Cour d'appel, 29 septembre 2022. 19/09472

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-4 ARRÊT AU FOND DU 29 SEPTEMBRE 2022 N° 2022/ CM/FP-D Rôle N° RG 19/09472 - N° Portalis DBVB-V-B7D-BENKY S.A.S. MENTONNAISE D'EXPLOITATION SALIBA C/ [P] [U] Copie exécutoire délivrée le : 29 SEPTEMBRE 2022 à : Me Jean-françois JOURDAN, avocat au barreau d'AIX-EN- PROVENCE Me Paul GUEDJ, avocat au barreau d'AIX-EN- PROVENCE Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de NICE en date du 09 Mai 2019 enregistré(e) au répertoire général sous le n° F 17/00023. APPELANTE S.A.S. MENTONNAISE D'EXPLOITATION SALIBA sous l'enseigne 'MAISON DE LA PRESSE', demeurant [Adresse 1] représentée par Me Jean-françois JOURDAN, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, Me Juliette MOSSER, avocat au barreau de NICE INTIMEE Madame [P] [U], demeurant [Adresse 2] représentée par Me Paul GUEDJ, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, Me Valérie BONAUD CUNHA, avocat au barreau de NICE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 13 Juin 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Catherine MAILHES, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller Madame Catherine MAILHES, Conseiller Greffier lors des débats : Madame Françoise PARADIS-DEISS. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 29 Septembre 2022. ARRÊT contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 29 Septembre 2022 Signé par Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre et Madame Françoise PARADIS-DEISS, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** EXPOSE DU LITIGE Mme [U] (la salariée) a été engagée le 4 octobre 2004 par la société mentonnaise d'exploitation Saliba qui exerce sous l'enseigne Maison de la Presse, selon contrat de travail à temps partiel. Elle est exclusivement chargée de la caisse avec une autre collègue. Se plaignant de ne pas pouvoir prévoir à l'avance ses horaires, Mme [U] a, le 12 janvier 2017, saisi le conseil de prud'hommes de Nice aux fins de voir requalifier son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein et de condamner la société mentonnaise d'exploitation Saliba à lui verser un rappel de salaire en conséquence de la requalification en temps plein de janvier 2014 à janvier 2017 (à parfaire), l'indemnité de congés payés afférente, des dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, la remise des bulletins de salaire rectifiés sous astreinte outre une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile, l'exécution provisoire, les intérêts au taux légal à compter du 12 janvier 2017 avec capitalisation. Lors de l'audience de départage, elle a rectifié la période de rappel de salaire au 31 décembre 2016 et a sollicité en outre un rappel de prime d'ancienneté et l'indemnité de congés payés afférente, un complément de salaire pour la période de maladie du 4 août 2016 au 19 septembre 2016, des dommages et intérêts pour absence de visite médicale de reprise, des dommages et intérêts pour violation du repos dominical, la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur au jour du jugement produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, la condamnation de la société mentonnaise d'exploitation Saliba à lui verser une indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement, une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'indemnité de licenciement, l'indemnité de congés payés. La société s'est opposée aux demandes de la salariée, sollicitant leur rejet et la condamnation de celle-ci au paiement d'une indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Par jugement du 9 mai 2019, le juge départiteur du conseil de prud'hommes de Nice a : fait droit à la demande de requalification du temps de travail à temps partiel en travail à temps complet à compter du mois de juillet 2014 ; dit que le salaire brut de Mme [U] est de 1.507,60 euros bruts à compter de juillet 2014 inclus, condamné la société mentonnaise d'exploitation Saliba à régulariser tous les salaires de Mme [U] depuis le 1er juillet 2014 à hauteur de 1.507,60 euros, la différence devant ouvrir droit à indemnité de congés payés à hauteur de 10% de la somme due ; condamné la société mentonnaise d'exploitation Saliba à payer à Mme [U] les sommes suivantes : 7.553,25 euros à titre de rappel de salaire de juillet 2014 au 31 décembre 2016, 755,32 euros à titre de congés payés y afférents, 3.618,24 euros à titre de rappel de prime d'ancienneté et une somme de 361,82 euros à titre d'indemnité de congés payés sur cette somme ; ordonné la rectification des documents sociaux sans qu'il y ait lieu de prononcer une astreinte ; débouté Mme [U] du surplus de ses demandes, dit n'y avoir lieu à capitalisation judiciaire des demandes, condamné la société mentonnaise d'exploitation Saliba à payer à Mme [U] la somme de 1.