Cour d'appel, 24 juin 2022. 20/00866

24/06/2022 ARRÊT N°2022/360 N° RG 20/00866 - N° Portalis DBVI-V-B7E-NQHM MD/BA Décision déférée du 30 Janvier 2020 - Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de TOULOUSE ( F17/01398) S.FAURY Section encadrement [D] [A] C/ S.E.L.A.R.L. [Y] ET ASSOCIES - MANDATAIRES JUDICIAIRES Association AGS-CGEA DE TOULOUSE INFIRMATION PARTIELLE Grosse délivrée le à REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS *** COUR D'APPEL DE TOULOUSE 4eme Chambre Section 1 *** ARRÊT DU VINGT QUATRE JUIN DEUX MILLE VINGT DEUX *** APPELANT Monsieur [D] [A] Puech Del Capelo 81140 ALOS Représenté par Me Olivier MICHAUD, SELARL JURICAL, avocat au barreau de TOULOUSE INTIM''ES S.E.L.A.R.L. [Y] ET ASSOCIES - MANDATAIRES JUDICIAIRES Prise en la personne de Maître [L] [Y], ès qualités de mandataire liquidateur de la SAS AIRBORNE CONCEPT, 17 rue de Metz 31000 TOULOUSE Représentée par Me Iréna AZAR de la SELARL WARN AVOCATS, avocat au barreau de PARIS Représentée par Me Marion LAVAL, avocat au barreau de TOULOUSE Association AGS-CGEA DE TOULOUSE 1 rue des pénitents blancs ' CS 81510 31000 TOULOUSE Représentée par Me Pascal SAINT GENIEST de l'AARPI QUATORZE, avocat au barreau de TOULOUSE COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 06 Avril 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant , S.BLUM'', présidente et M. DARIES, conseillère, chargées du rapport. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : S. BLUM'', présidente M. DARIES, conseillère N. BERGOUNIOU, magistrat honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles Greffier, lors des débats : C. DELVER ARRET : - CONTRADICTOIRE - prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties - signé par S. BLUM'', présidente, et par C. DELVER, greffière de chambre FAITS ET PROCÉDURE: M. [D] [A] a été embauché le 4 janvier 2016 par la Sas Airborne Concept (ayant pour activité la conception et la fabrication de drones) en qualité d'ingénieur R&D ( recherche et développement) suivant contrat de travail à durée indéterminée régi par la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie. Il avait en outre le statut d'actionnaire de la société depuis le 24 octobre 2014. Après avoir été convoqué par courrier du 20 juillet 2016 à un entretien préalable au licenciement fixé au 29 juillet 2016 et assorti d'une mise à pied à titre conservatoire, M. [A] a été licencié par courrier du 25 août 2016 pour faute grave. M. [A] a saisi le conseil de prud'hommes de Toulouse le 31 août 2017 pour contester son licenciement et demander le versement de diverses sommes. Par jugement du 3 juillet 2018, le tribunal de commerce de Toulouse a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'encontre de la société. Par jugement du 27 septembre 2018, la procédure de redressement judiciaire a été convertie en procédure de liquidation judiciaire et la SELARL Benoît et associés a été désignée ès qualités de liquidateur. Le conseil de prud'hommes de Toulouse, section Encadrement, par jugement du 30 janvier 2020, a : - jugé que la relation contractuelle de travail entre la société Airborne Concept et Monsieur [D] [A] n'a débuté que le 4 janvier 2016, - jugé que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse et que la faute grave du salarié est établie, - débouté Monsieur [A] de l'intégralité de ses demandes, - jugé n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile pour quiconque, - mis les dépens à la charge de Monsieur [D] [A] qui succombe. Par déclaration du 10 mars 2020, M. [A] a interjeté appel de ce jugement qui lui avait été notifié le 13 février 2020, dans des conditions de délai et de forme qui ne sont pas contestées. PRETENTIONS DES PARTIES: Par ses dernières conclusions communiquées au greffe par voie électronique le 20 août 2020, M. [D] [A] demande à la cour de : -infirmer le jugement dont appel en ce qu'il a : * jugé que : la relation contractuelle de travail entre la société et M. [A] n'a débuté que le 4 janvier 2016, le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse et que la faute grave du salarié est établie, *débouté M. [A] de l'ensemble de ses demandes, qu'il s'agisse : non seulement de celles relatives, d'une part, au commencement de la relation de travail dès le 4 septembre 2014, et d'autre part, à la contestation de la légitimité du licenciement, mais également de celles relatives au remboursement des frais professionnels, aux heures supplémentaires non rémunérées, au travail dissimulé, au manquement de l'employeur à son obligation d'exécution de bonne foi du contrat de travail, à l'irrégularité de la procédure de licenciement, et à l'irrégularité des documents de fin de contrat, -statuant à nouveau : *constater l'existence d'un contrat de travail liant M. [A] à la société depuis le 4 septembre 2014, la réalisation d'heures supplémentaires non rémunérées et l'existence de travail dissimulé, *constater que la société a manqué à son obligation d'exécution de bonne foi de son contrat de travail, *juger le licenciement de M. [A] comme irrégulier et nul ou sans cause réelle et sérieuse, *fixer le salaire mensuel moyen de M. [A] à la somme de 4 490,04 euros bruts, *fixer sa créance au passif de la société aux montants suivants : 62 339,52 euros à titre de rappels de salaire pour la période allant du 4 septembre 2014 au 3 janvier 2016, outre 6 233,95 euros au titre des congés payés y afférents, 26 689,36 euros à titre de remboursement de frais professionnels, 15 486,59 euros bruts à titre de rappels d'heures supplémentaires pour la période allant