommes suivantes : - 7 000,00  euros  de  dommages  et  intérêts  pour  licenciement  sans  cause  réelle  et sérieuse ; - 3 393,20 euros d'indemnité compensatrice de préavis, - 339,32 euros au titre des congés payés afférents, - 1 299,59 euros à titre d'indemnité de licenciement, - 1 234,50 euros au titre de la mise à pied conservatoire, - 123,45 euros au titre des congés payés afférents, - 35 478,91 euros à titre de rappels d'heures supplémentaires, - 3 547,89 euros au titre des congés payés afférents, - 1 000,00 euros à titre de dommages et intérêts pour dépassement du contingent annuel d'heures supplémentaires, -   10 179,60 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé. Confirmer le jugement pour le surplus.   A titre plus subsidiaire, si la cour devait considérer que les griefs reprochés à M. [N] ne justifient pas un licenciement pour faute grave, Dire et juger le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse , En conséquence, Débouter M. [N] de ses demandes d'indemnisation pour licenciement sans cause réelle et sérieuse Si la cour devait considérer que les éléments versés aux débats par M. [N] constituent un commencement de preuve à l'appui de sa demande de rappel d'heures supplémentaires, Dire et juger que M. [N] ne justifie, en tout état de cause, pas du nombre d'heures supplémentaires qu'il revendique, Constater que M. [N], au  mieux, n'a pu effectuer que 2h15 supplémentaires par semaines travaillées, En conséquence, Limiter le montant du rappel d'heures supplémentaires à la somme de 3 607,74  euros outre les congés payés afférents   A titre infiniment subsidiaire, si  la cour  devait  considérer  que  le licenciement est dépourvu  de cause réelle et sérieuse, Constater que M. [N] ne justifie pas d'un quelconque préjudice En conséquence Ramener à plus justes proportions le montant de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,   En tout état de cause, Fixer l'éventuelle créance allouée au salarié au passif de la société. Juger que l'AGS ne devra procéder à l'avance des créances visées aux articles L 3253- 6, L 3253- 8  et  suivants  du  Code  du  Travail  que  dans  les  termes  et  conditions  résultant  des dispositions des articles L 3253- 15, L 3253- 19 à 21 et L 3253- 17 du Code du Travail. Dire et juger que l'obligation du CGEA de faire l'avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable ne pourra s'exécuter  que  sur  présentation  d'un  relevé  par  le  mandataire  judiciaire  et  justification  par celui- ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement.   Aux termes de ses dernières conclusions, en date du 22 octobre 2020, la Selarl Mars, prise en la personne de Maître [U], mandataire ad'hoc de la société El Baraka demande à la cour de : Infirmer la décision en toutes ses dispositions Et statuant à nouveau Débouter M. [N] de l'ensemble de ses demandes. Subsidiairement, si la cour  estimait l'absence de fautes graves, le licenciement est fondé sur une cause réelle et sérieuse. En conséquence M. [N] peut prétendre à : -   son préavis, soit 3393,32 euros, - son indemnité de licenciement, soit 1356,80 euros, - au paiement du salaire au titre de sa mise à pied soit 678,40 euros, En tout état de cause constater que M. [N] ne justifie pas de son préjudice.   Selon ses dernières conclusions du 23 novembre 2020, M. [N] demande à la cour de : Confirmer le jugement de première instance en ce qu'il a : - jugé le licenciement sans cause réelle et sérieuse,  - fixé au passif la somme de 1 299,59 euros au titre de l'indemnité de licenciement, - fixé au  passif  la  somme  de  3 393,20  euros  au  titre  du  préavis  et  la somme de 339,32  euros  au titre des congés payés afférents, - fixé au passif la somme de 1 234,50 euros au titre de la mise à pied conservatoire et la somme de 123,45 euros au titre des congés payés afférents - fixé au passif la somme de 35 478,91 euros au titre des heures supplémentaires et 3 547,89 euros de congés afférents, - fixé au passif la somme de 10 179,60 euros au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, Infirmer le jugement de première instance en ce qu'il a : - fixé au  passif  la  somme  de 7 000  euros  au  titre  des  dommages  et  intérêts  pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - fixé au passif la somme de 1 000 euros au titre du contingent annuel, - l'a débouté de sa demande au titre des temps de repos et de la durée maximale de travail, Et, statuant à nouveau : Fixer au passif de la liquidation judiciaire de la société la somme de 30 000 euros  à  titre de dommages et intérêts pour l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement  Fixer au  passif de la liquidation judiciaire de la société la  somme de 8 521,42  euros  au  titre des dommages et intérêts pour dépassement du contingent annuel des heures supplémentaires Fixer au passif de la liquidation judiciaire de la société la somme de 2 000 euros  au  titre  des  dommages et intérêts pour non- respect de la durée maximale du travail Débouter l'AGS et le mandataire liquidateur de toutes leurs demandes.   Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer aux écritures susvisées.   MOTIFS   I - Sur la péremption d'instance Par ordonnance de désistement d'incident rendue le 27 septembre 2021, le conseiller de la mise en état a donné acte à l' AGS et à la Selarl Mars de leur désistement de l'incident portant sur la péremption de l'instance, à « la lecture des explications du défendeur, la concluante se désiste de l'incident et de sa demande de péremption ». Le salarié justifie que le délai de péremption ayant pris effet au 14 juin 2016, avait été interrompu par une demande d'aide juridictionnelle déposée le 12 avril 2018, qui lui avait été accordée le 25 mai 2016 (pièces 31 à 33). Au constat que l' AGS n'a pas actualisé ses dernières conclusions, l'exception de péremption, dénuée de fondement sera rejetée.  II - Sur les heures supplémentaires   L'AGS soutient que M. [N] a sollicité le versement d'une somme globale, sans indiquer le nombre d'heures supplémentaires revendiquées, que le conseil ne l'a pas non plus précisé et que la demande n'est étayée par aucun élément suffisamment  précis quant  aux heures de travail effectivement réalisées. L'AGS indique que le salarié ne fait pas de décompte hebdomadaire de ses demandes, que le tableau présente des incohérences puisqu'un examen rapide démontre qu'il sollicite, a  minima, pas moins de 155,25 heures supplémentaires pour des périodes non travaillées. L'appelante souligne que M. [N] omet de prendre en compte ses temps de pause, gonflant ainsi artificiellement ses heures de travail et conteste la valeur probante des attestations produites par le salarié.   Le mandataire précise également que M. [N] présente un tableau récapitulatif de cinq lignes résumant le nombre de semaines pour les années 2010 à 2013 et que son décompte s'effectue sur 50 semaines oubliant ainsi les congés pris par ce salarié. Il conteste par ailleurs les horaires allégués par M. [N] et indique que les attestations sont contradictoires et imprécises, soulignant au surplus que le salarié travaille sur des marchés pour son propre compte depuis 2009, de sorte que les éléments produits ne permettent pas de justifier des heures supplémentaires pour un total de 2 646  heures. Se prévalant d'un arrêt de la Cour de cassation du 18 mars 2020, M. [N] affirme fournir des éléments à l'appui de sa demande et notamment des attestations qui permettent de  confirmer le large dépassement de la durée contractuelle et des courriers envoyés à l'employeur lui demandant de régler les heures supplémentaires sans obtenir de réponse, cette abstention  représentant un indice important à l'appui de sa demande. Le salarié précise qu'il était en réalité soumis à un horaire individualisé et que la société n'apporte aucun élément de nature à justifier de manière précise les horaires accomplis. Il sollicite l'infirmation du jugement l'ayant débouté de sa demande relative au contingent annuel et au non-respect de la durée hebdomadaire maximale de travail. Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l'employeur tient à la disposition de l'inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire. Enfin, selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant, la chambre sociale de la Cour de cassation précisant selon une jurisprudence constante que le juge prud'homal ne saurait faire peser la charge de la preuve que sur le seul salarié. En l'espèce, M. [N] qui fait porter ses demandes sur les années 2009 à 2013 , produit à l'appui de sa demande les pièces suivantes : - un tableau récapitulatif pour les années 2009 à 2013, des heures supplémentaires qu'il prétend avoir effectuées sur 50 semaines. - Un récapitulé de ses horaires hebdomadaires indiquant : Lundi : jour de repos, Mardi : 9h-11h30 ( plonge, nettoyage des frigos et fabrication des merguez au laboratoire), Mercredi : 4h15-15h15 (Marché de [Localité 13], de [Localité 9] ou [Localité 6]), Jeudi : 4h15-8h00/ 8h30-12h00 (Marché de [Localité 13] et fabrication au laboratoire), Vendredi : 5 h-15h30 (Marché de [Localité 6]), Samedi : 4h15 -16 heures (Marché de [Localité 9]), Dimanche : 5h00- 15h30 (Marché de [Localité 7]), - Une attestation de M. [X] aux termes de laquelle il déclare que M. [N] était présent au laboratoire le mardi de 9 heures à 11h30 et le jeudi de 8h30 à midi. - Une attestation établie par M. [E], client de la société, qui indique que M. [N] était présent tous les mercredis et jeudi aux