Cour d'appel, 28 février 2023. 22/02706

COUR D'APPEL DE BORDEAUX QUATRIÈME CHAMBRE CIVILE -------------------------- ARRÊT DU : 28 FEVRIER 2023 N° RG 22/02706 - N° Portalis DBVJ-V-B7G-MXN3 Madame [B] [T] S.A.R.L. YNVEST c/ Monsieur [I] [M] S.E.L.A.R.L. EKIP' Nature de la décision : AU FOND Notifié aux parties par LRAR le : Grosse délivrée le : aux avocats Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 16 mai 2022 (R.G. 2021L01985) par le Tribunal de Commerce de BORDEAUX suivant déclaration d'appel du 03 juin 2022 APPELANTES : Madame [B] [T], née le [Date naissance 1] 1965 à [Localité 7], de nationalité Française, demeurant [Adresse 2] S.A.R.L. YNVEST, prise en la personne de son représentant légal, domicilié en cette qualité au siège sis, [Adresse 4] représentées par Maître Jean-François DACHARRY de la SCP DACHARRY & ASSOCIES, avocat au barreau de BORDEAUX INTIMÉS : Monsieur [I] [M], de nationalité Française, demeurant [Adresse 5] non représenté S.E.L.A.R.L. EKIP', es qualité de liquidateur judiciaire de la Société YHAPPS, prise en la personne de son représentant légal, domicilié en cette qualité au siège sis, [Adresse 3] représentée par Maître Patrick TRASSARD de la SELARL TRASSARD & ASSOCIES, avocat au barreau de BORDEAUX COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 17 janvier 2023 en audience publique, devant la Cour composée de : Monsieur Jean-Pierre FRANCO, Président, Madame Marie GOUMILLOUX, Conseiller, Madame Sophie MASSON, Conseiller, qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : Monsieur Hervé GOUDOT ARRÊT : - réputé contradictoire - prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile. EXPOSE DU LITIGE : La société par action simplifiée Yhapps, constituée le 25 août 2015, a pour activité principale la formation aux solutions de 'E-santé', la conception et le développement de site internet permettant le développement de solutions informatiques. Elle est présidée par sa principale actionnaire, la SARL Ynvest dont la gérante est Mme [T] . M. [M] a été nommé directeur général. Par décision du 5 septembre 2018, le tribunal de commerce de Bordeaux, saisi par l'Urssaf [Localité 6] le 9 janvier 2018, a ordonné l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire à l'encontre de la société Yhapps, a désigné Maître [S] en qualité d'administrateur et la selarl Mandon, devenue la selarl Ekip, en qualité de mandataire judiciaire. La date provisoire de cessation des paiements a été fixée au 7 décembre 2017. Le redressement judiciaire a été converti en liquidation judiciaire par décision du 10 octobre 2018. Par décision du 13 novembre 2020, le tribunal de commerce, saisi par le liquidateur, a fait remonter la date de cessation des paiements au 2 mai 2017. Par acte du 15 septembre 2021, la selarl Ekip', en sa qualité de liquidateur de la société Yhapps, a fait assigner la société Ynvest, Mme [T], et M. [M] devant le tribunal de commerce de Bordeaux aux fins de voir ceux-ci solidairement condamner sur le fondement de l'article L 651-2 du code de commerce à lui régler la somme de 1 200 000 euros. Par décision du 16 mai 2022, le tribunal de commerce de Bordeaux a : - condamné la société Ynvest, Mme [T], et M. [M]  à payer solidairement à la selarl Ekip', es qualités de liquidateur de la société Yhapps, la somme de 146 000 euros, - dit que cette condamnation portera intérêt au taux légal avec capitalisation par année entière, - condamné solidairement la société Ynvest, la gérante de cette dernière, Mme [T], et M. [M] à payer la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile, - condamné solidairement la selarl Ekip', ès qualités de liquidateur de la société Yhapps, aux dépens. En substance, le tribunal a considéré que les dirigeants de la société Yhapp's avaient omis de déclarer l'état de cessation de paiement dans le délai de 45 jours et que la société avait poursuivi une activité déficitaire qui avait contribué à l'aggravation du passif. Par ailleurs, la société Yhapp's a mobilisé de nombreuses factures dont les prestations n'avaient pas été réalisées afin d'être payées par le Factor, manoeuvre dolosive qui a retardé l'ouverture de la procédure judiciaire, et qui a nécessité la mise en place d'une comptabilité irrégulière, faits dénoncés par l'expert comptable à Mme [T] dans son courrier du 18 décembre 2017. Par déclaration en date du 3 juin 2022, la société Ynvest et Mme [T] ont relevé appel de ce jugement, en ses chefs expressément critiqués, intimant la selarl Ekip', en sa qualité de liquidateur de la société Yhapps et M. [M]. Par ordonnance du 5 juillet 