de 2014 à 2016, outre 1 548,66 euros au titre des congés payés y afférents, 1 340,36 euros au titre du travail réalisé les jours fériés, 26 940,24 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé, 9 000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de loyauté, 4 500 euros à titre de dommages et intérêts pour non respect de la procédure de licenciement, 30 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse, 13 470,12 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 1 347,01 euros au titre des congés payés y afférents, 2 868,64 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, 5 069,40 euros à titre de rappel de salaire pour la période de mise à pied à titre conservatoire, outre 506,94 euros au titre des congés payés y afférents, *ordonner la rectification du certificat de travail et de l'attestation pôle emploi ainsi que la délivrance de bulletins de paie originaux de septembre 2014 à décembre 2015 et de bulletins de paie rectifiés de janvier 2016 à août 2016, sous astreinte de 100 euros par jour de retard. Par ses dernières conclusions communiquées au greffe par voie électronique le 17 novembre 2020, la SELARL Benoît & associés ès qualités de mandataire liquidateur de la SAS Airborne Concept demande à la cour de : -confirmer le jugement dont appel en toutes ses dispositions, -en tout état de cause : *débouter M. [A] de toutes ses demandes, fins et conclusions, *condamner M. [A] à payer à Maitre [Y] la somme de 5 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, *condamner M. [A] aux entiers dépens. Par ses dernières conclusions communiquées au greffe par voie électronique le 17 novembre 2020, l'association AGS CGEA de Toulouse demande à la cour de : -confirmer le jugement entrepris, -juger que l'AGS ne devra procéder à l'avance des créances visées aux articles L 3253-8 et suivants du code du travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L 3253-19, L 3253-17 et D 3253-5 du Code du Travail, étant précisé que le plafond applicable s'entend pour les salariés toutes sommes et créances avancées confondues et inclut les cotisations et contributions sociales et salariales d'origine légale ou d'origine conventionnelle imposée par la loi, -en tout état de cause, -juger que l'obligation du CGEA de faire l'avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé par le mandataire judiciaire et sur justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement, -statuer ce que de droit en ce qui concerne les dépens sans qu'ils puissent être mis à la charge de l'AGS. La clôture de l'instruction a été prononcée par ordonnance en date du 25 mars 2022. Il est fait renvoi aux écritures pour un plus ample exposé des éléments de la cause, des moyens et prétentions des parties, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile. MOTIFS: I/ Sur la qualification juridique de la relation contractuelle à compter du 04 septembre 2014 jusqu'au 03 janvier 2016 et la demande de rappel de salaire afférente: L'existence d'une relation de travail salariée ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu'elles ont donnée à la convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité professionnelle, à savoir l'exécution d'un travail, le versement d'une rémunération et l'existence ou non d'un lien de subordination entre les parties. M. [A] affirme, ce que réfute le liquidateur, avoir commencé à travailler pour le compte de la Sas Airborne Concept dans le cadre d'un lien de subordination juridique donc en qualité de salarié dès le 4 septembre 2014, soit un an et demi environ avant sa date d'embauche officielle par contrat du 04 janvier 2016. Il soutient qu'il a été soumis, dès cette date, à l'autorité de la société à laquelle il était intégré, qui en tant qu'employeur, lui donnait des directives, contrôlait l'exécution de son travail et pouvait sanctionner ses éventuels manquements. Il s'appuie à cette fin sur diverses pièces: échanges intervenus entre les parties par courriels ou SMS, documents le présentant comme faisant partie d'une équipe ou participant à des salons, attestations. Le liquidateur oppose que l'intéressé intervenait de sa propre initiative et de façon bénévole en vue de s'informer et de participe r au développement de la société. Sur ce: Monsieur [A] avait une position particulière au sein de la société. Ancien client ayant réalisé une formation de pilote de drones, il est devenu porteur de parts sociales à compter du 24 octobre 2014 à hauteur de 80.080 euros de prise de participation et des relations amicales se sont développées avec le Président Monsieur [M]. En tant qu'investisseur, l'appelant disposait d'un droit à l'information sur l'évolution de la société, d'un droit politique par la participation et le vote aux assemblées générales et d'un droit financier par le bénéfice de la répartition des dividendes, d'où un intérêt certain à la bonne marche de l'entreprise. M. [A] a effectué un travail au profit de la société dont il n'a pas réclamé rémunération sur cette période avant son action en justice en mai 2018 de contestation du licenciement. Les échanges de SMS entre M. [M] et M. [A] entre mai 2014 et août 2016 confirment les rapports amicaux existant entre les parties - l'appelant ayant pris des cours de pilotage de drone en mai 2014 - et une volonté de collaboration dans le développement de l'entreprise tel qu'il ressort des messages du 26 août 2014: M. [A] se dit prêt pour l'avenir et à une discussion et M. [M] répond: ' [E] qui t'attend pour l'avenir'. Il n'est rien communiqué sur le contenu de cette discussion, si