alentours de cinq heures. - Le témoignage de M. [F], commerçant, selon lequel M. [N] était présent chaque dimanche entre 5h30 et 6h45 sur le marché de [Localité 7] et qu'il repartait entre 14h30 et 14h45, après avoir rangé et nettoyé. - Le témoignage de M. [D], commerçant, qui déclare que M. [N] était au marché de [Localité 7] à 5h30 le matin et quittait les halles à 14h30, l'après-midi. - Le témoignage de M. [Y], artisan boucher, qui atteste que M. [N] négociait la viande auprès des grossistes au pavillon des viandes à [Localité 13], les mercredis et jeudis entre 5 heures et 6 heures du matin. - Le témoignage de M. [M] par lequel il expose que M. [N] chargeait son camion entre 5 heures et 5h10 le matin et déchargeait celui-ci vers 15 heures et 15h30, les mercredis et vendredis. - Le témoignage de M. [A] qui déclare que M. [N] était présent les mercredis et samedis sur le marché de 6h15 à 14h15. - Une correspondance adressée à son employeur le 8 janvier 2013 lui réclamant le paiement d'heures supplémentaires. Alors que ces éléments sont suffisamment précis pour lui permettre de répondre, il appartient à l'employeur à qui il incombe de contrôler la durée effective de travail du salarié de fournir les éléments sur ce point. Le mandataire et l'AGS donnent des informations sur les horaires effectivement suivis par le salarié, et opposent que M. [N] ne travaillait pas les lundis et mardis . Le mandataire affirme que le salarié travaillait : - Le mercredi: 10h45 / un mercredi sur deux en alternance sur le marché de [Localité 6] ou de [Localité 9], soit de 13 h 00 à 19h ( sur le marché de [Localité 6]), soit de 4h15 ( [Localité 13])- 6h à 14h30 (marché de [Localité 9]), - Le jeudi: 3 heures ( travail en laboratoire) , - Vendredi: 8h30 ( marché de [Localité 6] de 6 h 00 à 14h30), - Samedi :8h30 ( marché de [Localité 9] de 6 h 00 à 14h30), - Dimanche: 8h30 ( marché de [Localité 7] de 6 h à 14h30). Le mandataire conclut à une durée hebdomadaire de M. [N] de 39 heures et précise que ce dernier travaillait sur des marchés pour son propre compte depuis 2009. Il conteste la réalisation des heures supplémentaires telles que réclamées par ce dernier en soulignant que M. [N] établit un décompte sur 50 semaines en oubliant les congés pris en 2013. Le mandataire et l'AGS opposent à juste titre que le salarié calcule ses heures supplémentaires sur 22 semaines en 2013, alors qu'il n'a travaillé que 19 semaines, entre le 1er janvier et le 10 mai 2013, date de sa mise à pied. Le mandataire relève que les horaires du mardi, pour les commerces de bouche, se terminent au plus tard à 13h et jamais au milieu d'après-midi. Force est de constater que si le mandataire critique les éléments avancés par le salarié, il n'en fournit aucun de nature à justifier les horaires qui, selon lui auraient été réellement accomplis par M. [N]. En l'espèce, il exact que M. [N] a été indemnisé de ses congés payés en 2013, les bulletins de paye démontrant par ailleurs, que le salarié prenait en moyenne 23 jours de congés payés par an. L'allégation selon laquelle M. [N] n'aurait pas travaillé le mardi est contredite par l'attestation de M. [X] qui déclare que M. [N] était présent au laboratoire le mardi de 9 heures à 11h30 et le jeudi de 8h30 à midi. Les horaires du salarié indiqués par le mandataire, à savoir une prise de poste à 6h00 du matin et une fin de journée à 14h30, sont également contredits par le témoignage de M. [M], selon lequel M. [N] chargeait son camion entre 5 heures et 5h10 le matin et déchargeait celui-ci vers 15 heures et 15h30 les jours de la semaine, les mercredis et vendredis. Au vu de l'ensemble des éléments soumis à la cour, il apparaît que le salarié a effectivement accompli des heures supplémentaires, mais dans une proportion moindre à celle qu'il affirme. La créance qui en résulte doit être arrêtée à la somme de 18 846,64 euros bruts, outre la somme de 1 884,66 euros bruts au titre des congés payés afférents. Sommes qui seront fixées au passif de la liquidation judiciaire de la société El Baraka. Le jugement sera confirmé quant au principe de la créance, mais infirmé quant au montant de celle-ci. III- Sur la demande de dommages intérêts pour dépassement du contingent annuel. M. [N] demande une indemnisation à hauteur de la somme de 8 521,42 euros au titre des contreparties obligatoires en repos qui ne lui auraient pas été attribuées. L' AGS s'oppose à cette demande en affirmant que M. [N] n'a pas effectué le nombre exorbitant d'heures supplémentaires dont il entend se prévaloir et contestent que le salarié ait dépassé le contingent conventionnel d'heures supplémentaires fixé à 270 heures par an. Selon l'article L. 3121'11 du code du travail, toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel donne lieu à l'octroi au salarié d'une contrepartie obligatoire en repos fixé à 50 % pour les entreprises de 20 salariés au plus et à 100 % pour les entreprises de plus de 20 salariés. Il n'est pas contesté ni par l'AGS et par le mandataire que le contingent annuel d'heures supplémentaires est fixé à 270 heures par an, en sorte que le salarié est fondé à obtenir la somme de 957,60 euros pour l'année 2010, 997,50 euros pour l'année 2011 et 1016,40 euros pour l'année 2012, soit un total de 2871,50 euros dans les limites de sa demande. Le jugement sera confirmé sur le principe de la créance, mais réformé quant à son montant. IV- Sur la demande de dommages intérêts pour non-respect de la durée maximale quotidienne et hebdomadaire du travail. M. [N] affirme que son temps de repos quotidien n'a pas du tout été respecté et rappelle qu'il incombe à l'employeur d'apporter la preuve du respect des temps de repos et durée maximale. En rappelant que le conseil de prud'hommes a constaté l'existence d'une durée hebdomadaire du travail largement supérieure à 48 heures, il sollicite que le manquement de l'employeur soit réparé par l'allocation à son profit de la somme de 2000 euros. Il incombe à l'employeur de justifier du respect des feuilles et plafonds de durée du travail prévu par le droit de l'union européenne et de ce prévu par les articles L. 3121-34 et L .3121-35 relatifs aux durées quotidiennes et hebdomadaires maximales de travail. Il suit de ce qui précède qu'il est établi que M. [N] a accompli des heures supplémentaires, certes pas dans des proportions alléguées par l'intéressé, mais l'employeur à qui incombe la charge de la preuve de ce qu'il a respecté les durées maximales de travail quotidienne et hebdomadaire, ne fournit en l'espèce aucun élément sur ce point. Le préjudice qui en a résulté pour le salarié sera justement indemnisé par l'allocation de la somme de 1 000 euros à titre de dommages et intérêts. Le jugement sera infirmé de ce chef. V- Sur la demande au titre du travail dissimulé. Au soutien de la confirmation du jugement, M. [N] affirme avoir effectué un grand nombre d'heures supplémentaires et avoir, à plusieurs reprises, demandé à son employeur le paiement de celles- ci. Il fait valoir que suite aux mises en demeure qui lui étaient adressées l'employeur ne pouvait ignorer les heures supplémentaires réalisées et que c'est en toute connaissance de cause qu'il a décidé de ne pas les rémunérer. L'AGS qui soutient en premier lieu que le salarié a été intégralement rempli de ses droits au titre des heures supplémentaires, précise également que la société a toujours contesté avoir été destinataire de ces courriers et que l'intention  frauduleuse n'est pas davantage démontrée, ce que fait également valoir le mandataire.   Selon l'article L. 8221-5 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur : 1°/ soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L.1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ; 2°/ soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2 relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ; 3°/ soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales. L'article L.8223-1 du même code précise qu'en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours en commettant les faits prévus à l'article L.8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. Si M. [N] produit aux débats un courrier adressé en recommandé avec accusé de réception, le 8 janvier 2013, à la société El Baraka, aux termes duquel il sollicite le paiement de ses heures supplémentaires, et une lettre recommandée de son conseil adressée également à l'employeur en date du 1er février 2013, ayant le même objet, il ne produit aucun accusé de réception, si bien qu'il n'est pas établi que l'employeur ait reçu ses courriers. En l'état de ces éléments, M. [N] ne justifie pas de ce que l'employeur a intentionnellement omis de lui payer ses heures supplémentaires. En conséquence, M. [N] sera débouté de cette demande par infirmation du jugement entrepris.   VI - Sur le licenciement   La lettre de licenciement qui fixe les limites du litige, est ainsi libellée : « Vous  avez  été  surpris  par  votre  collègue, Monsieur  [V],  lors  du  marché  des[Adresse 11]S, le vendredi 12 avril 2013, en train de servir de la marchandise à une jeune femme qui est partie sans régler l'achat.  