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ; ordonné l'exécution provisoire du jugement en toutes ses dispositions ; condamné la société mentonnaise d'exploitation Saliba aux dépens. Selon déclaration électronique de son avocat remise au greffe de la cour le 13 juin 2019, la société mentonnaise d'exploitation Saliba a interjeté appel dans les formes et délais prescrits, de ce jugement qui lui a été notifié le 17 mai 2019, aux fins d'annulation, d'infirmation ou de réformation en ce qu'il a : fait droit à la demande de requalification du temps de travail à temps partiel en travail à temps complet à compter du mois de juillet 2014 ; dit que le salaire brut de Mme [U] est de 1.507,60 euros bruts à compter de juillet 2014 inclus ; condamné la société mentonnaise d'exploitation Saliba à régulariser tous les salaires de Mme [U] depuis le 1er juillet 2014 à hauteur de 1.507,60 euros, la différence devant ouvrir droit à indemnité de congés payés à hauteur de 10% de la somme due ; condamné la société mentonnaise d'exploitation Saliba à payer à Mme [U] : 7.553,25 euros à titre de rappel de salaire de juillet 2014 au 31 décembre 2016, 755,32 euros à titre de congés payés y afférents, 3.618,24 euros à titre de rappel de prime d'ancienneté et une somme de 361,82 euros à titre d'indemnité de congés payés sur cette somme ; ordonné la rectification des documents sociaux sans qu'il y ait lieu de prononcer une astreinte ; condamné la société mentonnaise d'exploitation Saliba à payer à Mme [U] la somme de 1.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ; ordonné l'exécution provisoire du jugement en toutes ses dispositions ; condamné la société mentonnaise d'exploitation Saliba aux dépens. Aux termes des dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 11 septembre 2019, la société mentonnaise d'exploitation Saliba demande à la cour d'infirmer le jugement entrepris en son intégralité sauf en ce qu'il a débouté Mme [U] du surplus de ses demandes et dit n'y avoir lieu à capitalisation judiciaire des demandes et de : constater que la convention collective nationale de la papeterie n'est pas applicable à la relation de travail, débouter Mme [U] de ses demandes de rappels de salaire fondés sur la convention collective nationale, de sa demande de requalification du contrat de travail en temps complet et de ses demandes de rappels de salaires afférents, de sa demande de préjudice pour exécution déloyale du contrat ; à titre subsidiaire, débouter Mme [U] de ses demandes, limiter le montant des condamnations au titre du rappel sur prime d'ancienneté à la somme de 1.131,78 euros et des congés payés afférents à la somme de 113,18 euros ; limiter le montant des condamnations au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, à une somme équivalant à 3 mois de salaires ; débouter Mme [U] de ses demandes de rappel de salaire fondés sur la convention collective nationale, de sa demande de requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet et de ses demandes de rappels de salaires afférentes, de sa demande de préjudice pour exécution déloyale du contrat de travail ; en tout état de cause, condamner Mme [U] à lui verser une indemnité de 4.000 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; la condamner aux entiers dépens. La salariée a été licenciée pour inaptitude médicalement constatée et impossibilité de reclassement le 12 mai 2021. Selon les dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 25 mai 2022, Mme [U], faisant appel incident, demande à la cour de : confirmer le jugement en ce qu'il a : fait droit à la demande de requalification du temps de travail à temps partiel en travail à temps complet à compter du mois de juillet 2014 ; dit que le salaire brut de Mme [U] est de 1.507,60 euros bruts à compter de juillet 2014 inclus, condamné la société mentonnaise d'exploitation Saliba à régulariser tous les salaires de Mme [U] depuis le 1er juillet 2014 à hauteur de 1.507,60 euros, la différence devant ouvrir droit à indemnité de congés payés à hauteur de 10% de la somme due ; condamné la société mentonnaise d'exploitation Saliba à payer à Mme [U] les sommes suivantes : 7.553,25 euros à titre de rappel de salaire de juillet 2014 au 31 décembre 2016, 755,32 euros à titre de congés payés y afférents, 3.618,24 euros à titre de rappel de prime d'ancienneté et une somme de 361,82 euros à titre d'indemnité de congés payés sur cette somme ; ordonné la rectification des documents sociaux sans qu'il y ait lieu de prononcer une astreinte ; condamné la société mentonnaise d'exploitation Saliba à payer à Mme [U] la somme de 1.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ; ordonné l'exécution provisoire du jugement en toutes ses dispositions ; condamné la société mentonnaise d'exploitation Saliba aux dépens ; infirmer le jugement en ce qu'il l'a déboutée de ses demandes tendant à condamner la société mentonnaise d'exploitation Saliba à lui payer 1.402,76 euros bruts à titre de complément de salaire pour la période de maladie du 4 août 2016 au 19 septembre 2016, 1.000 euros de dommages et intérêts pour absence de visite médicale de reprise après un arrêt de plus de 30 jours, 3.000 euros pour violation du repos dominical, 50.000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, tendant à résilier le contrat de travail au jour du prononcé du jugement produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, à condamner la société mentonnaise d'exploitation Saliba à lui verser 1.507,60 euros à titre