elle a eu lieu, et ses enjeux. Des échanges sont relatifs en juin 2015 à un salon, en juillet 2015 à un largage réussi et en avril 2016 à la validation d'un projet 'coppol'et un financement. La volonté de M. [A] de partage de connaissances et de participation active au développement de la société, initiée dans un statut d'actionnaire, se matérialise par la présence effective de l'intéressé dès septembre 2014 dans la société. Il intègre l'équipe, prend part à des actions et apporte du matériel tel qu'il résulte des témoignages versés à son soutien de: - l'épouse du Président, Madame [M] née [G], stagiaire en 2015: « J'ai participé à la création de l'entreprise Airbone Concept. J'étais l'investisseur majoritaire. J'y ai également travaillé plusieurs mois comme stagiaire non rémunérée, début 2015, en attendant d'y être salariée. (..). [D] faisait partie de l'équipe de Recherche et Développement. Son poste de travail se trouvait dans le bureau R&D, avec M. [O] et M. [F]. Il se rendait sur des salons technologiques, à ses frais, pour se tenir au courant des nouveautés. Du 17 au 21 nov. 2014, l'entreprise lui confia la responsabilité d'une formation à Cuers dans l'optique de créer une succursale d'Airborne dans la région Sud-Est. Il a également participé au salon du Bourget en 2015 avec le reste de l'équipe. (...) ». - M. [S] [G]: « J'ai travaillé pour Airborne Concept à Cugnaux (31) de septembre à décembre 2014 comme développeur informatique. J'atteste qu'après avoir été un élève de l'école de pilotage, [D] [A] a investi dans la compagnie et a été un membre actif de notre équipe. En plus d'avoir donné plusieurs ordinateurs à la compagnie, [D] s'est fait un point d'honneur d'être présent le plus fréquemment aux bureaux d'Airborne Concept malgré la distance de son domicile. [D] [A] a apporté à Airborne Concept ses conseils et son expertise en tant que chef d'entreprise et durant la période de mon emploi, son aide régulière au quotidien de la compagnie. » - Madame [B] [J], ancienne Responsable Marketing et Administratif de septembre 2014 à juillet 2017 loue l'investissement quotidien de l'appelant. Ces témoignages ne font pas expressément état d'une position de salarié de l'intéressé dans l'entreprise, statut qui n'est pas reconnu par les attestants au soutien de l'employeur: - M. [U] [O], co-fondateur et directeur général rappelle la formation faite par M. [A] au pilotage de drone et sa prise de parts sociales et écrit: « En tant qu'associé, il a obtenu une adresse mail au nom de la société ainsi qu'un badge lui permettant d'entrer sur le site à accès restreint de l'aéroport de Toulouse [N] où se situait la société comme tous les actionnaires qui en faisaient la demande. Jusqu'en janvier 2016, M. [A] n'est pas salarié de la société, seulement actionnaire, et à ce titre se déplace parfois sur le site de [N] à son initiative et sans contrainte de qui que ce soit ni sur la date ni sur les horaires. (') Mr [A], lorsqu'il n'était pas salarié, a, à titre personnel, participé à des salons du drone, des matériaux composites,'Ces participations ont été à son initiative et sans aucune contrainte de la part de la société. Parfois même, alors qu'il était salarié, Mr [A] souhaitait participer à des salons, contre l'avis de la direction de la société (généralement pour cause de budget insuffisant) et M. [A] insistait pour y participer, encore une fois à titre personnel. Choix auquel la société ne pouvait s'opposer. (') - M. [C] [F], salarié, atteste : « J'ai fait partie de la société début janvier 2015 où j'ai fait la connaissance de monsieur [A]. Il venait quand il avait envie sans prévenir qui que ce soit s'il ne venait pas. Lorsqu'il a été salarié dans la société il arrivait aussi quand il voulait et surtout il partait tôt pour éviter les embouteillages. Les différents salons qu'il a fait, c'était lui qui décidait s'il venait ou pas. Après le 4 janvier 2016 il passait son temps sur son ordinateur à éplucher les comptes de la société. La mise en place des badges dans les locaux Airbone a été faite suite au passage de l'inspection du travail pour éviter que tout le monde ne puisse aller en salle composite ( produit toxique) ou commande numérique (outil en mouvement coupant) etc' il avait accès à tout jusqu'au jour où il avait décrété qu'il ne travaillerait plus ici. Les badges accès [N] étaient en place pour filtrer les personnels autorisés à rentrer sur la zone, pour toutes les sociétés c'était pareil. Il m'a surtout demandé de quitter Airborne pour venir travailler avec lui. » De nombreux échanges par courriels sont communiqués pour étayer l'existence d'un lien salarial: - Le 12 septembre 2014, M. [M] indique à un client: « Afin de présenter le 22 septembre la formation au télépilotage délivrée par notre société Airbone Concept, je serai accompagné pour l'occasion par : M. [O] [U] co-fondateur, M. [A] [D] responsable innovation production, M. [I] [E] responsable grands comptes, Melle [J] [B] chargée de clientèle et attachée de communication ». - Le 14 septembre 2014, M. [M], Président de l'entreprise, adressait aux collaborateurs et à M. [A] à son adresse 'kindness@airbone-concept.com' un courriel intitulé « important répartition des tâches de la semaine », dont les termes concernant celui-ci étaient « veille technologique une semaine à Barcelone, chanceux...» . - Le 15 septembre 2014, M. [U] [O], directeur, lui demandait une photo d'identité récente et de remplir un document pour l'obtention d'un badge. - Par mail du 4 novembre 2014 adressé à M. [M], M. [A] indique qu'il est passé