Le vendredi 19 avril, pendant ce même marché de [Localité 6], Monsieur [V] vous a encore surpris en train de recevoir un règlement d'une cliente, d'un montant de 25 euros que vous avez immédiatement mis dans votre poche avec le ticket. Le  dimanche  21  avril  et  le  dimanche  suivant,  vous  avez  pris  de  la  viande  pour  votre consommation personnelle sans rien régler pour l'équivalent de 90 euros, faits que vous avez reconnu lors de l'entretien préalable. Ces informations relatant des circonstances particulièrement graves m'ont amené à faire une enquête qui m'a permis de savoir que vous aviez déjà auparavant eu l'occasion de livrer  à domicile de la  viande chez des clients, alors que ce service n'existe pas dans l'entreprise  mais  surtout  de  faire  crédit  aux  clients,  de  détourner  les  règlements  par ticket restaurant à votre profit, d'offrir de la marchandise et de conserver pour vous des frais de livraison inexistants. J'ai pu apprendre également que vous avez pris de l'argent dans la caisse pour le donner à une personne de passage devant l'étal, sans aucune raison apparent. Le 3 mai, j'ai été informé par un voisin de laboratoire que vous vous étiez fait passer abusivement et à plusieurs reprises pour mon associé. A cette occasion, il m'a été rapporté que vous chargiez de la viande dans votre voiture ou dans la camionnette de l'entreprise, tard en soirée, et donc  en- dehors des horaires de travail habituels.  Tous ces faits en plus de votre insubordination récalcitrante relatée dans l'avertissement que  je  vous  ai  adressé  le  6  mars  2013  concernant  notamment  votre  présence  au laboratoire en dehors de vos jours de travail, les 19 et 26 février 2013 puis le 5 mars 2013, nuisent gravement à l'entreprise. Il apparaît, même aujourd'hui, au vu des faits récents, que vos intrusions dans l'atelier malgré ma mise en garde et au mépris des règles élémentaires d'hygiène et de sécurité devaient avoir un tout autre motif que l'exécution normale de votre contrat de travail. De plus, vous ne vous êtes pas présenté pour tenir le marché du mercredi 8 mai causant ainsi un préjudice financier à l'entreprise et vous ne vous êtes pas non plus présenté à votre poste le jeudi 9 mai 2013. J'ai été stupéfait de recevoir après l'entretien préalable, un courrier où vous prétendez que je vous ai appelé le mardi 7 mai pour vous demander de  ne  pas  venir  travailler.  Cette  version  totalement  erronée  n'a  pas  tenu  lors  de l'entretien au cours duquel vous avez été bien obligé de reconnaître les faits. Quant  à  votre  démotivation  dont  vous  m'aviez  fait  part  en  2012  lorsque  vous  m'aviez annoncé votre souhait de nous quitter en vue d'occuper un poste dans une boucherie à [Localité 12], elle s'est clairement manifestée et accrue ces derniers temps dans plusieurs de vos agissements tels que : Des  pauses  qui  se  sont  prolongées  jusqu'à  50  minutes  perturbant  ainsi  le  service  et prolongeant par conséquent l'attente des clients ; Je finirai par votre comportement du samedi 11 mai qui a nécessité l'intervention de la police  municipale  en  raison  de  votre  insubordination  caractérisée  et  manifestement dans l'intention de nuire à la société malgré la mise à pied dont vous aviez fait l'objet la veille. Un procès- verbal a dû être dressé ce samedi 11 mai pour le trouble que vous avez causé au  marché [Adresse 8]s.  En  effet,  en  dépit  de  mes  sommations,  vous  avez  tenté  à plusieurs reprises de vous introduire, par la force, derrière l'étal pour reprendre votre poste.  Vous  avez en outre refusé de quitter  l'allée réservée au public  en apostrophant certains  de  nos  clients  au  risque  de  me  faire  perdre  mon  droit  d'exploitation  et d'emplacement  en  violation  notamment  de  l'article  46  du  Règlement  des  Marchés d'Approvisionnement qui stipule qu'il est absolument interdit aux commerçants de rester dans les allées réservées au public après l'horaire d'attribution des places tel que prévu dans l'article 2. Le trouble que vous avez occasionné sur cette allée de 6h30 à 12h30 alors que le service s'achève à 13 heures à eu des répercussions préjudiciables sur la recette du jour. ».   L'AGS critique le jugement qui a retenu que les griefs étaient imprécis ou injustifiés et dès lors, ne constituaient pas une cause réelle et sérieuse de licenciement, estimant que le conseil aurait omis d'étudier les pièces qui étaient versées aux débats dans la mesure où les pièces justifiant les griefs reprochés étaient bien produites dont l'attestation de M. [V]. L'AGS précise également que le conseil a statué ultra petita puisque le salarié ne conteste pas certains griefs. Le mandataire de la société soutient que les griefs sont précis et que le salarié ne dit rien sur les faits qui lui sont reprochés, se contentant de faire valoir que la société ne justifie d'aucune pièce pour étayer ces griefs, ce qui est infondé puisque le mandataire affirme avoir pu récupérer les pièces de ce dossier par l'ancien gérant de la société. M. [N] rétorque que la lettre de licenciement est insuffisamment motivée, que le dossier de