2023, les parties ont été averties de la fixation de l'affaire à bref délai à l'audience du 17 janvier 2023. Par acte du 7 juillet 2022, les appelantes ont fait signifier leur déclaration d'appel à M. [M] partie non constituée. Dans leurs dernières conclusions notifiées par voie électronique le 30 août 2022, la société Ynvest et Mme [T] demandent à la cour : - d'infirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu par le tribunal de commerce de Bordeaux le 16 mai 2022. et vu les dispositions de l'article L651-2 du code de commerce, - de débouter la société Ekip, mandataire liquidateur à la liquidation judiciaire de la société Yhapp's de ses demandes dirigées contre la société Ynvest et Madame [B][T] en sa qualité de gérante de cette dernière, - condamner la liquidation judiciaire de la société Yhapp's représentée par la société EKIP à payer à la société Ynvest et à Madame [B] [T] une indemnité de 5.000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile, - condamner la liquidation judiciaire de la société Yhapp's aux entiers dépens de première instance et d'appel. Dans ses conclusions notifiées par voie électronique le 20 décembre 2022 et signifiées à M. [M] par acte extrajudiciaire le 27 décembre 2022 ( selon procès-verbal de recherches infructueuses), la selarl Ekip' en sa qualité de mandataire judiciaire de la société Yhapps demande à la cour de : - la recevoir, en son appel incident et l'en déclarer bien fondée ; - infirmer le jugement en ce qu'il a limité le montant de la condamnation de la société Ynvest, Madame [T] et Monsieur [M] à la somme de 146 000 euros ; - confirmer le jugement entrepris en ses autres dispositions ; Statuant à nouveau, - débouter les appelantes de l'ensemble de leurs demandes, fins et conclusions ; - condamner solidairement la société Ynvest, Madame [T] et Monsieur [M] à verser à la Selarl Ekip, es qualité de liquidateurjudiciaire de la société Yhapp's, la somme de 1 000 000 d'euros au titre de la responsabilité pour insuffisance d'actif, - condamner solidairement la société Ynvest, Madame [T] et Monsieur [M] à verser à la Selarl Ekip, es qualité de liquidateurjudiciaire de la société Yhapp's, la somme de 8 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens, dont distraction au profit de la Selarl Trassard et associés. Aux termes de son avis écrit en date du 30 août 2022 qui a été communiqué par le greffe aux parties constituées, le Ministère public sollicite la confirmation du jugement du tribunal de commerce de Bordeaux sur les motifs et s'en rapporte que le quantum de la sanction pécuniaire, notamment à l'encontre de Mme [B] [T]. Il expose que ' malgré le rôle prépondérant du directeur général de la société Yhapp's, Monsieur [M], dans l'insuffisance d'actif de cette dernière et partant dans sa liquidation judiciaire tardive et fautive, la SARL Ynvest et sa gérante Madame [B] [T], ne peuvent invoquer une simple négligence et se retrancher derrière la liberté totale d'action laissée à ce dernier. Il apparaît notamment que bien avant le 5 septembre 2018, date de l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire, et le 10 octobre 2018, date du jugement de la liquidation de la SAS Yhapps, la SARL Ynvest et sa gérante étaient avisées de dysfonctionnements graves ( mobilisations de factures douteuses et compte factor fortement à découvert, non paiement de cotisations URSSAF...), lesquels auraient dû entraîner une réaction plus rapide dans un contexte par ailleurs de conflits et de défiance entre ces deux dirigeants'. L'affaire a été clôturée le 3 janvier 2023 pour être plaidée à l'audience du 17 janvier 2023. MOTIFS DE LA DECISION : 1- Les appelantes reprochent au tribunal de commerce de ne pas avoir rechercher le rôle respectif de chacun des dirigeants de la société Yhapps. Elles soutiennent que la société Yhapps était gérée par M. [M] qui a dissimulé aux associés de la société les difficultés rencontrées par celle-ci et que leur responsabilité ne peut être engagée pour une simple négligence, en l'absence d'acte matériel positif. S'agissant du défaut de déclaration de l'état de cessation des paiements dans le délai de 45 jours, elles soutiennent qu'elles n'ont pu apprécier l'existence d'un état de cessation des paiements au regard des seules informations dont elles disposaient. S'agissant du maintien d'une activité déficitaire, elles affirment qu'il n'est pas démontré qu'elles auraient maintenu une activité structurellement déficitaire au moyen d'actes qu'elles auraient accomplis personnellement et en toute connaissance de cause. S'agissant de la mobilisation de factures douteuses, elles soutiennent que le factor n'avait de contact qu'avec M. [M] et qu'elles n'ont découvert la gravité de la situation qu'à l'occasion d'une réunion organisée à l'initiative du factor le 19 juillet 2018. Elles affirment que le tribunal n' a pas caractérisé l'existence d'un acte matériel positif qui leur soit imputable et qu'un manquement à leur obligation de vigilance s'analyserait en une simple négligence. 