chez Fedex pour l'envoi du courrier banque et a fait commande d'une licence Solidworks qu'il a réglée mais a demandé une facture au nom de Airbone, son objectif étant de se former pour que les designs éventuels soient prêts pour la production CNC et la fabrication en carbone. Il pense qu'il est 'important de se lancer assez vite sur le marché'. Il demande s'il peut s'installer dans le bureau de M. [M], ayant hésité à cause des 'bouchons' et ayant eu l'idée de prendre un bureau sur Gaillac mais il n'a rien trouvé d'approprié. - le 05 novembre 2014, M. [K] adresse aux collaborateurs et à M. [A] un fichier à compléter sur les axes commerciaux par activité sur lesquels sont définis différentes actions en vue de tenir les objectifs 2015 en terme de CA. - Par mail du 12 novembre 2014, M. [M] écrit à M. [X] (client) qu'il va recevoir un clip de présentation de la formation et ' les coordonnées de notre collaborateur anglophone: [D] [A] responsable solutions applicatives drones ', le mail et le numéro de téléphone mobile de celui-ci. - Le 9 décembre 2014, M. [K], salarié, demande à M. [M] s'il peut faire un point ' peut-être avec [D] '' sur les applicatifs intéressants pour le drone qu'ils ont vus au salon Pollutec. -Le 20 février 2015, M. [M] écrit à M. [A] et M.[O]: « voici les éléments pour effectuer une prestation à Albi. [D], peux tu faire une reconnaissance du site visuellement pour évaluer les contraintes' Et [U] t'occuper des demandes administratives.' - Le 4 mars 2015, M. [M] remercie l'appelant pour ses « retours » sur un salon et écrit: 'nous avons beaucoup de demandes sérieuses pour les applications agricoles, donc je compte sur toi pour trouver les bons capteurs et logiciels d'analyse de la végétation », - Le 09 juin 2015, l'organisme UGS 2015 confirmait l'enregistrement par M. [M] de l'appelant pour participer au salon au parc des expositions de Bordeaux les 14 et 15 octobre. Au titre des coordonnées de M. [A] est notée la fonction de directeur technique. Une photographie a été prise de l'équipe devant le stand Airborne avec la présence de M. [A]. - L'appelant pose sur une photographie du 11 juin 2015, soulevant un moule d'exposition au salon du Bourget. - Un document de communication aux actionnaires le 27 juin 2015 présente un organigramme de l'équipe avec la direction (3 personnes), puis sous l'intitulé 'service technique, production, bureau d'études': les noms de M. [F] directeur technique - M. [A] responsable applicatif - M. [P] liaison de données - M. [R] ingénieur apprenti, - Transmission le 29 juin 2015 par M. [M] d'un rapport de réunion interne et d'un planning sur lequel figurent en première page divers projets, des actions pour juillet, août et septembre et les congés dont une semaine en juillet de M.[A]. - Mail du mois d'août 2015, par lesquels M. [T] informe d'une réunion d'équipe fixée au 11 août et adresse un planning jusqu'à fin octobre pour accéder à un diagramme avec les actions enregistrées et à des fichiers déterminant la liste des tâches. Sur les semaines 33 à 44 de août à octobre 2015 en face du nom de M. [A] sont fixés des pourcentages qui correspondraient à des livraisons. - le 07 septembre 2015, le Président écrit à Messieurs [F] et [A], à la suite d'une demande d'un client visant à trouver un créneau de livraison à Airborne Concept : 'pouvez-vous leur répondre', - Par mail du 4 octobre 2015, le Président sollicite de l'appelant la transmission d'un fichier Excel pour l'aider à une étude de marché. - Un mail du 28 octobre 2015 par lequel le Président informe de la visite du Président de la CCI de Toulouse le vendredi suivant. - Le 29 octobre 2015, M. [F] demandait à M. [A] des précisions sur la fabrication de pièces en carbone. - Par mail du 30 octobre 2015 adressé aux collaborateurs et à l'appelant, le Président indique fixer une réunion interne chaque lundi matin pour évoquer la multiplicité des actions à mener par chacun. Ces échanges corroborent un investissement de l'appelant en faveur de la société, sans présence physique au départ dans les locaux, M. [A] ayant envisagé de louer un local puis il a demandé à partager le bureau du Président avec son propre ordinateur. Il a participé à six salons et une formation, afin de s'informer sur les champs de développement et faire connaître l'entreprise, avec l'équipe de la société à laquelle il s'est totalement intégré et dont il véhicule l'image. L'ensemble des messages montre que les diligences accomplies par M. [A] vont au-delà de celles de simples prérogatives d'un actionnaire ( messagerie au nom de la société - badge d'accès - remise de courrier) et relèvent d'un rôle directif (achat de matériel de sa propre initiative, qu'il avance et fait facturer au nom de la société). De part son expertise dont il fait bénéficier la société, il devient un référent vers lequel les salariés se tournent et que M. [M] présente dans le cadre de deux formations dispensées, comme responsable innovation production, pour l'une, et collaborateur anglophone responsable solutions applicatives drones, pour l'autre. Cette qualité figure dans le document de communication aux actionnaires du 27 juin 2015 dans l'organigramme de l'équipe. S'il n'est pas sollicité expressément par M. [M] de compte-rendu de production ou de mission, il ressort des échanges mais aussi des documents joints à ceux-ci que: - M. [A] était invité à participer aux réunions hebdomadaires sur les projets de la société et l'action de chacun, comme les collaborateurs salariés. - il avait un rôle technique puisqu'il était questionné sur des