d'indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement, 18.091 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 5527,85 euros au 4 mai 2018, 2.762,83 euros d'indemnité de congés payés, à ordonner la capitalisation des intérêts portant sur les sommes auxquelles la société mentonnaise d'exploitation Saliba sera condamnée, et statuant à nouveau, condamner la société mentonnaise d'exploitation Saliba à lui verser : 1.402,76 euros bruts à titre de complément de salaire pour la période de maladie du 4 août 2016 au 19 septembre 2016, 1.000 euros de dommages et intérêts pour absence de visite médicale de reprise après un arrêt de plus de 30 jours, 3.000 euros pour violation du repos dominical ; prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail au jour du jugement, dire que la rupture induit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, condamner la société mentonnaise d'exploitation Saliba à lui payer : 1.507,60 euros d'indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement, 18.091 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 5527,85 euros au 4 mai 2018, 2.762,83 euros d'indemnité de congés payés, 50.000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ; dire et juger que ces sommes porteront intérêts au taux légal à compter du 12 janvier 2017, date de la saisine du conseil de prud'hommes de Nice ; ordonner la capitalisation des intérêts ; ordonner à la société mentonnaise d'exploitation Saliba de lui remettre les bulletins de salaire rectifiés à compter du mois de janvier 2014 sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter du 8ème jour suivant le prononcé du jugement à intervenir, condamner la société mentonnaise d'exploitation Saliba à lui payer une indemnité de 4000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens, ceux d'appel distraits au profit de la SCP Cohen Guedj-Montero-Daval Guedj, avocats associés près la cour d'appel d'Aix-en-Provence qui en ont fait l'avance. La clôture des débats a été ordonné le 30 mai 2022 et l'affaire a été évoquée à l'audience du 13 juin 2022. Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties il est fait expressément référence au jugement entrepris et aux conclusions des parties sus-visées. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur la requalification du contrat de travail temps partiel en temps complet La société fait grief au jugement de requalifier le temps partiel en temps complet alors que la salariée a reconnu aux termes des écritures de son avocat être à temps partiel et que telle a été la volonté des parties, n'ayant jamais fait de difficultés et ayant été payée de l'intégralité des heures travaillées. Elle soutient par ailleurs que la salariée qui effectuait un temps partiel de 27h30 par semaine et de 117,99 heures par mois, réalisait ses heures de travail les lundi, mardi, mercredi de 7h à 12h30, le samedi de 7h à 12h30 et le dimanche de 7h à 12h15, étant de repos les jeudis et vendredis, qu'elle n'était pas placée dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler et n'était pas tenue de se tenir constamment à sa disposition, que les heures complémentaires n'étaient réalisées qu'avec son accord, les salariées en charge de la caisse gérant elles-mêmes leurs périodes de vacances, planifiant plusieurs mois à l'avance celles-ci. Elle considère par ailleurs, que le conseil de prud'hommes a omis de tenir compte des congés payés dont la salariée a bénéficié au cours du mois litigieux de juillet 2014 alors que les dispositions de l'article L.3141-5 du code du travail assimilant les congés payés à du temps de travail effectif pour le calcul des congés payés sont d'interprétation stricte et ne sauraient s'étendre au calcul de la durée de travail, et qu'il en est de même pour les autres mois où elle revendique avoir occupé son emploi à temps plein. Le moyen tiré de la prescription de l'action en requalifaction du temps partiel en temps complet est constitutif d'une fin de non-recevoir. Toutefois, elle n'a émis aucune prétention en défense à ce titre au sein du dispositif de ses conclusions, se contentant de demander de débouter la salariée de ses demandes. Il n'y a donc pas lieu de l'examiner. Les heures complémentaires ne peuvent avoir pour effet de porter la durée du travail accomplie par un salarié au niveau de la durée légale du travail. Contrairement à ce que prétend la société, c'est par une exacte appréciation des faits de la cause dans le respect des règles de droit applicables que le premier juge a constaté que la salariée avait été amenée à accomplir pour la première fois, des heures de travail au-delà de la durée légale au cours du mois de juillet 2014, en violation des dispositions légales impératives, entraînant la requalification du temps partiel en temps complet à compter du mois de juillet 2014. En effet, compte tenu de la période de congé du 1er juillet au 6 juillet et du 14 au 19 juillet 2014, de son temps de travail hebdomadaire de base de 27,5 heures, des 39,5 heures complémentaires effectuées sur trois semaines, elle avait nécessairement accompli plus de 35 heures par semaine pendant cette période. Le jugement entrepris sera donc confirmé ce qu'il a requalifié le contrat de travail à temps partiel en contrat à temps complet à compter du mois de juillet 2014. Sur l'exécution du contrat de travail 1/ Sur le rappel de salaire au titre de la requalification en temps complet et l'indemnité de congés payés afférente La société ne fait valoir aucun moyen portant sur le calcul du rappel de salaire pour la période de juillet 2014 au 31 décembre 2016, en sorte que la cour ne peut en conséquence de la requalification, que confirmer les sommes allouées par le premier juge sur ces chefs. 