Cour d'appel, 20 juin 2024. 22/08211

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 1-3 ARRÊT AU FOND DU 20 JUIN 2024 N° 2024/180 Rôle N° RG 22/08211 - N° Portalis DBVB-V-B7G-BJQ2Z S.A. AXA FRANCE IARD C/ S.A.S. JTJ Copie exécutoire délivrée le : à : Me Françoise BOULAN Me Christine MOREL Décision déférée à la cour : Jugement du tribunal de commerce de MARSEILLE en date du 11 mai 2022 enregistré au répertoire général sous le n° 2021F00894. APPELANTE S.A. AXA FRANCE IARD prise en la personne de son représentant légal en exercice dont le siège social est [Adresse 3] représentée par Me Françoise BOULAN de la SELARL LX AIX EN PROVENCE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE substituée par Me Rachid CHENIGUER, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, et assistée de Me David CUSINATO de la SELARL ABEILLE & ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par Me Margot NÉ, de la SELARL ABEILLE & ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE INTIMEE S.A.S. JTJ dont le siège social est [Adresse 1] représentée par Me Christine MOREL de la SELARL C3M, avocat au barreau de MARSEILLE substituée par Me Jean-marie LAFRAN, avocat au barreau de MARSEILLE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR L'affaire a été débattue le 18 avril 2024 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Florence TANGUY, conseillère, a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries. La cour était composée de : Madame Cathy CESARO-PAUTROT, présidente, Madame Béatrice MARS, conseillère, Madame Florence TANGUY, conseillère rapporteure, qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : Mme Flavie DRILHON. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 20 juin 2024. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 20 juin 2024, Signé par Cathy CESARO-PAUTROT, présidente et Flavie DRILHON, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** La société JTJ, qui exploite un fonds de commerce de restauration à [Localité 4], [Adresse 1]), a souscrit le 7 mai 2014, un contrat d'assurance multirisque professionnel auprès de la société Axa France Iard. En application de l'arrêté du 14 mars 2020 portant diverses mesures relatives à la lutte contre la progression du virus Covid-19 et du décret n° 2020-545 du 11 mai 2020, elle a cessé son activité du 17 mars 2020 au 2 juin 2020, du 26 septembre au 5 octobre 2020, et à compter du 29 octobre 2020 jusqu'à la 'n du mois d'avril 2021. La société JTJ a déclaré ces sinistres à la société Axa par lettre recommandée du 17 décembre 2020 afin d'être indemnisée de sa perte d'exploitation. L'assureur n'ayant pas répondu à son courrier, la société JTJ l'a mis en demeure par courrier du 15 février 2021 de l'indemniser. Par courrier du 26 mars 2021, la société Axa a refusé sa garantie et a invoqué une clause d'exclusion. La société JTJ a assigné la société Axa en indemnisation de son préjudice devant le tribunal de commerce de Marseille qui, par jugement du 11 mai 2022, a : -vu les dispositions de l'article L. I13-I du code des assurances, -déclaré réputée non écrite la clause d'exclusion de garantie libellée en ces termes : 'SONT EXCL UES - LES PERTES DEXPLOITATION, LORSQUE, A LA DATE DE LA DECISION DE FERMETURE, AU MOINS UN AUTRE ETABLISSEMENT, QUELLE QUE SOIT SA NATURE ET SON ACTIVITE, FAIT L 'OBJET, SUR LE MEME TERRITOIRE DEPARTEMENTAL QUE CELUI DE L 'ETABLISSEMENT ASSURE, D'UNE MESURE DE FERMETURE ADMINISTRATIVE, POUR UNE CAUSE IDENTIQUE.' ; -en conséquence, -condamne la société Axa France Iard SA à payer à la société JTJ SAS la somme de 100 000 euros à titre de provision, à valoir sur les pertes d'exploitation qu'elle a subies lors de la fermeture de son établissement pendant les périodes allant du 17 mars 2020 au 2 juin 2020, puis du 26 septembre au 5 octobre 2020 et enfin à compter du 29 octobre 2020 et dans les limites contractuelles, avec intérêts au taux légal à compter du prononcé du présent jugement ; -sur le quantum de la perte d'exploitation de la société JTJ SAS : -désigné M. [S] [O], demeurant à [Adresse 5], en qualité d'expert avec pour mission : *d'entendre les parties en leurs explications et de répondre à leurs dires et à leurs observations, *de se faire communiquer tous documents utiles à ses investigations, notamment l'estimation effectuée par la société JTJ SAS et/ou son expert-comptable, accompagnée de ses bilans et comptes d'exploitation sur les trois dernières années, *d'entendre tous sachants, *de s'adjoindre, si besoin, un sapiteur de son choix, *d'évaluer le montant des dommages constitués