éléments de fabrication et de développement en participant aux salons et devait procéder à des recherches de matériel en conséquence, - il recevait des directives dans le cadre de plannings adressés à toute l'équipe dont il faisait partie intégrante, recevant depuis septembre 2014 les mails au même titre que les autres collaborateurs salariés, - il était sollicité par le Président pour des actions particulières, - il était une personne représentative de la société dans le cadre des actions dispensées et des salons. Aussi ces éléments caractérisent l'existence d'un lien de subordination entre les parties et la relation de travail sera qualifiée de salariée pour la période du 03 septembre 2014 au 04 janvier 2016. Sur la base de 35 heures par semaine au taux horaire applicable à son statut (25,78 €), l'appelant réclame une somme de 62.339,52 € de rappel de salaire outre 6.233,95 € au titre des congés payés y afférents. Il sera fait droit à la demande, à défaut de critiques pertinentes de l'employeur. II/ Sur les frais professionnels: M. [A] expose que tout au long de la relation contractuelle, il a engagé d'importants frais professionnels non remboursés pour: - l'achat de logiciels et machines (notamment une machine numérique de plus de 32.000 €) et autre meubles pour le compte d'Airbone Concept dont il ne lui en a été restitué qu'une petite partie, - les déplacements professionnels pour des rendez-vous avec des clients et sa participation à des salons dans le cadre professionnel tant en France qu'à l'étranger (salons à Bordeaux, Paris, Lyon, Bruxelles, Stuttgart...). Il prétend au remboursement, selon récapitulatif et justificatifs joints, de 26.689,36 €. Comme le souligne le mandataire, l'appelant mentionne que le montant d'achat de 7200€ pour le logiciel Solidworks a été crédité sur le compte courant associé. Il ne peut donc en demander remboursement en tant que salarié. S'agissant des 3 factures Easycomposites matière première Drop'n Drone V1 pour un total de10663,00 euros, l'inventaire du commissaire priseur ne permet pas de savoir si le matériel résultant de ces matières premières est en possession de la société. Par ailleurs M. [A] indique avoir récupéré 2500 euros en équipement à la suite du licenciement et dans ses conclusions ne pas solliciter de dédommagement pour la dépréciation liée à l'usage professionnel. S'agissant des« dépenses engagées » : . La facture Misc pour 376,14 euros n'est pas communiquée, . Les factures d'hôtels produites qui seraient en lien avec des salons ou formations sont pour la majorité établies en langue anglaise et il n'est pas rapporté la preuve du lien avec ces actions. Il sera retenu la facture de l'Hôtel Pullman à Bordeaux pour la nuit du 14 au 15 octobre 2015 correspondant aux dates du salon pour lequel l'appelant avait été inscrit à l'initiative de M. [M], pour un montant de 163,50 euros, seule créance qui sera fixée. III/ Sur les heures supplémentaires: L'article L 3171-4 du code du travail prévoit qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié au soutien de sa demande, le juge forge sa conviction, après avoir ordonné en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. M. [A] affirme avoir accompli des heures de travail au-delà de la durée légale de travail à compter du 04 septembre 2014, tant dans l'exercice de ses fonctions d'Ingénieur R&D que dans le cadre de sa participation à divers évènements pour 461,75 heures supplémentaires majorées à 25% et 50% (soit 66,25 heures de septembre à décembre 2014, 287,5 heures en 2015, 108 heures en 2016) selon un tableau récapitulatif (pièce 33) pour un montant total de 15.486,59 euros pour la période de 2014 à 2016 outre 1.548,66 euros de congés payés afférents. Il réclame également 1.340,36 euros pour un travail réalisé lors de trois jours fériés (11 novembre 2014, le 8 mai 2015 et le 14 juillet 2015). Il explique que sa charge de travail était très importante, notamment lorsqu'il lui était demandé de finir des maquettes pour des salons, ainsi pour le salon du Bourget en juin 2015. Il verse un décompte mentionnant le nombre d'heures accomplies, par jour et par semaine entre 40 et 44 heures et se réfère à des mails échangés en juin et octobre 2015 relatifs au travail accompli : - de M. [K] préalablement à l'assemblée générale de juin 2015 indiquant que la préparation du salon a pris beaucoup de temps à la fois pour les membres de l'équipe technique pour la finalisation du prototype « Drop'N Drone » qui a pu être exposé lors du salon que pour les membres de l'équipe support, - de M. [M] en octobre 2015, qui : . décide de mettre en place chaque lundi matin à 8 heures une réunion, précisant que compte tenu de la multiplicité des actions à mener par chacun il est impératif de se réunir le lundi pour se coordonner, . demande d'être présent à 07 H 30 pour la visite du Président de la CCI à 08 H, - de transmission du planning du 2ème semestre 2015. Les éléments sont suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre. Le liquidateur conteste toute heure supplémentaire quelque soit la période alléguée ce d'autant que M. [A] n'a jamais fait état de celles-ci et de ce que tous les mois, les salariés remplissaient eux-mêmes manuscritement le nombre d'heures effectuées par jour: soit 7 heures par jour, représentant 35h par semaine, selon relevés versés aux débats de janvier 2016 à juillet 2016. Le liquidateur se rapporte également aux attestations de: . M. [F] : « Lorsqu'il a été salarié dans la société il arrivait aussi quand il voulait et surtout il partait tôt pour éviter les