Cour d'appel, 30 mars 2023. 19/16157

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-4 ARRÊT AU FOND DU 30 MARS 2023 N° 2023/ FB/FP-D Rôle N° RG 19/16157 - N° Portalis DBVB-V-B7D-BFBHI [C] [D] C/ SARL CABINET J & E [B] Copie exécutoire délivrée le : 30 MARS 2023 à : Me Sébastien MOLINES, avocat au barreau de GRASSE Me Cécile SCHWAL, avocat au barreau de NICE Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de GRASSE en date du 18 Septembre 2019 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 18/00361. APPELANTE Madame [C] [D], demeurant [Adresse 2] représentée par Me Sébastien MOLINES, avocat au barreau de GRASSE INTIMEE SARL CABINET J & E [B], demeurant [Adresse 3] représentée par Me Cécile SCHWAL, avocat au barreau de NICE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 04 Janvier 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller Madame Catherine MAILHES, Conseiller Greffier lors des débats : Madame Françoise PARADIS-DEISS. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 30 Mars 2023. ARRÊT contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 30 Mars 2023 Signé par Madame Catherine MAILHES, Conseiller, pour le Président empêché et Madame Françoise PARADIS-DEISS, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** FAITS ET PROCÉDURE Mme [D] (la salariée) a été engagée le 13 octobre 2015 par la SARL Le Cabinet J & E [B] (la société) en qualité de chef comptable, niveau C1, coefficient 380, moyennant une rémunération brute mensuelle de 2 500 euros bruts pour 39 heures hebdomadaires, incluant la majoration des heures supplémentaires, outre un 13ème mois. Par avenant du 25 avril 2016 sa rémunération a été portée à compter du 1er mai 2016 à la somme de 2 003,35 euros nets pour 39 heures par semaine. Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective de l'immobilier, administrateurs de biens, sociétés immobilières, agents immobiliers. Les parties ont signé une rupture conventionnelle le 2 août 2017 mentionnant un délai de rétractation expirant le 17 août 2017 et une date de rupture du contrat de travail le 30 septembre 2017. La rupture conventionnelle a fait l'objet d'une homologation par la Direccte le 30 août 2017. La salariée a saisi le 22 mai 2018 le conseil de Prud'hommes de Grasse d'une demande de requalification de la rupture conventionnelle en licenciement sans cause réelle et sérieuse, de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de divers rappels de salaire, de dommages et intérêts pour remise tardive des documents sociaux, de remise sous astreinte des bulletins de salaire rectifiés, outre une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Par jugement du 18 septembre 2019 le conseil de prud'hommes de Grasse a : - dit que la rupture conventionnelle signée le 2 août 2017 et homologuée le 30 août 2017 est parfaitement régulière et valable. - condamné le Cabinet J & E [B] à payer à Madame [C] [D] la somme de 1112.66€ brut au titre d'un reliquat de congés payés et qu'il sera émis un simple bulletin complémentaire pour le paiement cette somme. - condamné le Cabinet .J & E [B] à payer à Madame [C] [D] la somme de 800€ au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile. - dit que la somme de 1112.66 € portera intérêts légaux à partir du prononcé du présent jugement. - débouté Madame [C] [D] de toutes ses autres demandes. - débouté le Cabinet J & E [B] de sa demande reconventionnelle d'article 700 du Code de Procédure Civile, - mis les dépens à la charge du Cabinet .J & E [B]. Le salarié a interjeté appel du jugement par acte du 18 octobre 2019 énonçant : 'Objet/Portée de l'appel: Appel limité aux chefs de jugement expressément critiqués. l'appel tend à voir réformer le jugement entrepris en ce qu'il a dit que la rupture conventionnelle signée le 2 août 2017 et homologuée le 30 août 2017 est parfaitement régulière et valable, et débouté Mme [C] [D] de ses demandes tendant à voir : Dire et juger que la rupture du contrat de travail de Madame [D] doit s'analyser en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, Condamner le Cabinet J & E [B] à payer à Madame [D] les sommes suivantes: 1719,56 € brut à titre de rappel de congés payés acquis, 8.597,34 € brut au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, 859,73 € brut au titre des congés payés y afférents, 1.098,54 € net € titre de l'indemnité de licenciement, 17.177,62 euros net à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 87,50 € brut au titre de rappel de la prime de 13ème mois, 8,75 € brut au titre des congés payés afférents, 329,27 € brut au titre de solde des congés payés acquis, 455,99 € brut au titre de rappel de salaire pour la période du 5 au 10 août 2017, 45,59 € brut au titre des congés payés afférents, Condamner le Cabinet J & E [B] à payer à Madame [D] la somme de 3.000 euros net à titre de dommages et intérêts pour remise tardive des documents sociaux, Ordonner la remise des bulletins de paie rectifiés sous astreinte de 150 € par jour de retard à compter de la notification à intervenir, et ce sans limitation de durée, Se réserver le droit de liquider l'astreinte, Assortir les condamnations à intervenir de l'intérêt au taux légal à compter de la saisine de la juridiction, Ordonner que les intérêts échus des capitaux produisent des intérêts, et ce en vertu de l'article 1343-2 du code Civil, Ordonner l'exécution provisoire de la décision à intervenir, Condamner le Cabinet J & E [B] à verser à Madame [D] la somme de 2.500 € sur le fondement de l'article 700 du CPC, ainsi qu'aux entiers dépens' PRÉTENTIONS ET MOYENS Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 