2/ Sur le rappel de prime au titre de la requalification et l'indemnité de congés payés afférente La société conteste le montant de la prime d'ancienneté et des congés payés afférents alloués par le juge départiteur, en faisant valoir que le premier juge n'a pas déduit de la somme sollicitée les sommes perçues au titre de la prime d'ancienneté, soutenant que cette prime mensuelle constituant un usage dans l'entreprise, repose sur un taux évolutif qui était de 9% de janvier à octobre 2014, de 10% de novembre 2014 à juillet 2016 et qu'elle ne saurait excéder 1131,78 euros. La salariée considère que la requalification du temps partiel en temps complet lui donne droit à un rappel de prime d'ancienneté dont le taux est de 10% et que le montant de la prime s'élève à 3.618,24 euros déduction des sommes déjà perçues, arguant par ailleurs que la prime d'ancienneté de 117,37 euros ne lui a pas été versée pour le mois d'août 2016 et qu'elle lui est due. La demande en paiement de la salariée à hauteur de la somme de 3.618,24 euros porte, au regard de ses écritures, sur la période de juillet 2014 à juillet 2016 inclus. Elle ne porte pas sur la période postérieure, en sorte que le reproche lié au défaut de paiement de la prime pour le mois d'août 2016, n'est pas compris dans la demande en paiement du rappel de primes. Le salaire mensuel à temps complet est de 1.507,60 euros (9,94 euros/heure x 151,67h). Il ressort des bulletins de salaire versés aux débats que le taux de prime appliqué à Mme [U] était de 9% de juillet 2014 à octobre 2014 inclus, de 10% de novembre 2014 à juillet 2016 inclus, s'agissant de la période sollicitée. La salariée ne conteste pas l'existence de l'usage invoqué par l'employeur et n'apporte aucun élément permettant de considérer qu'elle avait droit à une prime de 10% pour la période de juillet 2014 à octobre 2014 alors même qu'elle n'a jamais contesté le taux de prime appliqué au temps partiel. Il sera en conséquence fait application des taux de prime mentionnés aux bulletins de salaire. Compte tenu de la période considérée de juillet 2014 à juillet 2016, correspondant à 25 mois, la prime d'ancienneté totale devait s'élever à la somme de 3.708,69 euros. La salariée a perçu une somme totale de 2.794,41 euros au titre de la prime d'ancienneté pendant cette période, en sorte que la société reste lui devoir la somme de 914,28 euros au titre du rappel de prime outre la somme de 91,42 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés afférente. Le jugement entrepris qui n'a pas déduit les primes versées, sera infirmé en ce qu'il a condamné la société au versement d'un rappel de prime de 3.618,24 euros outre 361,82 euros au titre de l'indemnité de congés payés afférente. 3/Sur le complément de salaire et la convention collective nationale applicable Pour contester le jugement entrepris en ce qu'il l'a déboutée de sa demande de complément de salaire par application de la convention collective nationale des commerces de détail de papeterie, fourniture de bureau, bureautique et informatique et de librairie du 15 décembre 1988 étendue par arrêté du 14 décembre 1989 en considérant que cette convention collective nationale n'était pas applicable, la salariée soutient que cette convention collective nationale est applicable dans ses rapports avec l'employeur, dès lors que son activité principale rentre dans le champ d'application de cette convention. Elle soutient ainsi que le code APE attribué par l'Insee à la société est le 4762Z qui correspond à cette convention collective nationale, l'employeur s'appuyant sur un code Naf inexact et que chiffres apportés démontrent que le chiffre d'affaires issu des trois items cumulés papeterie/carterie et librairie est supérieur à celui issu de la presse, en sorte que ces trois activités constituent sont activité principale. La société avance au contraire que le code Ape ne constitue qu'une simple présomption de son activité principale, que le code 4726Z sous lequel elle est inscrite correspond au commerce de détail de produits à base de tabac alors qu'elle ne distribue pas de tabac, que son activité réelle détermine le texte conventionnel applicable et qu'en l'occurrence, elle a pour activité principale la diffusion de presse dont les journaux et magazines ne relevant pas de la convention collective nationale de la papeterie. Elle estime que les chiffres qu'elle apporte démontrent ce fait. Selon les dispositions de l'article L.2261-2 du code du travail, la convention collective nationale applicable est celle dont relève l'activité principale exercée par l'employeur. En cas de pluralité d'activités rendant incertaine l'application de ce critère