Cour d'appel, 16 mars 2023. 21/17305

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 3-2 ARRÊT AU FOND DU 16 MARS 2023 N° 2023/97 Rôle N° RG 21/17305 - N° Portalis DBVB-V-B7F-BIQME [Y] [S] C/ MONSIEUR LE PROCUREUR GENERAL Société LES MANDATAIRES Copie exécutoire délivrée le : à : Me Sandra JUSTON PG Décision déférée à la Cour : Jugement du Tribunal de Commerce de MARSEILLE en date du 17 Novembre 2021 enregistré au répertoire général sous le n° 2021L02089. APPELANT Monsieur [Y] [S] né le [Date naissance 1] 1980 à [Localité 7] (Maroc), de nationalité marocaine, demeurant [Adresse 3] représenté par Me Sandra JUSTON de la SCP BADIE SIMON-THIBAUD JUSTON, avocat au barreau D'AIX-EN-PROVENCE INTIMES Madame LA PROCUREURE GENERALE, demeurant COUR D'APPEL - [Adresse 2] défaillante SAS LES MANDATAIRES Représenté par Maître [Z] [V], agissant en sa qu alité de liquidateur judiciaire de la SARL FOURNIL DE SAINT LAZARE, demeurant [Adresse 4] défaillante *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR L'affaire a été débattue le 25 Janvier 2023 en audience publique devant la cour composée de : Madame Michèle LIS-SCHAAL, Présidente de chambre Madame Muriel VASSAIL, Conseillère Madame Agnès VADROT, Conseillère rapporteur qui en ont délibéré. Greffière lors des débats : Madame Chantal DESSI. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 16 Mars 2023. MINISTERE PUBLIC : Auquel l'affaire a été régulièrement communiquée. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 16 Mars 2023, Signé par Madame Muriel VASSAIL, conseillère pour la Présidente empêchée et Madame Chantal DESSI, greffière auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES : La Sarl Fournil de Saint-Lazare, créée le 16 octobre 2013, exploitait une activité de « boulangerie, viennoiserie, pâtisserie, sandwiches, saladerie, traiteur, plats cuisinés, point chaud, vente boissons hygiéniques ». M. [Y] [S] en est devenu gérant pour une durée de trois ans, renouvelable, à la suite d'une assemblée générale extraordinaire du 1er avril 2018, et par ailleurs associé à hauteur de 50 % du capital social, à la suite d'une cession de parts sociales du 9 mai 2018, enregistrée le 06 juin 2018. La société a été placée en redressement judiciaire par jugement du tribunal de commerce de Marseille du 7 avril 2021, converti en liquidation judiciaire, par un jugement du 19 mai 2021, désignant Maître [V] en qualité de liquidateur judiciaire. La clôture de la liquidation judiciaire a été prononcée pour insuffisance d'actif le 05 janvier 2022. Le liquidateur judiciaire a fait citer le 04 août 2021 Monsieur [Y] [S] et Madame [L] [P], en leur qualité de co-gérants devant le tribunal de commerce de Marseille afin qu'il soit prononcé à leur encontre une mesure de faillite personnelle. Le juge commissaire a déposé son rapport le 14 septembre 2021. Par jugement du 17 novembre 2021, le tribunal, sur le fondement des articles L 653-1 à L 653-11 du code de commerce, a prononcé à l'encontre de Mme [L] [P] et de M. [Y] [S] une mesure de faillite personnelle pour une durée de huit ans, condamnation assortie de l'exécution provisoire. M. [Y] [S] comme Mme [L] [P] n'avaient pas comparu et n'étaient pas représentés. Pour se prononcer, le tribunal a relevé : que Monsieur [Y] [S] -comme d'ailleurs Mme [L] [P]- ne s'est pas présenté aux différentes audiences du tribunal, ni aux convocations devant le mandataire ni devant le juge commissaire ; qu'en raison de son manque de coopération, les organes de la procédure ont été dans l'impossibilité de remplir leurs missions; qu'un procès-verbal de difficultés a été établi par le commissaire-priseur désigné déposé au greffe le 26 mai 2021 ; que Maître [V] es qualité fait état de ce qu'aucun élément comptable n'a été remis au mandataire liquidateur ; que les comptes de l'exercice 2016 n'ont été déposés au RCS qu'en 2018 et qu'aucun autre bilan n'a été déposé au RCS depuis, signe d'une comptabilité manifestement incomplète ou inexistante. Monsieur [Y] [S] a interjeté appel du jugement par déclaration du 09 décembre 2021. Dans ses dernières écritures déposées et notifiées par RPVA le 21 février 2022, il sollicite de la cour la réformation du jugement déféré, mais seulement en ce qu'il a accueilli les demandes du liquidateur judiciaire de la société Fournil de Saint-Lazare à l'encontre de M. [Y] [S], de constater que celui-ci n'exerçait plus de fonction sociale au sein de la société depuis sa démission intervenue le 13 mai 2019 et prononcer sa mise hors de cause et, en tout état de cause, de débouter la SAS les Mandataires de toutes ses demandes, fins et conclusions tendant à faire prononcer une faillite personnelle contre M. [Y] [S]. Il demande en outre la condamnation de la SAS Les Mandataires prise en la personne de