l'appelant est vide, conteste la matérialité des griefs et explique que son licenciement est intervenu dans un contexte particulier, puisque suite à sa rétractation quant à la rupture conventionnelle, la société a commencé à volontairement dégrader ses conditions de travail, notamment en  retardant le paiement de ses salaries. Il conteste la sincérité de l'attestation de M. [V], précisant que ce dernier a racheté des parts ou a souhaité racheter des parts de la société et a de ce fait, nécessairement un lien relationnel étroit avec M. [R]. En cas de litige, en vertu des dispositions de l'article 1235-1 du code du travail, le juge, a' qui il appartient d'appre'cier la re'gularite' de la proce'dure suivie et le caracte're re'el et se'rieux des motifs invoque's par l'employeur, forme sa conviction au vu des e'le'ments fournis par les parties. Si un doute subsiste, il profite au salarié. La faute grave se de'finit comme e'tant un fait ou d'un ensemble de faits imputable au salarie' qui constitue une violation des obligations re'sultant du contrat de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarie' dans l'entreprise et la poursuite du contrat et la charge de la preuve repose sur l'employeur qui l'invoque. Sur le grief de vol du règlement d'une cliente et du détournement de marchandises. Le mandataire produit aux débats : - Une attestation de M. [H] [V] conforme aux dispositions de l'article 202 du code de procédure civile selon laquelle il déclare : « Après ma récente prise de poste au sein de l'entreprise El Baraka (mars 2013), alors que je devais assurer le marché de [Localité 9] avec M. [N], celui-ci m'a déconseillé de le saluer à l'avenir, au risque d'en venir aux mains avec moi. Suite à ces menaces, j'ai préféré me taire et tempérer la situation afin d'éviter tout dérapage devant les commerçants et les clients.   Le vendredi 12 avril 2013, pendant que j'étais occupé à servir la clientèle au marché de [Localité 6], une femme s'est approchée du stand, M. [N] a alors enveloppé quelques brochettes qu'il a remis à cette femme et qui s'en est allée sans rien régler. (..) Le vendredi 19 avril 2013, alors que j'assurais le marché de [Localité 6] avec M. [N], une cliente est venue lui remettre un ticket et 25 euros de crédit que ce dernier lui avait accordé. M. [N] a immédiatement mis le ticket et les 25 euros dans sa poche étant occupé à prendre les commandes, j'ai préféré tout d'abord servir les clients avant de réagir à ce flagrant délit de vol. Une fois ma tâche terminée, j'ai demandé à M. [N] s'il avait informé son employeur des crédits qu'il accordait. Celui-ci a préféré ne pas répondre. Je lui ai ensuite demandé de remettre le ticket et la somme de 25 euros dans la caisse, mais celui-ci a persisté dans son silence et a conservé les 25 euros avec le ticket dans sa poche. - Le témoignage de M. [L] , client, qui atteste que M. [N] se présentait à lui en tant que co-gérant de la boucherie El Baraka. Il déclare : « Il me livrait deux fois par mois la viande que je payais à crédit. Je lui réglais tout au plus 120 euros à chaque fin de mois et de temps à autre, M. [N] m'offrait une belle pièce de viande. La dernière fois que M. [N] m'a livré, c'était le 15 mars 2013. Ce jour-là M. [N] m'a annoncé que la boucherie arrêtait le service à domicile et m'a demandé de lui régler immédiatement les 50 euros de livraison, ce que j'ai fait.». Le témoignage de M. [V], collègue du salarié, qui n'est confirmé par aucun autre élément, sera apprécié par la cour avec la plus grande circonspection, dans la mesure où M. [V], lui-même fait état de relations difficiles avec son collègue. L'appropriation de viande par M. [N], le 21 avril 2013, pour sa consommation personnelle, sans opérer de règlement, ainsi que le chargement de viande dans sa voiture ou dans la camionnette de l'entreprise tard en soirée, ne sont établis par aucune pièce produite aux débats. De même, les intrusions dans l'atelier reprochées au salarié dans la lettre de licenciement, et les difficultés de l'employeur pour récupérer auprès de M. [N], la recette du marché qu'il aurait emmenée chez lui ne sont établies par aucun document. S'agissant du détournement de marchandises allégué par l'employeur, force est de constater que le témoignage de M. [L], client, fait seulement état de ce qu'une belle pièce de viande lui était offerte occasionnellement par M. [N], ce qui doit être interprété à l'égard d'un client, comme un geste commercial, sans constituer pour autant un détournement de marchandises. Ces deux griefs ne sont pas caractérisés. Sur le grief du manquement à l'obligation de bonne foi. L'AGS et le mandataire soutiennent que M. [N] effectuait des livraisons pour son propre compte. Elles produisent aux débats une attestation