24 janvier 2022 Mme [D] demande de: REFORMER le jugement du Conseil de Prud'hommes du 18 septembre 2019 en toutes ses dispositions, sauf en ce qu'il a jugé que le Cabinet J&E [B] était redevable d'un reliquat de congés payés et condamné le Cabinet J&E [B] à la somme de 800 € au titre de l'article 700 du Code de procédure Civile, Et statuant à nouveau sur les chefs de réformation: JUGER que la rupture du contrat de travail de Madame [D] doit s'analyser en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, CONDAMNER le Cabinet J & E [B] à payer à Madame [D] les sommes suivantes: - 1719,56 € brut à titre de rappel de congés payés acquis, - 8.597,34 € brut au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, - 859,73 € brut au titre des congés payés y afférents, - 1.098,54 € net € titre de l'indemnité de licenciement, - 17.177,62 euros net à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 87,50 € brut au titre de rappel de la prime de 13ème mois, - 8,75 € brut au titre des congés payés afférents, - 329,27 € brut au titre de solde des congés payés acquis, - 455,99 € brut au titre de rappel de salaire pour la période du 5 au 10 août 2017, 45,59 € brut au titre des congés payés afférents CONDAMNER le Cabinet J & E [B] à payer à Madame [D] la somme de 3.000 euros net à titre de dommages et intérêts pour remise tardive des documents sociaux, ORDONNER la remise des documents de fin de contrat et bulletins de paie rectifiés sous astreinte de 150 € par jour de retard à compter de la notification à intervenir, et ce sans limitation de durée, ASSORTIR les condamnations à intervenir de l'intérêt au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud'hommes soit au 22 mai 2018, ORDONNER que les intérêts échus des capitaux produisent des intérêts, et ce en vertu de l'article 1343-2 du code Civil, CONDAMNER le Cabinet J & E [B] à verser à Madame [D] la somme de 3.000 € sur le fondement de l'article 700 du CPC, s'ajoutant à la somme de 800€ à Mme [D] par le jugement entrepris, ainsi qu'aux entiers dépens. Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 14 avril 2020 la SARL le Cabinet J & E [B] demande de : CONFIRMER le jugement rendu par le Conseil de Prud'hommes de Grasse le 18 septembre 2019 en ce qu'il a « dit que la rupture conventionnelle signée le 2 août 2017 et homologuée le 30 août 2017 est parfaitement régulière et valable» et débouté Madame [D] de ses demandes. Le REFORMER uniquement en ce qu'il a condamné le Cabinet à payer à Madame [D] la somme de 1112,66 € brut au titre du reliquat de congés payés, outre intérêts au taux légal et 800 € sur le fondement de l'article 700 du CPC. En conséquence, appelant incidemment et statuant à nouveau: DIRE ET JUGER que Madame [D] a été remplie de ses droits au titre des heures travaillées et congés; DIRE ET JUGER que la rupture conventionnelle régularisée entre le Cabinet J & E [B] et Madame [D] le 2.08.2017 et homologuée par l'inspection du travail le 30.08.2017 est parfaitement régulière et valable; DIRE et JUGER que la rupture du contrat de travail de Madame [D] est légitime et ne saurait s'analyser en un licenciement sans cause réelle et sérieuse; En conséquence, DEBOUTER Madame [D] de l'ensemble de ses demandes fins et conclusions, CONDAMNER Madame [D] à payer à Cabinet J & E [B] la somme de 4.500 € par application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile. CONDAMNER Madame [D] aux entiers dépens. Vu l'article 455 du code de procédure civile, L'ordonnance de clôture a été rendue le 12 décembre 2022. SUR CE Sur le rappel d'indemnité compensatrice de congés payés Aux termes de l'article L.3121-3 du code du travail, le salarié a droit à un congé de deux jours et demi ouvrables par mois de travail effectif chez le même employeur. La durée totale du congé exigible ne peut excéder trente jours ouvrables. Il appartient à l'employeur, débiteur de l'obligation de paiement de l'intégralité de l'indemnité due au titre des jours de congés payés au salarié qui en conteste le nombre de jours acquis, d'établir qu'il a exécuté son obligation. L'article L.3121-33 II, dans sa rédaction applicable, dispose: 'Une convention ou un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou à défaut, une convention ou un accord de branche peut également : 1° Prévoir qu'une contrepartie sous forme de repos est accordée au titre des heures supplémentaires accomplies dans la limite du contingent; 2° Prévoir le remplacement de tout ou partie du paiement des heures supplémentaires, ainsi que des majorations, par un repos compensateur équivalent;' L'article 19.1 de la convention collective applicable dispose: 'La durée hebdomadaire conventionnelle est fixée à 35 heures de travail effectif. Lorsque la durée hebdomadaire du travail effectif est supérieure à la durée légale, les heures excédentaires sont des heures supplémentaires qui sont compensées en temps de repos majoré ou qui font l'objet d'une bonification pécuniaire conformément aux dispositions légales'. En l'espèce la salariée sollicite la somme de 1 719,56 euros à titre d'indemnité de congés payés en contestant le nombre de jours de congés payés acquis retenus par l'employeur à l'échéance du contrat de travail. Elle expose ainsi que lors de la rupture conventionnelle, les parties avaient convenu que son solde de congés payés était de 41 jours avant que l'employeur ne décompte ensuite indûment 17 jours pour des absences qui ne correspondaient pas à des congés payés mais à 'une récupération d'heures supplémentaires' pour des heures supplémentaires effectuées et non rémunérées. Selon elle la société tente