Maître [V] ès qualité au paiement d'une indemnité de 1 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens. Il fait valoir pour l'essentiel que bien que co-gérant statutaire à compter du 1er avril 2018, il n'a jamais exercé la direction effective de la société, assurée successivement par M. [D] [F], co-gérant jusqu'au 9 mars 2019, puis par Mme [L] [P], co-gérante à compter du 9 mars 2019. A la date de l'ouverture de la procédure collective, il n'était plus le dirigeant de droit ni de fait de la société depuis le 13 mai 2019, ayant démissionné de ses fonctions de co-gérant le 13 mai 2019, démission qu'il a motivée par le fait que Mme [P] ne réglait pas le loyer commercial des locaux, entrainant la résiliation du bail commercial et n'a effectué aucune déclaration fiscale ni administrative à l'égard du personnel. Il affirme n'avoir jamais été destinataire des jugements liés à la procédure collective ni des courriers et convocations adressés par le mandataire judiciaire et par le liquidateur de la société, envoyés au [Adresse 5] à [Localité 6], alors qu'il est domicilié au [Adresse 3] à [Localité 6]. Il n'est, selon lui, pas démontré que la situation financière de la société soit la conséquence de ses agissements alors qu'il était en fonction et qu'il ne peut lui être imputé des faits postérieurs à sa démission, quand bien même celle-ci n'a pas été publiée au RCS. Aux termes de ses conclusions écrites déposées et notifiées le 13 décembre 2022, le parquet général près la Cour d'appel a relevé qu'en l'absence de conclusions du mandataire, qui n'a pas constitué avocat devant la cour d'appel, il ne dispose pas d'élément suffisants pour formuler un avis et s'en rapporte à justice. Maître [V], représentant la SAS Les Mandataries, partie intimée n'a pas constitué avocat ni conclu. La clôture a été prononcée le 15 décembre 2022. MOTIFS DE LA DECISION Selon l'article L 653-3 I 3°du code de commerce peut être prononcée la faille personnelle de toute personne mentionnée au 1° du I de l'article L 653-1, sous réserve des exceptions prévues au dernier alinéa du I, contre laquelle a été relevé un ou plusieurs faits, antérieurs à l'ouverture de la procédure collective, de détournement ou dissimulation de tout ou partie de son actif ou d'augmentation frauduleuse augmenté du passif social. L'article L 653-5 5° et 6° du code de commerce prévoit que peut être prononcée la faillite personnelle de toute personne mentionnée au 1° du I de l'article L 653-1, qui s'est abstenue volontairement de coopérer avec les organes de la procédure, fait obstacle à son bon déroulement ou à l'encontre de qui il peut être relevé le fait d'avoir fait disparaître des documents comptables, ne pas avoir tenu de comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation, ou avoir tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables. L'article L 653-8 du code de commerce dispose que dans les cas prévus aux articles L 653-3 à L 653-6 le tribunal peut prononcer à la place de la faillite personnelle, une interdiction de gérer. Il résulte des dispositions combinées des articles L123-12 et L232-22 du code de commerce que toute personne physique ou morale ayant la qualité de commerçant doit établir des comptes annuels à la clôture de l'exercice au vu des enregistrements comptables et de l'inventaire, lesquels comprennent le bilan, le compte de résultat et une annexe qui forment un tout indissociable, et doivent être déposés au greffe du tribunal de commerce. Par ailleurs, le respect par une société commerciale de ses obligations comptables est une obligation qui income personnellement au gérant, qu'il soit de droit ou de fait, qui ne peut s'en exonérer sauf à justifier de l'existence d'une délégation. La faillite personnelle ou l'interdiction de gérer peut être prononcée si un ou plusieurs des faits reprochés est établi à son encontre, le choix de la sanction relevant de l'appréciation souveraine des juges du fond, sous réserve d'observer le principe de proportionnalité. En l'espèce, il est reproché plus précisément à M. [Y] [S] : - des faits de détournement ou de dissimulation de tout ou partie de l'actif social ou d'augmentation frauduleuse du passif tels que cela ressort de l'absence d'actif déclaré et de l'établissement du procès-verbal de difficultés dressé par le commissaire-priseur désigné en date du 11 mai 2021, - d'avoir fait obstacle au bon déroulement de la procédure collective par sa non coopération avec les organes de la procédure, - de ne pas avoir tenu une comptabilité d'une société commerciale ou avoir tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables, ces faits, liés à la gérance de la société, étant de nature à motiver le prononcer d'une faillite personnelle ou d'une interdiction de gérer. Il lui est