de M. [X] [P] aux termes de laquelle ce dernier précise : «  Mon restaurant étant ouvert de 11 à 23h, J'ai pu voir M. [N] arrivé à pied à l'atelier et repartir à pied avec des sacs remplis de viande. (..) M. [N] payait souvent ses commandes avec des tickets restaurant et je l'ai vu un jour se servir dans une enveloppe contenant beaucoup de billets et des tickets restaurant pour régler son repas. ». Le fait que M. [N] reparte à pied avec des sacs, dont la preuve, malgré les déclarations de M. [X], n'est pas rapportée qu'il contenait de la viande, est insuffisant à établir que celui-ci effectuait des livraisons pour son compte. De même, qu'il ne ressort pas de ce témoignage insuffisamment précis, que le salarié aurait détourné des règlements par tickets restaurant. S'agissant du fait que le salarié se faisait passer abusivement pour l'associé de M. [R] auprès des clients, tel qu'il en est attesté par M. [L], il ne saurait être constitutif d'une faute grave. Aucune pièce produite aux débats ne démontre que le salarié aurait fait preuve de déloyauté envers son employeur, en travaillant pour des sociétés concurrentes, tel qu'allégué dans la lettre de licenciement. Le grief n'est pas établi. Sur le grief des absences injustifiées. Il est produit aux débats un courrier de la société El baraka du 14 mai 2013 adressé à M. [N] lui demandant de justifier ses absences les 8 et 9 mai. M. [N] qui conteste les faits produit un courrier du 16 mai 2013, aux termes duquel il déclare être étonné avoir reçu le précédent courrier de son employeur. Il y explique que le mardi 7 mai, ce dernier lui a téléphoné pour lui dire de ne pas venir travailler les 8 et 9 mai, en précisant qu'il était à sa disposition pour effectuer son travail. Force est de constater qu'au regard de la lettre en réponse du salarié à l'employeur, et à défaut de tout autre élément, il existe un doute quant à la matérialité de la faute alléguée, doute qui doit profiter au salarié. Sur le grief de l'insubordination et du comportement du salarié. L'employeur reproche au salarié de s'être présenté sur le marché le 11 mai 2013, malgré la mesure de mise à pied conservatoire, d'avoir refusé de quitter les lieux et d'avoir tenté de joindre l'étal par la force, outre le fait d'avoir importuné les clients. Le mandataire produit aux débats la copie d'une lettre du 10 mai 2013 adressée par la société El Baraka au salarié lui notifiant une mise à pied conservatoire dans l'attente de son licenciement éventuel. M. [N] affirme s'être effectivement rendu sur son lieu de travail malgré la mise à pied sur les conseils de son avocat, dès lors qu'il n'avait reçu aucun document en attestant. L'accusé de réception du courrier notifiant la mise à pied au salarié n'est pas produit, de sorte que la notification formelle au salarié de cette décision avant le 11 mai, jour de marché, n'est pas attestée. Par ailleurs, s'il résulte de la main courante du 11 mai 2013 produite par le mandataire, que la présence de M.[N] sur le stand de la boucherie El Baraka était bien constatée le même jour par la Police municipale, ce qui n'est d'ailleurs pas contesté par le salarié, aucun trouble sur le marché imputable à ce dernier n'a été constaté par les services municipaux, ni même le fait que celui-ci aurait tenté de s'introduire par force derrière l'étal pour reprendre son poste, contrairement aux reproches énoncés par l'employeur dans la lettre de licenciement. Aucun témoignage n'est produit aux débats du trouble que le salarié aurait occasionné sur l'allée du marché de 6h30 à 12h30, tel que le précise la lettre de licenciement. Il est également reproché au salarié une immixtion dans les affaires de l'entreprise par des conseils insistant à M. [R] de ne pas céder les parts de la société à un étranger et sa proposition de les lui céder à son profit. Aucune faute n'est caractérisée par l'employeur à l'occasion de la délivrance de ces seuls conseils quant à une cession de parts. S'agissant de la démotivation reprochée au salarié aux termes de la lettre de licenciement, elle se serait manifestée par des pauses prolongées de 50 minutes, des manquements aux règles d'hygiène, la saisie et destruction de marchandises en raison de son transport non règlementaire par M. [N]. Il est produit aux débats le témoignage de M. [J] en date du 22 avril 2013 qui déclare avoir, à diverses occasions, pu constater l'absence du vendeur M. [N] du stand. Il précise qu'il lui est arrivé d'attendre plusieurs minutes, avant que celui-ci ne revienne à son poste et ne le serve. En l'état de cette seule pièce produite, force est de constater que la démotivation du salarié, seulement illustrée par des retards occasionnels de M. [N] n'est pas caractérisée. De plus, les menaces que M. [N] aurait