par la perte de marge brute à compter pendant les périodes suivantes : °du 17 mars 2020 au 2 juin 2020, °du 26 septembre au 5 octobre 2020, °du 29 octobre 2020 et dans les limites contractuelles, *d'évaluer le montant des frais supplémentaires d'exploitation pendant la période d'indemnisation, *d'évaluer le montant des pertes financières, *d'évaluer le montant des facteurs internes et externes susceptibles d'avoir eu, indépendamment du sinistre, une influence sur l'activité et le chiffre d'affaires, *de déterminer le montant des charges normales, que du fait du sinistre, la société JTJ S.A.S, a cessé de payer pendant la période d'indemnisation ; - de chiffrer le montant de la perte de marge brute subie par la société JTJ SAS pendant les périodes suivantes : *du 17 mars 2020 au 2 juin 2020, *du 26 septembre au 5 octobre 2020, *du 29 octobre 2020 et dans les limites contractuelles ; -dit que tout, l'expert, dans les trois mois à compter de la date du versement de la consignation, devra dresser un rapport qui sera déposé au greffe, en un seul exemplaire ; -dit que le suivi de l'expertise sera confié au juge chargé du contrôle des expertises, au cabinet duquel, les parties et l'expert sont convoqués, le 25 octobre 2022 conformément aux dispositions de l'article 153 alinéa 2 du code de procédure civile ; -dit que la présente convocation serait caduque pour le cas où l'expert aurait déposé son rapport avant la date fixée pour le faire ; -dit que faute par l'expert d'avoir informé le juge chargé du contrôle, de l'acceptation de sa désignation dans les quinze jours de la notification qui lui en est faite par le greffe, il sera pourvu d'office à son remplacement par simple ordonnance présidentielle ou du juge chargé du contrôle. Par déclaration du 8 juin 2022, la société Axa France Iard a relevé appel de ce jugement. Dans ses dernières conclusions remises au greffe le 16 mai 2023, et auxquelles il y a lieu de se référer, elle demande à la cour : -vu la clause d'exclusion stipulée dans le contrat d'assurance souscrit par l'assurée auprès d'Axa France Iard, -vu les articles 1103, 1170 et 1192 du code civil, -vu les articles L.113-1 et L.121-1 du code des assurances, -de déclarer recevable et bien-fondé l'appel interjeté par la société Axa France Iard et, y faisant droit : -à titre principal -d'infirmer le jugement du 11 mai 2022 du tribunal de commerce de Marseille en ce qu'il a : *considéré que la clause d'exclusion ne serait ni formelle ni limitée au sens de l'article L.113-1 du code des assurances et qu'Axa France Iard devra garantir la société JTJ au titre de la perte d'exploitation de son activité de restauration, *condamné Axa France Iard à payer à la société JTJ, une provision de 100 000 euros, *ordonné une expertise judiciaire et nommé à cette fin M. [S] [O] avec la mission telle que décrite dans le jugement entrepris, *condamné Axa France Iard à payer à la société JTJ la somme de 2 500 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, *condamné Axa France Iard aux entiers dépens, -d'infirmer le jugement du 11 mai 2022 du tribunal de commerce de Marseille en ce qu'il a débouté Axa France Iard de ses demandes tendant à juger de la validité de la clause d'exclusion, -statuant à nouveau, -de juger que l'extension de garantie relative aux pertes d'exploitation consécutives à une fermeture administrative pour cause d'épidémie est assortie d'une clause d'exclusion, qui est applicable en l'espèce, -de juger que cette clause d'exclusion respecte le caractère formel exigé par l'article L.113-1 du code des assurances, -de juger que cette clause d'exclusion ne vide pas l'extension de garantie de sa substance et respecte le caractère limité de l'article L. 113-1 du code des assurances et qu'elle ne prive pas l'obligation essentielle d'Axa France Iard de sa substance au sens de l'article 1170 du code civil, -en conséquence : -de juger applicable en l'espèce la clause d'exclusion dont est assortie l'extension de garantie relative aux pertes d'exploitation consécutives à une fermeture administrative pour cause d'épidémie, -de débouter l'assurée de l'intégralité de ses demandes formées à l'encontre d'Axa France Iard et de la condamner à lui restituer les sommes perçues au titre de l'exécution du jugement du 11 mai 2022, -d'annuler la mesure d'expertise judiciaire ordonnée par le tribunal de commerce de Marseille, -à titre subsidiaire, -de juger que le montant de la condamnation prononcée par le tribunal de commerce de Marseille n'est pas justifié, -de réformer le jugement entrepris sur la mission