embouteillages. Les différents salons qu'il a fait, c'était lui qui décidait s'il venait ou pas. Après le 4 janvier 2016 il passait son temps sur son ordinateur à éplucher les comptes de la société. » .M. [O] : « A partir de janvier 2016, M. [A] est salarié de la société, il adapte ses horaires de travail en fonction des embouteillages Toulousains, préférant arriver plus tôt et repartir plus tôt que les horaires officiels en place dans la société. Cette adaptation d'horaires n'a pas été imposé mais consenti afin de participer aux meilleurs conditions de travail du salarié.». Sur ce : Les relevés intitulés 'états de présence' pour la période de janvier à juillet 2016 pour l'ensemble des salariés, comportent des horaires inscrits manuscritement de 7 heures par jour pour M. [A] qui les conteste. Ces relevés ne sont pas signés. Tel qu'il s'évince des deux attestations versées par l'employeur, l'intéressé était maître de ses horaires de travail qui étaient dépendants des flux routiers. Ses fonctions d'ingénieur recherche et développement et sa participation à des salons, qu'il fixe au nombre de 7 sur deux ans et demi de relation contractuelle, expliquent des dépassements horaires. Néanmoins il n'est pas établi que ces derniers étaient constants et l'intéressé ne communique aucun élément s'agissant de rendez-vous l'ayant également exposé à des dépassements, ni des mails de sa part répétés hors des heures normales. Aussi, au vu des éléments de chaque partie, la cour considère que M. [A] a accompli sur toute la période contractuelle des heures de travail à hauteur de 38 heures par semaine pour la période de septembre 2014 à juillet 2016 pour un montant de 8506,08 euros outre 850,60 euros de congés payés afférents, outre les montants réclamés au titre de 3 jours fériés travaillés non utilement remis en cause ( 11 novembre 2014, 08 mai 2015 et 14 juillet 2015) pour 1340,36 euros. IV/ Sur le travail dissimulé: Selon les articles L. 8221-5 et L. 8221-6, constitue le délit de dissimulation l'emploi salarié le fait pour l'employeur de se soustraire intentionnellement : à la remise du bulletin de salaire, aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations auprès des organismes de recouvrement des cotisations sociales ou de l'administration fiscale ou à la déclaration préalable à l'embauche. L'appelant soutient que la société a commis une dissimulation d'emploi salarié pour la période du 4 septembre 2014 au 3 janvier 2016, soit pendant plus d'un an et demi, et de dissimulation d'heures pour la période du 4 septembre 2014 jusqu'à la mise à pied à titre conservatoire en juillet 2016, soit pendant près de deux ans. Le mandataire conclut au débouté. Du fait de la déclaration d'embauche seulement en 2016 alors que la relation contractuelle a débuté en septembre 2014 et de l'absence de déclaration d'heures de travail, il convient de retenir une volonté de dissimulation par la société et il sera octroyé au salarié l'indemnité de 25719,84 euros (sur la base d'un salaire moyen de 4286.64 euros tenant compte des heures supplémentaires). V/ Sur le licenciement: 1/ Sur le bien fondé: Tout licenciement doit être fondé sur une cause à la fois réelle et sérieuse. Aux termes de l'article L. 1232-6 du code du travail, l'employeur est tenu d'énoncer dans la lettre de licenciement, le ou les motifs du licenciement. La lettre de licenciement fixe les limites du litige. Il ressort de ces termes que l'employeur retient la qualification de faute grave comme motif de licenciement du salarié. La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise. La charge de la preuve de la faute grave incombe à l'employeur. Le juge doit tenir compte des éléments qui lui sont alors soumis pour apprécier la gravité de la faute soutenue. En cas de doute, celui-ci profite au salarié. La lettre de licenciement est ainsi libellée: ' Nous faisons suite à notre entretien préalable en date du 29 juillet 2016 à 8h00 et sommes contraints de vous notifier votre licenciement pour faute grave compte tenu des éléments suivants. Vous avez été engagé par notre société en qualité de 'ingénieur R&D' à compter du 15 janvier 2016. Nous avons découvert le 19 juillet 2016 que vous aviez tenté de débaucher deux de nos salariés, à savoir Monsieur [W] [Z] et Monsieur [C] [F], en vue de créer une société concurrente à la nôtre. Monsieur [F] nous a notamment rapporté les propos que vous lui avez tenus, à savoir : '[C], avec ta machine, ton savoir faire et tes contacts ça serait mieux si on se mettait ensemble, et de diviser les bénéfices tous les deux sans passer par Airborne Concept'. Vous savez parfaitement que vous êtes tenu par une obligation de fidélité et de loyauté à l'égard de votre employeur. Le fait d'avoir tenté de débaucher deux de nos salariés, dont le savoir faire est d'ailleurs indispensable et au coeur même de notre activité, et ce en vue de créer une activité concurrente à la nôtre alors même que vous êtes salairé de notre société, constituent à l'évidence un grave manquement à votre obligation de loyauté et de fidélité. Ces faits constituent de graves manquements à vos obligations contractuelles. Ils sont d'autant plus graves que vous assurez un poste d'ingénieur recherche et développement très important dans notre société et que vous avez accès au savoir faire de notre société. Ces faits ont en outre pour effet de remettre en cause la confiance que nous vous avions accordée. Votre comportement est inacceptable d'autant plus que vous êtes associé minoritaire de notre société. Votre attitude perturbe gravement le bon fonctionnement de l'entreprise et son organisation. Lors de notre entretien préalable, vous avez eu la possibilité de vous expliquer quant à ces faits qui vous sont reprochés mais vous avez préféré ne fournir aucun élément nous permettant de revenir sur notre décision en vous contentant de prétendre que vous n'auriez par eu : 'l'intention de détourner qui que ce soit'. Vous comprendrez aisément que la gravité des faits que vous avez commis rend impossible votre maintien dans l'entreprise et la poursuite de toute activité professionnelle au sein de notre entreprise. Nous vous notifions par conséquence, par la présente, votre licenciement pour faute grave.