proférées à son collègue M. [V] rapportées par le seul témoignage de ce dernier, alors qu'elles étaient révélatrices à tout le moins d'un conflit entre les deux collègues, sans aucun autre élément permettant de corroborer ces déclarations, ne sont pas caractérisées non plus. Ces deux griefs ne sont pas constitués. Aucun des faits reprochés n'étant établi, le licenciement de M. [N] est dépourvu de cause réelle et sérieuse le jugement du conseil de prud'hommes sera donc confirmé. VII- Sur les conséquences du licenciement. M. [N] a été mis à pied à titre conservatoire du 10 mai au 30 mai 2013 de façon injustifiée puisque le licenciement prononcé est dépourvu de cause réelle et sérieuse. Il peut donc prétendre au paiement du salaire correspondant à cette période, soit 1234,50 euros bruts, outre 123,45 euros bruts au titre des congés payés afférents. En l'absence de faute grave, le licenciement ne pouvait priver le salarié de son indemnité de préavis. Il est en droit de prétendre au salaire qu'il aurait dû percevoir pendant la durée de ce préavis, soit la somme de 3393,20 euros bruts, outre la somme de 339,32 euros bruts, au titre des congés payés afférents. Selon l'article R. 1234-2 du code du travail, dans sa version applicable à l'espèce, l'indemnité de licenciement ne peut être inférieure à un cinquième de salaire par année d'ancienneté. M. [N] qui avait 4 ans d'ancienneté, préavis inclus et percevait un salaire mensuel brut moyen de 1696,60 euros, est bien fondé dans les limites de sa demande à la fixation de sa créance à la somme de 1299,59 euros. Le jugement entrepris sera confirmé quant à ses chefs de demande. Conformément à l'article L. 1235-5 du code du travail dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2017'1387 du 22 septembre 2017, le salarié, qui travaillait dans une entreprise de moins de 11 salariés, doit être indemnisé de son licenciement sans cause réelle et sérieuse en fonction du préjudice subi. Par ailleurs, il résulte de l'article L 1235-5 du code du travail que la perte injustifiée de son emploi par le salarié lui cause un préjudice dont il appartient au juge d'apprécier l'étendue. Il sera observé que M. [N], qui constate que l'AGS ne justifie pas que la société comptait moins de 11 salariés, pour autant, ne conteste pas le montant de cet effect if. Au regard de l'ancienneté du salarié, de son âge au moment de la rupture du contrat de travail (49 ans), du fait qu'il ne justifie aucunement de l'évolution de sa situation professionnelle, le préjudice résultant du licenciement doit être arrêté à la somme de 7 000 euros bruts, le jugement sera confirmé de ce chef. VIII- Sur la garantie de l'AGS. La garantie de l'AGS doit s'exercer dans le cadre des limites légales. PAR CES MOTIFS La COUR, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, Confirme le jugement du conseil de prud'hommes de Versailles rendu le 28 mai 2020 en toutes ses dispositions, sauf en ce qu'il a: - d'une part, fixé la créance de M. [N] au titre des heures supplémentaires à la somme de 35478,91 euros et celle au titre du dépassement du contingent annuel à la somme de 1 000 euros, - d'autre part, fait droit à la demande d'indemnité légale pour travail dissimulé, enfin, débouté M. [N] de sa demande de dommages intérêts pour non-respect de la durée maximale quotidienne et hebdomadaire du travail. Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant : Fixe au passif de la liquidation de la société les sommes suivantes : - 18 846,64 euros bruts au titre des heures supplémentaires, outre la somme de 1 884,66 euros bruts au titre des congés payés afférents, - 2 871,50 euros au titre du dépassement du contingent annuel, - 1 000 euros à titre de dommages intérêts pour non-respect de la durée maximale quotidienne et hebdomadaire du travail, Déboute M. [N] de sa demande de dommages intérêts pour travail dissimulé, Dit que l'AGS ne devra procéder à l'avance des créances visées aux articles L 3253- 6, L 3253- 8  et  suivants  du  Code  du  Travail  que  dans  les  termes  et  conditions  résultant  des dispositions des articles L 3253- 15, L 3253- 19 à 21 et L 3253- 17 du Code du Travail. Dit que l'obligation du CGEA de faire l'avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable ne pourra s'exécuter  que  sur  présentation  d'un  relevé  par  le  mandataire  judiciaire  et  justification  par celui- ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement, Dit que les dépens seront considérés comme frais privilégiés dans le cadre de la procédure collective. Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. Signé par Monsieur Thomas LE MONNYER, président, et par Madame Stéphanie HEMERY, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. Le greffier, Le président,