pour le rattachement d'une entreprise à un champ conventionnel, les conventions collectives et les accords professionnels peuvent, par des clauses réciproques et de nature identique, prévoir les conditions dans lesquelles l'entreprise détermine les conventions et accords qui lui sont applicables. Il est de jurisprudence constante que cette activité principale est déterminée par l'activité réelle de l'entreprise et non par les mentions contenues dans les statuts de la personne morale, sans qu'il soit possible de la déterminer par le seul chiffre d'affaires. En l'occurrence la société a une multi-activité. Ses statuts font mention au titre des activités exercées, celles de librairie, papeterie, diffusion de presse. Son site internet (Maison de la presse de [Localité 3]) précise que le point de vente a une surface de 150m² et donne accès à la presse quotidienne, régionale, nationale et internationale, qu'avec plus de 8.000 titres en magasin, il permet de choisir en le régionalisme, guides touristiques, histoire, ouvrages politiques, polars, littérature générale et bien d'autres encore, les auteurs classiques en pochotèque, il permet d'effectuer des recherches bibliographiques et commandes y compris scolaires ; que la papeterie couvrira tous les besoins personnels ou professionnels ; qu'il assure les travaux de photocopie et impressions à partie de clés Lise ou de cartes Sd, la mise sous plastic et la reliure des documents jusqu'au format A3 ; la carterie permet de répondre à tout type d'événements. Par ailleurs, les bulletins de salaire de la salariée mentionnent le code APE 4762 correspondant à l'activité de commerce de détail de journaux et papeterie en magasin spécialisé. Selon l'article 1.1 de la convention collective nationale des commerces de détail de papeterie, fournitures de bureau, de bureautique, informatique et de librairie du 15 décembre 1988 étendue par arrêté du 14 décembre 1989, dans sa version applicable au litige, la présente convention règle, dans les départements français de la métropole et d'outre-mer, les rapports entre employeurs et salariés des entreprises dont l'activité principale est constituée par une ou plusieurs des activités suivantes : - commerces de détail de papeterie, fournitures de bureau, de bureautique et d'informatique, de matériel, machines et mobilier de bureau, auprès d'une clientèle de particuliers, professions libérales, entreprises, administrations. Les entreprises ou établissements visés sont le plus souvent répertoriés aux rubriques 6443 et 5911 de la nomenclature des activités et produits de l'INSEE. Les entreprises dont l'activité principale est l'importation de machines et de matériel de bureau sont exclues de la présente convention ; - commerces de librairie, y compris les entreprises vendant à des revendeurs (rubrique 6443 de la NAP). La carterie ne fait pas partie du champ d'application de la convention collective nationale, en sorte que la répartition des activités en chiffre d'affaires telle qu'indiquée par la société dans ses écritures et corroborées par les éléments comptables versés au dossier, ne participe pas d'une manipulation des chiffres. Il ressort de ces éléments que : - la presse représentait 47,54% de son chiffre d'affaires en 2014, 46,60% en 2015, 45,66% en 2016, avec un volume d'articles vendus de 268.361, 241.345 et 204.149 au cours de ces trois années ; - la librairie et la papeterie représentaient à elles deux, 44,93% du chiffre d'affaires en 2014, 45,80% en 2015 et 45,85% en 2016 avec un volume d'articles vendus de 77.859 en 2014, 76.007 en 2015 et 71.776 en 2016. Ainsi il est établi, que nonobstant une équivalence de chiffre d'affaires entre ces activités en 2016, l'activité principale de la société relève de la diffusion de presse, laquelle ne rentre pas dans le champ d'application de la convention collective nationale revendiquée par la salariée. Il s'ensuit que c'est à bon droit que le premier juge a débouté la salariée de sa demande de complément salarial pendant la période d'arrêt de travail.Le jugement entrepris sera confirmé à ce titre. 4/ Sur les dommages et intérêts pour absence de visite médicale de reprise La salariée reproche au jugement de l'avoir déboutée de sa demande de dommages et intérêts pour absence de visite médicale de reprise alors qu'elle a fait une rechute et n'a pas repris son poste de travail, démontrant que le manquement de l'employeur à son obligation a contribué à la dégradation de son état de santé. La salariée a effectivement été en arrêt de travail du 4 août 2016 au 19 septembre 2016, soit pendant plus de trente jours. Il est constant que l'employeur ne s'est pas assuré du bénéfice par la salariée d'un examen de reprise après son arrêt de travail d'au moins trente jours, en violation des dispositions de l'article R.4624-22 du code du travail. Pour autant, elle ne démontre pas que les arrêts de travail postérieurs, qui n'étaient pas consécutifs (arrêt du 18 janvier 2017 au 22 janvier 2017 puis du 12 juillet au 17 juillet 2017) sont en lien avec ce premier arrêt de travail. Il s'ensuit qu'elle ne justifie donc pas du préjudice résultant de ce manquement et sera par conséquent déboutée de