(..)' M. [A] réfute les griefs qui lui sont reprochés et les considère en tout état de cause dénués de gravité au regard de la date du licenciement. Par ailleurs il allègue que le véritable motif du licenciement est une violation de sa liberté d'expression qui emporte la nullité du licenciement. Deux attestations ont été rédigées en la forme légale le 19 juillet 2016 par: - M. [C] [F]: « Je vous confirme ce que je vous ai indiqué verbalement hier, à savoir que Monsieur [A] est venu me voir dans la salle composite la première semaine du mois de mai. Il m'a dit exactement : « [C], avec ta machine, ton savoir faire et tes contacts, ça serait mieux si on se mettait ensemble, et de diviser les bénéfices tout les deux sans passer par Airborne Concept. » Ce à quoi j'ai répondu par la négative en rappelant mon devoir de loyauté envers AIRBORNE CONCEPT et Mr [E] [M]. » .- M. [W] [Z]: « Je vous confirme ce que je vous ai indiqué verbalement hier, à savoir que Monsieur [A] m'a proposé une collaboration lors d'une entrevue dans la salle d'intégration située au sein de la société AIRBORNE CONCEPT. Je lui ai décliné son offre en lui rappelant que nous travaillions pour la société et qu'elle n'avait pas lieu d'être. Ces faits se sont déroulés courant mai. ». Ces témoignages sont clairs sur la tentative de débauchage des deux salariés de la part de M. [A] et suffisamment précis dès lors que ceux-ci ont décliné la proposition. Le fait que les attestants aient complété manuscritement le nom de M. [A] à une phrase dactylographiée pré-établie du formulaire type d'attestation mentionnant la production du témoignage à un procès qui n'est intervenu que postérieurement, ne remet pas en cause leur force probante. L'appelant ne produit pas d'élément pouvant écarter la crédibilité des témoignages. M. [A] allègue que le licenciement est une mesure de rétorsion portant atteinte à sa liberté d'expression, liberté fondamentale, pour avoir à la suite de la présentation du bilan 2015 lors de l'Assemblée Générale d'approbation des comptes annuels de mai 2016, dénoncé des manoeuvres frauduleuses consistant à faire passer en comptabilité certaines opérations en production immobilière de façon illégitime. Mme [M] atteste que les relations commençaient à se dégrader, des questions sur le management et la gestion de la société se posaient, les pertes financières s'accumulaient. Lors de l'Assemblée Générale Ordinaire du 17 mai 2016, des précisions devaient être apportées sur certaines écritures et interrogations. L'employeur conteste toute irrégularité et réplique que M.[A] n'a pas approuvé les comptes. La cour constate que ceux-ci, versés à la procédure, ont été établis par la Compagnie fiduciaire, expert-comptable. Il n'est pas communiqué le procès-verbal d'assemblée générale devant faire état des incidents qui seraient intervenus. En tout état de cause, tout actionnaire a le pouvoir de saisir une autorité compétente s'il soupçonne une fraude et il n'est pas démontré de lien direct avec le licenciement dont la procédure a été initiée 2 mois après. Les griefs sont retenus, la procédure de licenciement a été engagée dès la prise de connaissance des faits reprochés par M. [M] et M. [A] a été immédiatement mis à pied à titre conservatoire. Ces faits, intervenus dans un contexte de relations déjà tendues tel que l'indique l'épouse du dirigeant, sont constitutifs d'un comportement de déloyauté envers la société . Ils entrainent de plus une perte de confiance et impliquent des risques financiers pour l'entreprise, ce qui caractérise une faute grave. Aussi le licenciement est fondé , le jugement du conseil de prud'homme sera confirmé en ce qu'il a débouté le salarié de ses demandes afférentes à un licenciement sans cause réelle et sérieuse. 2 / Sur la procédure: Selon l'article L. 1232-2, al. 3 du Code du travail, l'entretien préalable ne peut avoir lieu moins de 5 jours ouvrables après la présentation au salarié de la lettre recommandée de convocation ou sa remise en main propre. Le point de départ de ce délai se situe le lendemain du jour de la première présentation de la lettre ou de la remise de la convocation en main propre. Il se décompte en jours ouvrables, sans tenir compte du jour de repos hebdomadaire, des jours fériés et habituellement chômés dans l'entreprise. M [A] expose que la convocation à entretien préalable datée du 20 juillet 2016 a été présentée à son domicile le samedi 23 juillet suivant pour un entretien fixé au vendredi 29 juillet et qu'ainsi le délai de 5 jours ouvrables n'a pas été respecté, ce qui lui a causé un préjudice. Cela a été source de stress supplémentaire, car le délai était réduit de même les possibilités de pouvoir se faire assister lors de l'entretien. Il réclame une somme de 4.500 € à titre de dommages-intérêts pour non-respect de la procédure de licenciement. L'employeur conclut au débouté. Sur ce: Selon l'article