également reproché de ne pas avoir communiqué au liquidateur les renseignements qu'il était tenu de lui remettre dans le mois en exécution de l'article L 622-6 du code de commerce, faits ne pouvant donner lieu qu'au prononcé d'une interdiction de gérer. M. [Y] [S] ayant par courrier daté du 13 mai 2019 adressé à la société Fournil de Saint-Lazare (accusé de réception non produit) démissionné de ses fonctions de co-gérant, soit près de deux ans précédant l'ouverture de la procédure collective le 7 avril 2021, il ne peut lui être reproché des faits postérieurs à sa démission, quand bien même celle-ci n'a pas fait l'objet d'un enregistrement au registre du commerce et de sociétés. Il n'est en outre pas établi par la procédure que l'appelant ait été, postérieurement à sa démission, gérant de fait de la société, ce qu'il conteste formellement. En conséquence, le grief retenu par les premiers juges consistent à avoir fait obstacle au bon déroulement de la procédure collective par sa non coopération avec les organes de la procédure, ne peut être repris. En outre, bien que M. [Y] [S] ait omis en sa qualité de co-gérant de procéder aux formalités nécessaires auprès du RCS faisant suite à sa démission de ses fonctions de gérant et à son changement d'adresse, la procédure ne permet pas de caractériser à son encontre un ou plusieurs faits de détournement de l'actif social ou d'augmentation frauduleux du passif de la société pendant la période où il était cogérant de la société. Ce grief, insuffisamment caractérisé ne peut donc être retenu. Il résulte en revanche du rapport du liquidateur judiciaire repris dans l'assignation, que l'absence de tenue d'une comptabilité complete et sincère résulte de manière suffisante de l'absence de remise de tout élément de comptabilité de la société, du constat du non de dépôt des comptes annuels de la société notamment ceux afférents à l'exercice 2018, obligation qui incombait à M. [Y] [S] en tant que co-gérant de la Sarl Fournil de Saint-Lazare sur la période d'avril 2018 à mai 2019, et de ce que l'Urssaf a été contrainte de procéder par voie de taxation d'office pour les cotisations afférentes à la période d'octobre 2018 à juin 2019 et à un rappel à hauteur de 30 000 euros. En appel, M. [Y] [S] tout en invoquant, en vain, n'avoir été qu'un 'gérant de paille' et avoir fait sommation à Mme [L] [P], d'avoir à justifier de tous les documents relatifs à l'activité de la société et de régulariser le paiement du loyer commercial, n'apporte ni explications ni justifications pertinentes concernant la non tenue d'une comptabilité, comme l'absence de dépôt des comptes sociaux relativement à la période durant laquelle il était cogérant. Le fait, comme le soutient l'appelant, qu'il ne soit pas démontré que la situation financière de la société soit la conséquence de ses agissements alors qu'il était en fonction est inopérant. Ce grief établi à l'encontre de l'appelant justifie le prononcé d'une mesure de faillite personnelle ; le jugement sera par conséquent confirmé sur ce point, mais infirmé sur la durée de celle-ci, eu égard au principe de proportionnalité. Il y a lieu par consequent de ramener la durée de la faillite personnelle prononcée à l'encontre de M. [Y] [S] à cinq ans. Sur les demandes accessoires [Y] [S] succombant en son appel, est mal fondé en ses demandes au titre de l'article 700 du code de procédure civile. M. [Y] [S] sera condamné aux dépens d'appel. PAR CES MOTIFS La cour, statuant publiquement, après débats publics et par arrêt réputé contradictoire et mis à disposition au greffe ; Déboute M. [Y] [S] de ses demandes ; Confirme le jugement rendu par le tribunal de commerce de Marseille le 17 novembre 2021 en ce qu'il a prononcé à l'encontre de Monsieur [Y] [S] une mesure de faillite personnelle, avec execution provisoire mais l'infirme quant à sa durée et sur les dépens ; Statuant à nouveau des chefs d'infirmation et y ajoutant : Dit que la mesure de faillite personnelle prononcée à l'encontre de Monsieur [Y] [S] sera ramenée à cinq années ; Ordonne qu'en application des articles L 128-1 et suivants et R 128-1 et suivants du code de commerce, cette sanction fasse l'objet d'une inscription au Fichier national automatisé des interdits de gérer, tenu sous la responsabilité du Conseil national des greffiers des tribunaux de commerce auprès duquel la personne inscrite pourra exercer ses droits d'accès et de rectification prévus par les articles 15 et 16 du règlement ( UE) du parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016 relatif à la protection des personnes physiques à l'égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données ; Condamne M. [Y] [S] aux dépens de première instance et d'appel. La greffière La conseillère pour la présidente empêchée