sa demande de dommages et intérêts à ce titre. Le jugement entrepris sera confirmé sur ce chef. 5/ Sur la demande de dommages et intérêts pour violation du repos dominical La salariée fait grief au jugement de la débouter de sa demande de dommages et intérêts pour violation du repos dominical, en faisant valoir que la société ne fait pas partie des entreprises bénéficiant de la dérogation de droit au repos dominical de l'article L. R.3125-5 puisque distribuant de la presse à titre commerciale, elle ne fait pas partie des industries du papier, du carton, de l'édition et de l'imprimerie le permettant et que par ailleurs, elle ne respecte pas même les obligations de ce texte relatives à l'accord du salarié pour travailler le dimanche par contrat de travail ou avenant, à l'affichage du repos hebdomadaire dans l'entreprise et à l'établissement d'un registre spécial mentionnant le régime des repos, arguant par ailleurs de l'aveu même de l'employeur à la faire travailler tous les dimanches sans contrepartie aucune. La société qui conclut à la confirmation, soutient qu'elle bénéficiait d'une dérogation au repos dominical puisque l'article R.3132-5 du code du travail vise expressément les 'entreprises de journaux et d'information', que la salariée bénéficiait de repos les jeudis et vendredis et qu'elle ne justifie pas d'un préjudice ni des calculs qu'elle a pu faire. Selon les dispositions de l'article L.3132-12 du code du travail, certains établissements, dont le fonctionnement ou l'ouverture est rendu nécessaire par les contraintes de la production, de l'activité ou les besoins du public, peuvent de droit déroger à la règle du repos dominical en attribuant le repos hebdomadaire par roulement. Le bénéfice de cette dérogation de droit au repos dominical n'est accordé qu'aux entreprises exerçant à titre principal l'une des activités énumérées à l'article R.3132-5. Les entreprises de journaux et d'informations sont désignées par cet article au sein des industries du papier, du carton, de l'édition et de l'industrie. La société mentonnaise d'exploitation Saliba a pour activité principale la diffusion de la presse. Il s'en infère qu'elle bénéficie de cette dérogation au repos dominical. Néanmoins, il est constant que la salariée travaillait tous les dimanches sauf périodes de congés, en sorte que la dérogation par mise en oeuvre du repos hebdomadaire par roulement n'a pas été respectée par la société. Mme [U] qui indique qu'elle était en position de faiblesse et qu'elle s'est vue imposer le travail dominical, ne justifie pas pour autant de l'existence d'un préjudice en résultant, même portant atteinte à sa vie pivée. Elle a par ailleurs bénéficié d'un repos hebdomadaire de deux jours. Ainsi, elle sera déboutée de sa demande de dommages et intérêts pour manquement de l'employeur à ses obligations concernant le repos dominical. Le jugement entrepris sera confirmé sur ce chef. 6/Sur les dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail La salariée fait grief au jugement de la débouter de sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail en faisant valoir que l'employeur a abusé du lien de subordination pour lui faire accepter des conditions de travail défavorables, soutenant qu'elle a été mise dans l'impossibilité de compléter son temps partiel et son salaire modeste, que l'employeur s'est moqué d'elle en lui accordant des primes exceptionnelles ridiculement faibles, qu'il a exécuté le contrat avec déloyauté en ne lui délivrant pas de bulletins de salaire exacts, en ne décomptant pas correctement ses congés payés en mars 2017, en n'appliquant pas la majoration de 50% imposée par la convention collective nationale sur les jours fériés travaillés, en lui imposant des heures complémentaires sans délai de prévenance et sans possibilité de s'organiser. En l'occurrence, si la salariée a pu se tenir à la disposition permanente de son employeur au moins pendant les semaines de travail du mois de juillet 2014 ou dès lors qu'elle devait remplacer sa collègue de travail en plus de ses heures de travail, il n'en demeure pas moins qu'elle ne justifie pas d'un préjudice distinct de celui qui est réparé par le paiement du rappel de salaires et primes d'ancienneté, consécutif à la requalification du temps partiel en temps complet et par l'intérêt moratoire de droit en sorte qu'elle sera déboutée de sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail. Aucun manquement de l'employeur à ses obligations n'est invoqué en ce qui concerne la modestie des primes accordées. En conséquence la cour ne saurait retenir ce fait comme constitutif en lui-même d'un manquement. La convention collective nationale de la librairie papeterie n'est pas applicable, en sorte que la salariée ne peut se prévaloir d'un manquement de l'employeur en ce qui concerne la majoration de 50% pour les jours fériés travaillés. La salariée ne justifie ni ne caractérise le préjudice qu'elle aurait subi résultant des heures complémentaires que la société lui a imposées, en ne lui délivrant pas de bulletins de salaire exacts, et en ne décomptant pas correctement ses congés payés en mars 2017. Elle sera en conséquence déboutée de sa demande de dommages et intérêts sur chefs. Le jugement entrepris sera confirmé à ce titre. Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail La salarié qui conteste le jugement en ce qu'il l'a déboutée de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, fait valoir que l'employeur dispose d'elle à sa convenance et ne lui donne aucun moyen de s'organiser personnellement, qu'il l'a privée d'un contrat à temps complet, que depuis l'introduction de la procédure, il a fait preuve de comportement déloyale en mettant en oeuvre des mesures de rétorsion à son encontre, à savoir : - en payant systématiquement en retard son salaire, - en ne décomptant pas ses jours d'arrêt de travail en maladie mais en absence ne permettant pas de prise en charge par la sécurité sociale, en janvier et en juillet 2017, - en ayant refusé de lui accorder des congés payés du 23 décembre 2017 au 18 janvier 2018 pour aller voir son petit-fils en Australie alors qu'il lui restait 38,5 jours de congés payés à prendre et ainsi en ne lui permettant pas de bénéficier de son congé annuel, en n'organisant pas les congés et en interdisant leur prise durant les périodes légales, en n'informant pas les salariés de la période de la prise de congés au moins deux mois avant l'ouverture de celle-ci, en ne communiquant pas l'ordre des départs un mois avant le départ. La société conteste tout manquement et soutient qu'elle n'a commis aucun manquement suffisamment grave pour prononcer la résiliation du contrat de travail. Elle précise en ce qui concerne les congés payés, que les salariés savent qu'il est impossible de prendre des congés payés lors de la période de rentrée scolaire et lors des fêtes de fin d'année, compte tenu de ses contraintes, déniant toute interdiction de prendre les congés durant la période légale du 1er mai au 31 octobre de chaque année, expliquant que c'est la salariée qui demandait ses congés en dehors de cette période et qu'elle savait que sa demande du 23 décembre 2017 au 18 janvier 2018 était impossible à satisfaire compte tenu de la période des fêtes de fin d'année ; qu'elle n'avait aucune obligation de lui accorder ses congés pendant cette période et qu'elle lui a d'ailleurs proposé de les prendre après les fêtes et l'inventaire du 31 janvier 2018, en lui permettant de prendre ses cinq semaines d'affilée. Elle précise que la salariée pouvait solder ses 16 jours de congés (N-1) jusqu'en juin 2018, qu'elle a pris des congés payés en mars et a soldé les trois jours restant en juin 2018. Elle indique avoir décompté moins de jours d'absence et qu'elle a payé les jours de maladie à 100% lorsqu'ils correspondaient aux jours de repos, sans préjudice pour la salariée, qu'il n'est pas prouvé qu'elle payait le salaire avec retard, la salariée étant payée une fois par mois par chèques établis pour tous les salariés le même jour et tenus à leur disposition aux alentours du 10 du mois suivant. Elle considère que les manquements invoqués ne sont pas suffisamment graves pour justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail. Sur le fondement de l'article 1184 devenu 1217 du code civil et de l'article L.1231-1 du code du travail, le salarié peut saisir le conseil de prud'hommes d'une demande de résiliation judiciaire du contrat à raison des manquements de l'employeur aux obligations découlant du contrat de travail. Les manquements doivent être suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail. Il appartient aux juges du fond d'apprécier les manquements imputés à l'employeur au jour de leur décision. Dans le cas où le salarié est licencié postérieurement à sa demande de résiliation, pour apprécier si les manquements de l'employeur sont de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail, il peut tenir compte de la régularisation survenue jusqu'à la date du licenciement. Si la résiliation judiciaire est prononcée, elle prend effet à la date de la décision judiciaire la prononçant, sauf si la rupture du contrat de travail est intervenue entre temps pour une autre cause, auquel cas elle prend effet à la date de la rupture effective. 1/ Sur le paiement en retard Il résulte des dispositions des articles L.3241-1 et L.3242-1 du code du travail, qu'à défaut de convention entre les parties, le salaire est quérable, que l'employeur n'a pas la faculté de différer le paiement du salaire au-delà du délai mensuel prévu. Il est constant que l'employeur ne mettait à disposition des salariés leurs bulletins de salaire et salaires qu'aux alentours du 10 du mois suivant l'échéance. Il s'en infère un manquement de l'employeur au paiement à l'échéance, les retards postérieurs n'étant dus qu'au défaut de diligence de la salariée. 2/ Sur l'absence de décompte des jours d'arrêt de travail en maladie en janvier et en juillet 2017 La salariée a été en arrêt de travail justifié du 18 janvier 2017 au 22 janvier 2017 et l'employeur a décompté une absence du 21 janvier au 22 janvier 2017 inclus, distincte de l'arrêt fixé par le médecin du travail. Il en est de même de l'arrêt de travail du 12 juillet 2017 au 17 juillet 2017, le bulletin de salaire mentionnant une absence du 15 au 17 juillet. L'employeur indique avoir transmis à son comptable pour d'éventuelles corrections à la demande de la salariée selon courrier du 26 novembre 2017, sans pour autant justifier des corrections. Toutefois, ces erreurs ont permis à la salariée de bénéficier du paiement par l'employeur des trois jours de carence, en sorte qu'elles ne lèsent ni la sécurité sociale ni la salariée et ne peuvent être considérées comme des manquements suffisamment graves pour justifier la résiliation judiciaire. 