2- L'intimée soutient que la passivité d'un dirigeant est constitutive d'une faute de gestion au sens de l'article L 651-2 du code de commerce dans la mesure où il incombe à tout dirigeant d'avoir une action positive pour s'assurer de la situation de la société dont il assure la direction. S'agissant du défaut de déclaration de l'état de cessation des paiements dans le délai de 45 jours, elle fait valoir que les appelantes ont été informées de l'assignation délivrée à l'encontre de leur société par l'Urssaf le 7 mars 2018 et du fait que le premier expert-comptable n'avait pas souhaité poursuivre sa mission dès le 27 août 2018. Elle affirme que le fait d'avoir accordé du crédit aux propos du directeur général sans procéder à aucune vérification ne les exonère pas de leur responsabilité et que le fait de ne pas avoir ' exercé les fonctionnements d'alerte sociale' constitue une faute et non une simple négligence. S'agissant du maintien d'une activité déficitaire, la société Ekip' fait valoir que les appelantes se sont également contentées des explications du directeur général sans avoir aucun élément d'information sur les mesures de restructuration envisagées alors que l'activité était structurellement déficitaire. S'agissant de la mobilisation de factures douteuses, la société Ekip expose que le premier contrat d'affacturage a été résilié le 28 novembre 2016, en raison d'incidents de paiement, ce qui aurait dû alerter les appelantes. Surtout, la société Ynvest et Mme [T] n'ont entrepris aucune action positive suite à la réunion du 19 juillet 2018 avec le Factor au cours de laquelle la gravité de la situation leur a été révélée. Enfin, la société Ekip ajoute qu'une dissension importante existait entre M. [M] d'une part, et la société Ynvest et Mme [T] , d'autre part, mais que ces dernières n'ont rien entrepris pour y remédier. 3- Aux termes de l'article L 651-2 du code de commerce, lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif ne peut être engagée. L'insuffisance d'actif n'est pas contestée, les pièces produites aux débats établissant par ailleurs l'existence d'un actif d'un montant de 3600 euros et d'un passif de 1 459 302,17 euros dont 860 476,41 euros de créances contestées. Le débat porte donc uniquement sur l'existence d'une faute au sens de l'article susvisé et le cas échéant sur le lien de causalité entre cette faute et une aggravation du passif. Les statuts constitutifs de la société Yhapps et les statuts mis à jour le 11 mars 2016 stipulent que la société est dirigée par son président ( article 15) investi des pouvoirs les plus étendus pour organiser, gérer, orienter les activités de la société (article 15.1). L'article 15.2.1 précise que le président est assisté par un directeur général désigné par décision collective des associés qui dispose des mêmes pouvoirs de direction que le président. Dès lors, malgré la nomination d'un directeur général, la société Ynvest était toujours investie du pouvoir de direction de la société, assistée dans sa tâche par le directeur général, M. [M]. Contrairement à ce que soutiennent les appelantes, la faute exigée par le texte susvisé n'implique pas l'existence d'un acte positif commis par le dirigeant. Ainsi, une abstention fautive peut-elle constituer une faute au sens de l'article susvisé si elle dépasse la simple négligence et a concouru à l'insuffisance de l'actif. En l'espèce, il ressort des pièces produites que des dissensions importantes sont apparues rapidement après la création de la société entre la présidente de celle-ci et son directeur général, faisant obstacle à une communication efficace entre Mme [T] et M. [M] et à une gestion saine de la société. La présidente de la société n'a pas pris les mesures nécessaires pour remédier à cette situation et ne peut dès lors se retrancher derrière le fait que le directeur général de la société Yhapps lui aurait caché des informations importantes qui auraient pu la conduire à effectuer une déclaration de cessation des paiements dans les délais légaux, soit au plus tard le 16 juin 2017, 45 jours après la date de cessation des paiements fixée