de déplacer le débat sur les heures supplémentaires. A l'appui la salariée produit : - le courrier de la société du 15 septembre 2017 informant la salariée que dans le cadre de la rupture conventionnelle il avait été convenu qu'elle soit en congés payés à compter du 14 août jusqu'au 30 septembre 2017 afin de solder ses 41 jours de congés payés selon le décompte opéré par ses soins en sa qualité de chef comptable et qu'après vérification il apparaissait qu'elle avait omis de déduire du solde ses absences 'du lundi 27 février au dimanche 5 mars 2017 (6 jours), le vendredi 21 avril 2017 (2 jours), le jeudi 24 avril 2017 (1 jour) et du vendredi 26 mai au dimanche 4 juin 2017 (8 jours)'; - quatre formulaires de demande de congés ou d'absence signés de la salariée et de l'employeur faisant ressortir : - une demande d'autorisation d'absence pour le 21 avril 2017 renseignant la rubrique 'A récupérer dans les conditions suivantes' par : 'Heures sup' - une demande d'autorisation d'absence pour le 27 avril 2017 renseignant la rubrique 'A récupérer dans les conditions suivantes' par 'Heures sup' - une demande de congés du 29 mai 2017 au 4 juin 2017 inclus - une demande d'autorisation d'absence pour le 19 juin 2017 sans précision du motif; - les bulletins de paie de septembre 2016 à septembre 2017 qui ne font pas figurer aux dates litigieuses de retenue pour absence et de versement d'une indemnité de congés payés, seuls les compteurs de congés pris, de report congés payés N-1 et de cumul des congés acquis enregistrent des variations dans des conditions peu compréhensibles; - un document intitulé dans son bordereau de communication de pièces 'Relevé d'heures' présentant sous forme de tableau excell pour chaque jour du 1er janvier au 31 décembre 2016 et du 20 février au 26 juin 2017 un horaire précis d'entrée et de sortie et la durée de travail. L'employeur conclut au rejet de la demande en faisant valoir que c'est la salariée, en sa qualité de chef comptable, qui a opéré le décompte de ses congés payés acquis lors de la préparation de la rupture conventionnelle avant qu'il ne se rende compte en établissant le solde de tout compte qu'elle avait omis de décompter 17 jours de congés payés pris. Il réfute toute compensation qui supposerait l'accomplissement 132 heures supplémentaires sur lesquelles la salariée ne produit aucun élément sérieux, le seul décompte produit dix-huit mois après la saisine pour les besoins de la cause, omettant notamment les heures de pause déjeuner dont la réintégration dans le décompte du temps de travail conduit à un horaire inférieur aux 169 heures contractuelles incluant les heures supplémentaires structurelles rémunérées de sorte que le décompte produit ne corrobore pas l'ouverture d'un droit à repos compensateur. Il produit des tableaux des absences des salariés de l'entreprise de février à mai 2017 selon nature de celles-ci, qui d'une part ne présente pas en lui-même de valeur probante et qui d'autre part n'est pas exploitable en l'état d'une copie en noir et blanc pour des légendes correspondant à des codes couleurs. La cour relève d'abord qu'il n'est pas discuté que la salariée était absente aux dates invoquées et que le litige porte sur leur déduction des congés payés, la salariée invoquant la mise en oeuvre d'un repos compensateur de remplacement pour des heures supplémentaires effectuées, la société contestant le fait générateur du droit à repos compensateur, à savoir l'accomplissement d'autres heures supplémentaires que celles qui ont été rémunérées. Mais dès lors que la demande s'analyse nécessairement en une contestation du nombre de jours de congés payés acquis, il incombe à l'employeur, débiteur de l'obligation de paiement de l'intégralité de l'indemnité due au titre des congés payés et qui en conteste le nombre de jours acquis, d'établir qu'il a exécuté son obligation. Or en l'état, il se borne à critiquer les éléments invoqués et produits par la salariée sans fournir d'élément justifiant du bien-fondé du solde retenu des jours de congés payés acquis et non pris par la salariée. Dans ces conditions la salariée, dont le contrat a été rompu, est fondée en sa demande d'indemnité compensatrice de congés payés pour un quantum toutefois limité à 11 jours de congés payés, la cour relevant après analyse des dispositions contractuelles et du décompte même de la salariée que la semaine était organisée sur cinq jours, de sorte qu'il n'y a pas lieu de décompter le samedi comme un jour ouvré. Sur la base d'un salaire mensuel brut de 2629,92 euros pour 169 heures de travail et d'une moyenne de 22 jours ouvrés par mois, la créance de la salariée s'établit à la somme de 1 314,96 euros. En conséquence et en infirmant le jugement déféré sur le quantum, la cour condamne la société à verser à la salariée la somme de 1 314,96 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés acquis. Sur la contestation du solde de tout compte 1° sur le solde d'indemnité de congés payés Selon l'article L.3141-24 du code du travail l'indemnité de congés payés ne peut être inférieure au montant de la rémunération qui aurait été perçu par le salarié pendant la période de congés si le salarié avait continué à travailler. Elle comprend les majorations pour heures supplémentaires. En l'espèce la salariée sollicite la somme de 329,27 euros à titre de solde d'indemnité de congés payés mentionnée sur le solde de tout compte en faisant valoir que la société lui a versé une indemnité de congés payés à hauteur de 2 305,30 euros pour 26 jours sur le bulletin de salaire de septembre 2017, en prenant à tort comme base le salaire