confiée à l'expert judiciaire, -d'ordonner la fixation de la mission de l'expert désigné par le tribunal de commerce de Marseille comme suit : 'se faire communiquer tous documents et pièces qu'il estimera utile à l'accomplissement de sa mission, notamment l'estimation effectuée par l'assurée et/ou son expert-comptable, accompagnée de ses bilans et comptes d'exploitation sur les trois dernières années, 'entendre les parties ainsi que tout sachant et évoquer, à l'issue de la première réunion avec les parties le calendrier possible de la suite de ses opérations, 'examiner les pertes d'exploitation garanties contractuellement par le contrat d'assurance, sur une période maximum de trois mois et en tenant compte de la franchise de 3 jours ouvrés applicable, 'donner son avis sur le montant des pertes d'exploitation consécutives à la baisse du chiffre d'affaires causée par l'interruption ou la réduction de l'activité, comprenant le calcul de la perte de marge brute et déterminer le montant des charges salariales et des économies réalisées, 'donner son avis sur le montant des aides/subventions d'Etat perçues par l'assurée, 'donner son avis sur les coefficients de tendance générale de l'évolution de l'activité et des facteurs externes et internes susceptibles d'être pris en compte pour le calcul de la réduction d'activité imputable à la mesure de fermeture en se fondant notamment sur les recettes encaissées dans les semaines ayant précédé le 15 mars et le 29 octobre 2020, -en tout état de cause -de débouter l'assurée de toutes demandes, fins ou conclusions contraires au présent dispositif, -de condamner l'assurée à payer à Axa France Iard la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens de première instance et d'appel. Par conclusions remises au greffe le 8 mars 2024, et auxquelles il y a lieu de se référer, la société JTJ demande à la cour : -vu les articles 1103, 1104, 1108, 1170 et 1190 du code civil, -vu les dispositions de l'article 1231-1 du code civil, -vu l'article L. 113-1 et L.112-4 du code des assurances, -vu l'arrêté du 14 mars 2020, -vu le décret n°2020-260 du 16 mars 2020, -vu la Loi n°2020-290 du 23 mars 2020, -vu le décret n°2020-423 du 14 avril 2020, -vu le décret n°2020-545 du 16 mai 2020, -vu la loi n°2020-856 du 9 juillet 2020, -vu l'arrêté n°0180 du 27 septembre 2020 pris par M. le Préfet des Bouches du Rhône, -vu le décret n°2020-1310 du 29 octobre 2020, -de recevoir la société JTJ en ses demandes, fins et conclusions et ce faisant ou statuant à nouveau, -de confirmer le jugement entrepris par le tribunal de commerce de Marseille en date du 11 mai 2022, en ce qu'il a : *déclaré réputée non écrite la clause d'exclusion de garantie, *condamné la société Axa France Iard SA à garantir les sinistres perte financière suite à fermeture administrative pour épidémie subis par à la société JTJ SAS et à lui payer la somme de 100 000 euros à titre de provision à valoir sur les pertes d'exploitation qu'elle a subies lors de la fermeture de son établissement pendant les périodes allant du 17 mars 2020 au 2 juin 2020, puis du 26 septembre au 5 octobre 2020 et enfin à compter du 29 octobre 2020 et dans les limites contractuelles, avec intérêts au taux légal à compter du prononcé du jugement, *désigné M. [S] [O], demeurant [Adresse 2] en qualité d'expert avec notamment pour mission : d'évaluer le montant des dommages constitués par la perte de marge brute à compter pendant les périodes suivantes : entre le 14 mars 2020 et le 2 juin 2020, entre le 26 septembre 2020 et le 5 octobre 2020, à compter du 29 octobre 2020 et dans les limites contractuelles ; d'évaluer le montant des frais supplémentaires d'exploitation pendant la période d'indemnisation, d'évaluer le montant des pertes financières, d'évaluer le montant des facteurs internes et externes susceptibles d'avoir eu, indépendamment du sinistre, une influence sur l'activité et le chiffre d'affaires, de déterminer le montant des charges normales, que du fait du sinistre, la société JTJ SAS a cessé de payer pendant la période d'indemnisation, de chiffrer le montant de la perte de marge brute subie par la société JTJ SAS pendant les périodes suivantes : entre le 14 mars 2020 et le 2 juin 2020, entre le 26 septembre 2020 et le 5 octobre 2020, à compter du 29 octobre 2020 et dans les limites contractuelles ; *dit que la société Axa France Iard devra consigner au greffe du tribunal de commerce de Marseille la somme de 3 000 euros destinée à garantir le paiement des frais et honoraires de l'expert, dans le délai d'un mois à compter de