L1235-5 en vigueur jusqu'au 10 août 2016, ne sont pas applicables au licenciement d'un salarié de moins de deux ans d'ancienneté dans l'entreprise et au licenciement opéré dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés, les dispositions relatives : 1° Aux irrégularités de procédure, prévues à l'article L. 1235-2 ; 2° A l'absence de cause réelle et sérieuse, prévues à l'article L. 1235-3 ; 3° Au remboursement des indemnités de chômage, prévues à l'article L. 1235-4. Le salarié peut prétendre, en cas de licenciement abusif, à une indemnité correspondant au préjudice subi. Toutefois, en cas de méconnaissance des dispositions des articles L. 1232-4 et L. 1233-13, relatives à l'assistance du salarié par un conseiller, les dispositions relatives aux irrégularités de procédure prévues à l'article L. 1235-2 s'appliquent même au licenciement d'un salarié ayant moins de deux ans d'ancienneté et au licenciement opéré dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés. En l'espèce l'entreprise a un effectif de moins de 11 salariés. Si l'irrégularité de procédure est effective, le salarié qui était présent à l'entretien préalable, ne démontre pas les difficultés auxquelles il aurait été exposé. Il est débouté de sa demande et le jugement du conseil de prud'hommes est confirmé sur ce chef. VI/ Sur les manquements de l'employeur à son obligation de loyauté: M. [A] se prévaut des faits suivants: - une déclaration d'embauche 16 mois après son entrée effective en fonction, - une promesse de l'embaucher aux fonctions de Directeur conception et applicatifs de la cellule R&D au 30 novembre 2015, pour ne l'engager que le 4 janvier 2016 en qualité d'Ingénieur R&D, - la réalisation d'heures supplémentaires non rémunérées . Il prétend à une somme de 9.000 € de dommages-intérêts pour manquement à l'obligation d'exécution de bonne foi du contrat de travail. L'employeur conclut au débouté. Sur ce: La proposition d'embauche mentionne la fonction de directeur conception et applicatifs de la cellule R&D à effet du 04 janvier 2016 et non du 30 novembre 2015 et un salaire de 3900,00 euros conforme à celui versé au salarié pour le statut d'ingénieur R&D. M. [A] n'a pas revendiqué le statut de directeur depuis la signature de contrat et ne démontre pas le préjudice qu'il aurait subi. La tardiveté de la déclaration d'embauche et la réalisation d'heures supplémentaires non rémunérés, déjà sanctionnées, participent d'une exécution non loyale du contrat de travail. Il sera alloué à l'appelant une somme de 1000,00 euros de dommages et intérêts. IV/ Sur les demandes annexes: La Selarl Benoît et Associés ès qualités de liquidateur de la Sas Airborne Concept devra remettre à M. [A] les documents sociaux conformes au présent arrêt, sans qu'il y ait lieu à astreinte, La Selarl Benoît et Associés ès qualités de liquidateur de la Sas Airborne Concept , partie perdante, sera condamnée aux dépens de première instance et d'appel. L'équité commande de ne pas faire application de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS: La cour statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort, Confirme le jugement déféré en ce qu'il a débouté M. [A] de ses demandes afférentes à un licenciement irrégulier et nul ou sans cause réelle et sérieuse et dit n'y avoir lieu à article 700 du code de procédure civile, L'infirme pour le surplus, Statuant sur les chefs infirmés et y ajoutant: Dit que la relation salariée entre les parties a débuté le 04 septembre 2014, Fixe les créances de Monsieur [D] [A] à inscrire au passif de la Sas Airborne Concept représentée par la Selarl Benoît & Associés en sa qualité de liquidateur aux sommes de : - 62.339,52 euros de rappel de salaire pour la période du 04 septembre 2014 au 03 janvier 2016 outre 6.233,95 euros de congés payés y afférents, - 8506,08 euros d'heures supplémentaires non rémunérées outre 850,60 euros de congés payés afférents, - 1340,36 euros au titre de 3 jours fériés (11 novembre 2014, 08 mai 2015 et 14 juillet 2015), - 25719.84 euros d'indemnité pour travail dissimulé, - 163,50 euros de frais professionnels, - 1000,00 euros de dommages et intérêts pour manquement à l'exécution loyale du contrat. Dit que la Selarl Benoît et Associés ès qualités de liquidateur de la Sas Airborne Concept devra remettre à M. [A] les documents sociaux conformes au présent arrêt, sans qu'il y ait lieu à astreinte, Dit que la garantie de l'AGS-CGEA de Toulouse doit être mise en oeuvre pour les créances sus-visées et ce dans les limites légales et réglementaires, Rappelle que la garantie du CGEA s'applique dans les conditions, limites et plafonds légaux et réglementaires de la garantie prévue aux articles L 3253-6, L 3253-8, L 1253-17 et D 3253-5 du Code du Travail, Rappelle qu'en application des dispositions des articles L 3253-6, L 3253-1 et L 3253-5 du Code du Travail, l'obligation du CGEA de faire l'avance de la somme à laquelle est évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé de créances par le mandataire judiciaire et sur justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles pour procéder à leur paiement en vertu de l'article L 3253-19 du même code, Rappelle que le jugement d'ouverture de la procédure collective opère arrêt des intérêts légaux et conventionnels en vertu de l'article L 622-28 du code de commerce, Condamne la Selarl Benoît & Associés en sa qualité de liquidateur de la Sas Airbone Concept aux dépens de première instance et d'appel, Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile. LA GREFFI'RE LA PR''SIDENTE C.DELVERS.BLUM'' .