son seul salaire brut mensuel de base et non son salaire contractuel correspondant à 39 heures hebdomadaires incluant donc les heures supplémentaires structurelles, soit la somme de 2634,57 euros. La société ne conteste pas la méthode de calcul mais conclut au rejet de la demande en faisant valoir que la salarié a été réglée de l'intégralité de la somme de 2 634,57 euros qui figure sur son bulletin de septembre 2017 sous les lignes 'mensuel' 2305,30, 'H sup taux normal' 263,42 et 'majoration 25% H Supp' 65,85. A l'analyse des pièces du dossier la cour relève d'abord que la salariée n'invoque pas un défaut de paiement effectif des sommes figurant sur son bulletin de salaire, ensuite que l'employeur a bien alloué à la salariée une somme totale de 2 634,57 euros, décomposée dans la fiche de paie selon la qualification des sommes, au titre de l'indemnité de 26 jours de congés payés. En conséquence, la cour dit que la demande n'est pas fondée de sorte que le jugement déféré est confirmé en ce qu'il l'a rejetée. 2° sur le rappel de salaire au titre du maintien du salaire du 5 au 10 août 2017 Aux termes de l'article 1353 du code civil celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver, réciproquement celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement qui a produit l'extinction de son obligation. L'article 24.2 de la convention collective applicable prévoit que : 'En cas d'indisponibilité dûment justifiée, et sous réserve de la prise en charge par la sécurité sociale, le maintien de la rémunération du salarié malade ou accidenté a pour assiette 90 % du salaire brut mensuel contractuel défini à l'article 37.3.1 de la convention collective nationale de l'immobilier, acquis à la date de l'arrêt pendant : - 30 jours après 1 an de présence dans l'entreprise; - 90 jours après 3 ans de présence dans l'entreprise; - 110 jours après 8 ans de présence dans l'entreprise; - 120 jours après 13 ans de présence dans l'entreprise; - 130 jours après 18 ans de présence dans l'entreprise; - 170 jours après 23 ans de présence dans l'entreprise; - 190 jours après 33 ans de présence dans l'entreprise;'. En l'espèce la salariée réclame la somme de 455,99 euros de rappel au titre du maintien de salaire durant sa période d'arrêt maladie du 5 au 10 août 2017, sur la base de 90% d'un salaire journalier qu'elle calcule à hauteur de 101,33 euros pour un salaire brut mensuel de 2634,57 euros. Elle fait valoir que la société a indûment déduit du salaire de septembre 2017 la somme de 474,22 euros payée au mois d'août 2017 au titre du maintien de salaire. Elle soutient qu'elle a justifié de son arrêt de travail à l'employeur qui a bien retenu ce motif d'absence sur son bulletin de paie et qu'il ne lui appartient pas de justifier de sa prise en charge par la sécurité sociale, l'employeur étant subrogé dans ses droits à perception des indemnités journalières. Elle produit son bulletin de paie d'août 2017 faisant apparaître une déduction de: - 526,91 euros pour 6 jours 'absences maladie ou AT' et le versement de 474,22 euros pour 'salaire maintenu à 90%' et celui du mois de septembre faisant apparaître une déduction de 474,22 euros au titre de 'déduct maintien 5 au 10.08.17". La société affirme qu'elle était fondée à opérer cette déduction faute pour la salariée d'avoir transmis son arrêt maladie et ce en dépit de sa relance, de sorte qu'aucune subrogation n'a été opérée et qu'en l'absence de prise en charge par la sécurité sociale, aucun complément de salaire n'est dû. Elle produit son courrier du 15 septembre 2017 indiquant notamment : 'Par ailleurs, la CPAM nous a confirmé ce jour par téléphone ne toujours pas avoir reçu le volet relatif à votre arrêt maladie daté du 4 Août 2017, et ce malgré notre demande écrite du 28 Août 2017 (copie ci-jointe). Par conséquent nous sommes contraints de vous déduire la somme de 474.22 € bruts correspondants à votre maintien de salaire du 5 au 10 Août 2018 sur le bulletin de salaire de Septembre 2017 sauf si vous nous apportez très rapidement la preuve de votre envoi'. A l'analyse des pièces du dossier, la cour relève que la salariée ne produit pas d'arrêt de travail pour la période concernée, ni aucun élément de nature à laisser supposer une transmission par ses soins ou par le médecin d'un arrêt de travail à la sécurité sociale comme à l'employeur et ce, indépendamment de la question d'un éventuel mécanisme de subrogation intervenant ensuite. Il en résulte qu'elle ne justifie pas qu'elle remplissait les conditions pour prétendre au maintien de salaire conventionnel. En conséquence, la cour dit que la demande n'est pas fondée de sorte que le jugement déféré est confirmé en ce qu'il l'a rejetée. 3° sur le rappel de 13ème mois L'article 38 de la convention collective applicable prévoit: 'Les salariés à temps complet ou partiel reçoivent un supplément de salaire, dit 13ème mois, égal à 1 mois de salaire global brut mensuel contractuel tel que défini à l'article 31.3.1. Il est acquis au prorata du temps de présence dans l'année et réglé sur la base du salaire de décembre. Il peut également faire l'objet d'un fractionnement en deux versements semestriels. Les périodes pendant lesquelles les salariés bénéficient d'un maintien de leur salaire à 90% ou 100% en application des articles 21,22,24 ou 25 de la convention collective, sont considérés comme temps de présence. Les salariés quittant l'entreprise en cours d'année reçoivent cette gratification décomptée prorata temporis sur la base de leur dernier salaire global brut mensuel contractuel'. Les articles 21, 22, 25 de la convention collective