l'invitation à ce faire qui lui sera adressée par le greffe, *condamné la société Axa France Iard. à payer à la société JTJ SAS la somme de 2 500 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, *conformément aux dispositions de l'article 696 du code de procédure civile, condamné la société la société Axa France Iard aux dépens toutes taxes comprises de la présente instance tels qu'énoncés par l'article 695 du code de procédure civile, étant précisé que les droits, taxes et émoluments perçus par le secrétariat-greffe de la présente juridiction sont liquidés à la somme de 70,55 euros, *dit n'y avoir lieu d'écarter l'exécution provisoire, *rejeté pour le surplus toutes autres demandes, fins et conclusions contraires aux dispositions du présent jugement ; -d'exclure les facteurs externes de la mission impartie à l'expert, -subsidiairement, -de confirmer le jugement rendu par adjonction de motifs et condamner la société Axa France Iard sur le fondement de l'article 1231 du code civil à raison du manquement à ses devoirs de conseils et d'information ; -en tout état de cause, -de condamner la société la société Axa France Iard à devoir régler à la société JTJ la somme de 5 000 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, -de condamner la société Axa France Iard aux entiers dépens de la procédure, -de débouter la société Axa France Iard de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions, -de condamner la société Axa France Iard aux entiers dépens de la procédure de première instance comme d'appel. L'ordonnance de clôture a été rendue le 22 mars 2024. Motifs : La clause litigieuse énonce : « SONT EXCLUES LES PERTES D'EXPLOITATION, LORSQUE, A LA DATE DE LA DECISION DE FERMETURE, AU MOINS UN AUTRE ETABLISSEMENT, QUELLE QUE SOIT SA NATURE ET SON ACTIVITÉ, FAIT L'OBJET, SUR LE MEME TERRITOIRE DEPARTEMENTAL QUE CELUI DE L'ETABLISSEMENT ASSURE, D'UNE MESURE DE FERMETURE ADMINISTRATIVE, POUR UNE CAUSE IDENTIQUE ». Cette clause présente un caractère formel et limité au sens de l'article L.113-1 du code des assurances, en ce que le terme« épidémie », quand bien même il ne serait pas défini au contrat d'assurance, ne constitue pas le critère de l'exclusion de garantie. En effet, la garantie couvre le risque de pertes d'exploitation consécutives, non à une épidémie, mais à une fermeture administrative ordonnée à la suite d'une maladie contagieuse, d'un meurtre, d'un suicide, d'une épidémie ou d'une intoxication, de sorte que l'exclusion considérée, qui laisse dans le champ de la garantie les pertes d'exploitation consécutives à une fermeture administrative liée à ces autres causes ou survenue dans d'autres circonstances que celles prévues par la clause d'exclusion, n'a pas pour effet de vider la garantie de sa substance. Cette clause n'aboutit pas non plus à priver de toute contrepartie l'obligation de l'assureur d'assurer le sinistre en cas d'épidémie. Une épidémie peut être la cause de la fermeture administrative d'un seul établissement, et les autorités administratives peuvent adopter une mesure de fermeture isolée s'appliquant à un seul restaurant au niveau départemental, Ainsi, la fermeture administrative « individuelle » de l'établissement assuré pour l'un des cas énoncés dans l'extension de garantie reste un événement probable correspondant à un risque aléatoire assurable et pouvant mobiliser la garantie perte d'exploitation. La clause litigieuse est donc valable et le jugement déféré sera infirmé en toutes ses dispositions. La clause d'exclusion étant formelle et limitée, claire et précise, la société Axa n'avait pas à attirer l'attention de l'assuré sur le contenu et les conséquences d'une clause d'exclusion recelant « un piège indécelable pour un entrepreneur non-juriste » et notamment sur un risque qui ne s'était jamais présenté mais qui relevait de l'application de cette clause. Le jugement sera donc infirmé en toutes ses dispositions et la société JTJ sera déboutée de toutes ses demandes. Il serait inéquitable de laisser à la charge de la société Axa les frais irrépétibles qu'elle a exposés. Par ces motifs : Infirme le jugement déféré en toutes ses dispositions ; Déboute la société JTJ de toutes ses demandes ; Condamne la société JTJ à payer à la société Axa France Iard la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; Condamne la société JTJ aux dépens de première instance et d'appel en ce compris les frais d'expertise et dit que ceux d'appel pourront être recouvrés contre elle conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile. Le Greffier, La Présidente,