au 2 mai 2017 par jugement du 13 novembre 2020, conformément aux dispositions de l'article L.631-4 du code de commerce. En tout état de cause, Mme [T] a été informée des graves dysfonctionnement de la société à réception du courrier de l'expert comptable du 18 décembre 2017 faisant état du fait 'que des factures étaient rétrocédées au Factor avant même que la production ait commencé' mais également d'une estimation du chiffre d'affaires totalement irréaliste, d'un compte d'attente trop important, de difficultés rencontrées par ce dernier pour obtenir des informations sur la société, de l'absence de registre du personnel, de l'absence de contrôle du personnel, de la non-mise en place de la mutuelle obligatoire des salariés, de risques de détournement de fonds, une carte bancaire étant à la disposition de tous les salariés et le cycle achat n'ayant pas été séparé, du non-respect de la procédure TVA, de l'incohérence des factures à établir, et du non-respect des statuts en ce que la rémunération de ses dirigeants n'avait pas fait l'objet d'un vote en assemblée générale. Ces éléments auraient dû alerter les appelantes sur l'existence éventuelle d'un état de cessation des paiements et les conduire à effectuer des vérifications immédiates des comptes et à remédier aux dysfonctionnements voire aux illégalités dénoncés par l'expert comptable, ce qu'elles n'ont pas fait. Elles n'ont pas plus réagi après l'assignation que leur a délivrée l'Urssaf trois mois plus tard. Il sera rappelé à cet effet que cette assignation ne les dispensait pas de leur obligation de déclarer l'état de cessation de paiement de la société, et ce d'autant plus que la société employait quatorze salariés. Il sera dès lors jugé que les appelantes n'ont pas commis une simple négligence mais une faute au sens de l'article L 651-2 du code de commerce en ne déclarant pas l'état de cessation de paiement dans le délai de 45 jours et en poursuivant une activité déficitaire à l'origine de l'aggravation du passif. L'essentiel du passif est constitué par les créances privilégiées de salaires et cotisations sociales et de prévoyance, dont le montant total admis s'élève à 365 266,94 euros, soit 172 089,92 euros au titre de la créance du CGEA de Bordeaux, et 193 177,02 euros au titre de la créance de l'Urssaf. La poursuite d'activité, au-delà de la date de cessation des paiements, a généré une aggravation considérable de ce poste de passif, pendant plus d'an (du 16 juin 2017 jusqu'au 5 septembre 2018, date du jugement d'ouverture de la procédure de redressement judiciaire), alors que le résultat net de l'entreprise n'était que de 9305 euros au 31 décembre 2016 et que selon les éléments fournis aux premiers juges le résultat net est passé de ' 91 000 euros au 31 décembre 2017 à ' 237 000 euros au 31 décembre 2018. La cour fixera à 200 000 euros la part de l'insuffisance d'actif causé ensemble et indissociablement par l'inaction fautive de la présidente et les agissements frauduleux du directeur général. Le jugement sera donc réformé sur ce point. La société Ynvest, Mme [T] , M. [M] seront condamnés in solidum à verser à la Selarl Ekip, en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société Yhapp's la somme de 200 000 euros. Succombant à l'instance, la société Ynvest et Mme [T] seront condamnées in solidum saux dépens dont distraction au profit de la Selarl Trassard et associés. Elles seront condamnées in solidum à verser à la Selarl Ekip, en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société Yhapp's, la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS : La cour, statuant publiquement, par décision réputée contradictoire et en dernier ressort, Confirme la décision rendue le 16 mai 2022 par le tribunal de commerce de Bordeaux sauf en ce qui concerne le montant de la condamnation, et statuant à nouveau, Condamne in solidum la société Ynvest, [B] [T] et [I] [M] à verser à la Selarl Ekip, en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société Yhapp's la somme de 200 000 euros de dommages et intérêts au titre de leur contribution à l'insuffisance d'actif de la société Yhapp's, Condamne in solidum la société Ynvest et [B] [T] à verser à la Selarl Ekip, en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société Yhapp's, la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, Condamne in solidum la société Ynvest et Mme [T] aux dépens dont distraction au profit de la Selarl Trassard et associés. Le présent arrêt a été signé par M. Franco, président, et par M. Goudot, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.