portent respectivement sur les congés payés, les congés exceptionnels et les congés maternité, paternité et d'adoption. Aux termes de l'article 24 relatif à la suspension du contrat de travail pour maladie, en cas d'indisponibilité dûment justifiée, et sous réserve de la prise en charge par la sécurité sociale, le salarié bénéficie d'un maintien à hauteur de 90% du salaire brut mensuel contractuel pendant une durée dépendant de son ancienneté dans l'entreprise à compter d'un an de présence. L'article 3 de l'avenant n°45 du 23 juin 2009 relatif à la commission d'interprétation du 17 mars 2009, intitulé 'Précisions sur le mode de calcul du 13e mois', prévoit : 'Les salariés à temps complet ou partiel reçoivent en fin d'année un supplément de salaire, dit 13ème mois, égal à 1 mois de salaire global brut mensuel contractuel. Il est acquis au prorata du temps de présence dans l'année et réglé sur la base du salaire de décembre.' le surplus des dispositions se rapportant aux salariés dont la rémunération est en tout partie établie sur la base de commissions permettant d'inclure le 13e mois dans la rémunération. La salariée sollicite la somme de 87,50 euros de rappel de 13ème mois et celle de 8,75 euros pour les congés payés afférents. Elle fait valoir qu'au jour de la rupture du contrat de travail en septembre 2017 lui était dû le 13ème mois au prorata et que l'employeur ne pouvait déduire comme il l'a fait la période d'arrêt maladie du 4 au 10 août 2017, l'article 3 de l'avenant n°45 de la convention collective ne mentionnant pas que l'ancienneté s'apprécie en temps de présence effectif. La société conclut au rejet de la demande en faisant valoir qu'il était fondé à décompter sa période d'absence du 4 au 10 août 2017 en application des dispositions conventionnelles. Comme il a été dit ci-dessus la salariée ne peut prétendre au maintien de salaire conventionnel pour la période du 5 au 10 août 2017 de sorte qu'en ne remplissant pas les conditions posées par la convention collective, elle ne peut bénéficier de la prise en compte de cette période comme temps de présence pour le calcul du 13ème mois au prorata. En conséquence, la cour dit que la demande n'est pas fondée de sorte que le jugement déféré est confirmé en ce qu'il l'a rejetée. Sur les dommages et intérêts pour remise tardive des documents de fin de contrat A l'expiration du contrat de travail l'employeur doit délivrer au salarié un certificat de travail, une attestation Pôle Emploi et un reçu pour solde de tout compte. Si l'employeur a l'obligation de les tenir à disposition du salarié et de l'en informer, ces documents sont quérables et non portables. La réparation d'un préjudice résultant d'un manquement de l'employeur suppose que le salarié qui s'en prétend victime produise en justice les éléments de nature à établir d'une part la réalité du manquement et d'autre part l'existence et l'étendue du préjudice en résultant. En l'espèce le salarié sollicite la somme de 3 000 euros de dommages et intérêts en faisant valoir qu'elle n'a reçu ses documents de fin de contrat que lors de l'audience de conciliation devant le conseil de Prud'hommes le 4 juillet 2018, l'employeur ayant jusque là 'tout mis en oeuvre' pour qu'elle ne puisse pas les obtenir en refusant de lui envoyer, de les remettre à un ami M. [U] qu'elle avait mandaté et en se réfugiant derrière le principe de quérabilité. Sur le préjudice elle fait valoir que ce retard ne lui a pas permis de s'inscrire auprès de Pôle Emploi et d'être indemnisée. Elle produit : - une attestation Assedic et un certificat de travail en date du 28 septembre 2017; - un formulaire en date du 4 juillet 2018 de reçu du solde de tout compte établi en lieu et place du reçu du 28 09.2017, du bulletin de salaire de septembre 2017, du certificat de travail et de l'attestation Pôle Emploi; - le mail de l'employeur à Pôle Emploi du 11 octobre 2017 adressant en pièces jointes l'attestation Pôle Emploi de la salariée ainsi que le courrier qui lui a adressé le 15 septembre 2017; - un écrit non conforme aux exigences de l'article 202 du code de procédure civile (pas de date ni aucune des mentions prescrites, absence de tout justificatif d'identité) de M. [U] qui 'certifie m'être rendu dans les locaux du cabinet [B] un jour de réception du public à la demande de Mme (la salariée) aux fins de récupérer ses documents de fin de contrat qui ne lui avait pas été remis et si possible le paiement de son dernier bulletin de paie. Mais aucun document ne m'a été remis malgré un mandat en bonne et due forme établie par Mme (la salariée) qui a été vérifié par la secrétaire qui m'a reçu en m'indiquant que soi-disant personne habilité à préparer, signer ou me remettre ces documents n'était présent ce jour et qu'elle ignorait même si ces documents étaient prêts et où ils seraient'. La société conteste toute faute dans la délivrance des documents de fin de contrat en affirmant avoir respecté son obligation de mise à disposition de documents quérables et non portables, ce qu'elle a rappelé à plusieurs reprises à la salariée, y compris par lettre recommandée. Elle souligne qu'à supposer même qu'elle ait été opposé un refus à M. [U], il ne pourrait lui être fait grief d'avoir refusé, sans l'avoir prévenue au préalable de sa venue, de les confier à un tiers, la société ajoutant qu'au surplus l'attestation produite n'est pas conformes aux prescriptions de l'article 202 du code de procédure civile. Enfin elle souligne que la salariée, qui par ailleurs indique dans ses écritures, avoir fait valoir ses droits auprès de Pôle Emploi dès septembre 2017, ne justifie d'aucun préjudice. La société verse aux débats les courriers qu'elle a adressé à la salariée : - le 15 septembre 2017 mentionnant notamment 'Vos documents relatifs à la fin de contrat seront préparés pour la dernière semaine de Septembre 2017, nous vous demandons donc de vous rapprocher de M. [E] [L] au [XXXXXXXX01] afin de convenir d'un rendez-vous pour la remise du dernier bulletin de salaire, de votre chèque, du certificat de travail, de l'attestation Pole Emploi et pour signer le reçu pour solde de tout compte'; - le 11 octobre 2017 : 'Suite à une demande de Madame [Y] de Pôle Emploi, nous vous informons avoir transmis ce jour votre Attestation Assedic. Par ailleurs, nous vous confirmons que votre dernier bulletin de salaire, un chèque de 1730.25 €, votre certificat de travail et ladite attestation vous attendent toujours en nos locaux'; - par recommandé du 10 novembre 2017 indiquant notamment ' Malgré nos différentes demandes, vous refusez de vous rendre en nos bureaux, pour prendre possession du chèque de 1730,25 € représentant votre solde de tout compte, de votre bulletin de salaire de septembre 2017, de votre certificat de travail, de l'attestation destinée à l'Assedic après signature manuscrite par vos soins de la mention reçu pour solde de tout compte. De même et toujours en l'état de votre refus de vous déplacer en nos bureaux pour récupérer l'attestation destinée à l'Assedic vous êtes intervenue auprès de Pôle Emploi à qui vous avez indiqué que nous refusions de vous la transmettre ce qui n'était évidemment pas le cas. En accord avec Pôle Emploi, nous leur avons transmis ce document'; - par lettre recommandée du 30 novembre 2017 énonçant notamment 'Nous vous rappelons les termes de notre courrier du 10 novembre courant envoyé en recommandé avec accusé de réception n° 1A 1444459281 6, et auquel nous n'avons pas reçu réponse. Malgré nos différentes demandes, vous refusez de vous rendre en nos bureaux, pour prendre possession du chèque de 1730,25 € représentant votre solde de tout compte, de votre bulletin de salaire de septembre 2017, de votre certificat de travail, de l'attestation destinée à l'Assedic après signature manuscrite par vos soins de la mention reçu pour solde de tout compte. De même et toujours en l'état de votre refus de vous déplacer en nos bureaux pour récupérer l'attestation destinée à l'Assedic vous êtes intervenue auprès de Pôle Emploi à qui vous avez indiqué que nous refusions de vous le transmettre ce qui n'était évidemment pas le cas. En accord avec Pôle Emploi, nous leur avons transmis ce document'. Après analyse de ces pièces, la cour relève que la salariée n'établit pas l'existence d'un manquement de l'employeur à son obligation de délivrance des documents de fin de contrat, dont la société établit pour sa part qu'il les a établis le 28 septembre 2017 ce dont elle a immédiatement informé la salariée avant de lui rappeler à plusieurs reprises, se conformant ainsi aux obligations qui étaient les siennes, sans qu'il ne puisse lui être reproché de ne pas les avoir envoyés ou remis à un tiers à la relation contractuelle, au surplus sur la base d'un écrit dénué de toute précision et de force probante. Le manquement n'est pas établi. Au surplus sur le préjudice, la salariée ne produit aucun élément de nature à justifier du préjudice dont elle demande l'indemnisation. En conséquence, la cour dit que la demande n'est pas fondée de sorte que le jugement déféré est confirmé en ce qu'il l'a rejetée. Sur la nullité de la rupture conventionnelle L'article L. 1237-11 du code du travail dispose : «L'employeur et le salarié peuvent convenir en commun des conditions de la rupture du contrat de travail qui les lie. La rupture conventionnelle, exclusive du licenciement ou de la démission, ne peut être imposée par l'une ou l'autre des parties. Elle résulte d'une convention signée par les parties au contrat. Elle est soumise aux dispositions de la présente section destinées à garantir la liberté du consentement des parties ». La validité de la convention est soumise à son homologation par l'autorité administrative. Pour ce faire, l'article L.1237-14 du code du travail dispose qu'à « l'issue du délai de rétractation, la partie la plus diligente adresse une demande d'homologation à l'autorité administrative, avec un exemplaire de la convention de rupture ». L'article L.1237-13 du code du travail fait bénéficier aux parties d'un droit de rétractation, à exercer dans un délai de quinze jours calendaires à compter de la date de signature par les deux parties. La remise d'un exemplaire de la convention de rupture au salarié étant nécessaire à la fois pour que chacune des parties puisse demander l'homologation de la convention, dans les conditions prévues par l'article L. 1237-14 du code du travail, et pour garantir le libre consentement du salarié en lui permettant d'exercer ensuite son droit de rétractation en connaissance de cause, le salarié doit se voir remettre un exemplaire de la convention de rupture, sous peine de nullité de la convention. L'établissement de la convention en deux exemplaires ne permet pas de présumer qu'un des exemplaires a été remis au salarié. En cas de contestation, il appartient à celui qui invoque cette remise d'en rapporter la preuve. En l'espèce, à l'appui de sa demande en nullité de la rupture conventionnelle, la salariée fait valoir qu'aucun exemplaire de la convention ne lui a été remis et qu'en dépit de ses assertions contraires, la société ne justifie pas, comme elle en a la charge, qu'un exemplaire de la convention lui a été effectivement remis. La société soutient au contraire que la salariée a bien reçu un exemplaire du formulaire de la convention de rupture et fait valoir à l'appui que : - la salariée, chef comptable, a elle-même rempli les trois formulaires cerfa comme en atteste l'identité d'écriture avec l'imprimé de demande de congés; - elle ne peut prétendre à une atteinte à sa liberté de consentement alors qu'elle a elle-même établi les exemplaires de rupture et était assistée lors du premier entretien d'un conseiller CGT; - elle affirme avoir été prise en charge par Pôle Emploi dès septembre 2017 ce qui n'a pu intervenir que sur la base de son exemplaire de rupture conventionnelle et non comme elle le prétend avec l'attestation Pôle Emploi puisqu'elle lui reproche dans le même temps la non remise des documents de fin de contrat; - c'est à la salariée qui invoque une cause de nullité de la rupture conventionnelle d'en rapporter la preuve et il lui revient donc la charge de démontrer ce qu'elle avance. La société se réfère aux exemplaires d'écriture de la salariée sur la pièce adverse n°10 (demandes de congés ou d'absence) et produit l'attestation de [M] [B] qui indique 'en date du 2 août 2017, j'ai lu et approuvé, en apposant ma signature, la rupture conventionnelle du contrat de travail à durée indéterminée de Mme (la salariée), qu'elle a rédigé à la main, en qualité de chef comptable, responsable du social au sein de mon cabinet. Une fois le document signé par les 2 parties, Mme (la salariée) a conservé son exemplaire et moi le mien, que j'ai ensuite envoyé à la Direccte à l'issue du délai de rétractation fin août 2017. Par ailleurs le 18 septembre 2017, Mme (la salariée) a reçu du cabinet [B] un courrier rappelant la rupture conventionnelle signée le 2 août et à aucun moment, ne nous a fait savoir qu'elle n'avait pas son exemplaire. Très soucieux de la procédure, Mme (la salariée) n'aurait jamais quitté mon bureau sans son exemplaire'. A l'analyse des pièces du dossier la cour constate d'abord qu'aucune mention de la remise d'un exemplaire de la convention n'a été portée sur le formulaire de rupture conventionnelle. La cour relève ensuite que l'employeur n'apporte aucun élément de nature à démontrer l'existence de cette remise, la production d'une attestation du gérant de la société au moment de la conclusion de la rupture conventionnelle, qui au demeurant n'affirme pas avoir directement remis ce formulaire, ne constituant pas un élément objectif probant . Ainsi quand bien même il ressort des pièces produites que la salariée a été assistée d'un conseiller lors du premier entretien intervenu 16 mai 2017, après avoir matériellement renseigné le formulaire soumis à la signature des parties le 2 août 2017, ces éléments ne remettent pas en cause l'exigence d'une remise effective d'un exemplaire de la convention qui seule permet de garantir le libre consentement de la salariée en lui permettant d'exercer le cas échéant dans les délais son droit de rétractation en connaissance de cause. Par ailleurs la seule supposition reposant sur une date de prise en charge de la salariée au titre de l'assurance chômage, qui n'est pas en l'état des pièces rapportée, ne saurait valoir justification de la remise d'un exemplaire, alors qu'au surplus il est établi que l'envoyeur a adressé directement l'attestation Pôle Emploi dès le 11 octobre 2017. Dans ces conditions la cour dit que la convention de rupture est nulle. En conséquence et en infirmant le jugement déféré, la cour dit que la rupture conventionnelle est nulle et produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Sur les conséquences de la rupture 1° sur l'indemnité compensatrice de préavis La salariée peut prétendre à une indemnité compensatrice de préavis, les congés payés afférents dont il n'est pas discuté qu'elle est équivalente à trois mois de salaire en application de l'article 32 de la convention collective applicable, sur la base du salaire que la salariée aurait perçu si elle avait travaillé pendant la durée du préavis, lequel comprend tous les éléments de rémunération, en ce compris les heures supplémentaires qu'elle aurait accomplies si elle avait travaillé dès lors que celles-ci constituaient un élément stable et constant de la rémunération sur laquelle elle était en droit de compter, soit la somme de 2 690,93 euros . En conséquence et en infirmant le jugement déféré, la cour condamne la société à verser à la salariée la somme de 8 072,81 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis et celle de 807, 28 euros au titre des congés payés afférents. 2° sur l'indemnité de licenciement Aux termes de l'article L.1234-9 du code du travail dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017, le salarié titulaire d'un contrat à durée indéterminée, licencié alors qu'il compte une année d'ancienneté ininterrompue au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement calculée en fonction de la rémunération brute dont le salarié bénéficiait avant la rupture du contrat de travail. Les modalités de calcul de cette indemnité sont fonction de la rémunération brute dont le salarié bénéficiait antérieurement à la rupture du contrat de travail. Ce taux et ces modalités sont déterminés par voie réglementaire. Selon l'article R 1234-2 du code du travail dans sa rédaction antérieure au décret n°2017-1398 du 25 septembre 2017, le montant de l'indemnité légale de licenciement ne peut être inférieure à un cinquième de mois de salaire par année d'ancienneté auquel s'ajoutent deux quinzièmes de mois par année au-delà de dix ans d'ancienneté. Selon l'article R1234-4 du code du travail dans sa rédaction antérieure au décret n°2017-1398 du 25 septembre 2017, le salaire à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié : 1° Soit le douzième de la rémunération des douze derniers mois précédant le licenciement ; 2° Soit le tiers des trois derniers mois. Dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée au salarié pendant cette période, n'est prise en compte que dans la limite d'un montant calculé à due proportion. En l'espèce en tenant compte des principes précités, la salariée qui présentait une ancienneté de 2 ans, 1 mois et 27 jours pour un contrat qui a débuté le 13 octobre 2015 pour expirer à l'issue du préavis le 11 décembre 2017 et dont la moyenne des salaires bruts, selon la formule la plus favorable au salarié sur les douze derniers mois, s'établit à la somme de 2861,77 euros, l'indemnité de licenciement s'élève à la somme de 1193,98 euros. En conséquence et en infirmant le jugement déféré la cour condamne la société à verser à la salariée dans les limites de sa demande la somme de 1 098,54 euros à titre d'indemnité de licenciement. 3° sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse La salariée peut prétendre à une indemnité calculée en fonction du préjudice subi du fait de la perte de l'emploi en vertu de l'article L.1235-5 du code du travail dans sa rédaction applicable. Eu égard au montant de la rémunération moyenne mensuelle brute perçue par la salariée (2690,93 euros), à son ancienneté, aux seules explications fournies sur son préjudice, il apparaît que la réparation du préjudice subi par la salariée du fait de la perte de son emploi doit être fixée à la somme de 8 000 euros. En conséquence et en infirmant le jugement déféré la cour condamne la société à verser à la salariée la somme de 8 000 euros de dommages et intérêts au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse. Sur la remise sous astreinte des documents de fin de contrat En infirmant le jugement déféré, la cour ordonne à la société de remettre à la salariée les documents de fin de contrat rectifiés et un bulletin de paie récapitulatif conformes au présent arrêt dans un délai de deux mois. Le jugement est confirmé en ce qu'il a rejeté la demande d'astreinte qu'aucun élément ne justifie. Sur les intérêts En infirmant le jugement déféré la cour dit que les créances salariales ainsi que la somme allouée au titre de l'indemnité de licenciement produisent intérêts au taux légal à compter du jour de la présentation à l'employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation et la créance indemnitaire à compter du présent arrêt. En infirmant le jugement déféré la cour dit qu'il sera ordonné la capitalisation des intérêts en application de l'article 1343-2 du code civil dont les conditions sont ici réunies. Sur les dispositions accessoires La cour confirme le jugement déféré en ce qu'il a condamné la société aux dépens et a alloué à la salariée une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais de première instance. La société qui succombe au principal est condamnée aux dépens d'appel. En application de l'article 700 du code de procédure civile il est équitable que l'employeur contribue aux frais irrépétibles que la salariée a exposés en cause d'appel. La société est en conséquence condamnée à verser à M. [Z] la somme de 2 000 euros et sera déboutée de sa demande à ce titre. PAR CES MOTIFS Statuant par mise à disposition au greffe, par arrêt contradictoire, en dernier ressort après en avoir délibéré conformément à la loi, Infirme le jugement déféré en ce qu'il a : - fixé à la somme de 1 112,66 euros euros le montant de l'indemnité compensatrice de congés payés acquis et dit que cette somme produira intérêts à compter du prononcé du jugement, - rejeté la demande de nullité de la rupture conventionnelle de Mme [D], - rejeté les demandes de Mme [D] au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, de l'indemnité de licenciement, des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de la capitalisation des intérêts et de la remise des documents de fin de contrat rectifiés avec un bulletin de paie récapitulatif, Statuant à nouveau sur les chefs infirmés, Dit que la rupture conventionnelle est nulle et produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, Condamne la SARL Cabinet J & E [B] à verser à Mme [D] les sommes suivantes: - 1 314,96 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés acquis, - 8 072,81 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 807, 28 euros au titre des congés payés afférents, - 1 098,54 euros à titre d'indemnité de licenciement, - 8 000 euros de dommages et intérêts au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse, Dit que les sommes allouées sont exprimées en brut, Ordonne à la SARL Cabinet J & E [B] de remettre à Mme [D] les documents de fin de contrat rectifiés et un bulletin de paie récapitulatif conformes au présent arrêt dans un délai de deux mois, Dit que les créances salariales ainsi que la somme allouée au titre de l'indemnité de licenciement produisent intérêts au taux légal à compter du jour de la présentation à l'employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation et la créance indemnitaire à compter du présent arrêt, Ordonné la capitalisation des intérêts dans les conditions de l'article 1343-2 du code civil, Confirme le jugement déféré en toutes ses autres dispositions, Y ajoutant, Condamne la SARL Cabinet J & E [B] à verser à Mme [D] la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais d'appel, Condamne la SARL Cabinet J & E [B] aux dépens d'appel. LE GREFFIER POUR LE PRESIDENT EMPÊCHÉ LE CONSEILLER