3/ Sur les congés payés Eu égard à la finalité qu'assigne aux congés payés annuels la directive 2003/88/CE du Parlement européen, concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail, il appartient à l'employeur de prendre les mesures propres à assurer au salarié la possibilité d'exercer effectivement son droit à congé et, en cas de contestation, de justifier qu'il a accompli à cette fin les diligences qui lui incombent légalement. La salariée s'est vue refuser de prendre des congés payés pour la période du 23 décembre 2017 au 18 janvier 2018 mais l'employeur lui a effectivement proposé de prendre l'intégralité de ses cinq semaines de congés payés postérieurement au 31 janvier 2018 par courrier du 24 novembre 2017, alors même que l'employeur justifie d'un motif légitime au refus pendant la période sollicitée au regard de la nature de l'activité de l'entreprise. Les bulletins de salaire démontrent que si l'employeur a mis en capacité la salariée de prendre ses jours de congés payés acquis en année N-1 au cours de l'année N au 31 mai 2014, il en ressort qu'à l'exception du solde des congés payés acquis sur l'année 2015/16 devant être pris en 2016/2017, le report des congés payés n'était pas autorisé avant 2017 et que la salariée n'a pas pris l'ensemble des congés payés acquis en 2013/2014 (reste de 13 jours au 31 mai 2015) et en 2014/2015 (reste de 6 jours au 31 mai 2016) qui ont été perdus par cette dernière. Ce faisant, à défaut pour l'employeur de justifier des mesures propres à assurer à la salariée la possibilité d'exercer effectivement son droit à congé, il a manqué à ses obligations au cours des années 2015 et 2016. Les manquements de l'employeur aux droits de la salariée à ses congés payés en 2015 et 2016, et aux retards de paiement du salaire au 10 du mois suivant, même associés aux erreurs de décompte des jours d'absence pour congé maladie en janvier et juillet 2017 ne sont pas suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail dès lors que la salariée, qui avait une ancienneté de onze années en 2015, n'avait aucunement réclamé le bénéfice de ses congés payés au cours de ces deux années à son employeur, ne s'en était pas plainte avant le litige portant sur le refus de ses congés pour la période de décembre 2017/janvier 2018, ni même lors de la saisine du conseil de prud'hommes en janvier 2017, aucune demande de résiliation judiciaire n'était alors sollicitée. Ce faisant, la salariée sera déboutée de sa demande de résiliation judiciaire et de ses demandes subséquentes. Le jugement entrepris sera confirmé sur ces chefs. Sur les intérêts moratoires et la capitalisation des intérêts Les créances salariales seront assorties des intérêts au taux légal à compter de la date de réception par la société mentonnaise d'exploitation Saliba de la convocation devant le bureau de conciliation, soit le 14 janvier 2017, avec capitalisation en application des dispositions des 1343-2 du code civil. Le jugement entrepris qui a rejeté la demande de capitalisation alors que les intérêts couraient sur les créances salariales depuis plus d'une année sera infirmé sur ce chef. Il est rappelé que les sommes allouées par la cour sont exprimées en bruts. Sur la demande de remise des bulletins de salaire rectifiés sous astreinte Il convient d'ordonner la remise des bulletins de salaire rectifiés en fonction de la présente decision dans un délai de deux mois à compter de celle-ci sans qu'il y ait lieu à astreinte. Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens La société succombant essentiellement sera condamnée aux entiers dépens de l'appel et sera en conséquence déboutée de sa demande d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. La représentation par ministère d'avocat n'étant pas obligatoire devant la présente juridiction statuant en matière prud'hommale, il n'y a pas lieu à distraction sur le fondement de l'article 699 du code de procédure civile. La demande de ce chef sera rejetée. L'équité commande de faire bénéficier la salariée de ces mêmes dispositions et de condamner la société à lui verser une indemnité complémentaire de 2.000 euros sur ce même fondement. Le jugement entrepris sera confirmé sur ces chefs. PAR CES MOTIFS, La cour, Statuant contradictoirement et publiquement par mise à disposition au greffe, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions de l'article 450 du code de procédure civile; Dans la limite de la dévolution, Infirme le jugement en ce qu'il a condamné la société mentonnaise d'exploitation Saliba à payer à Mme [U] la somme de 3.618,24 euros à titre de rappel de prime d'ancienneté outre 361,82 euros à titre de congés payés y afférent et en ce qu'il a rejeté la demande de capitalisation des intérêts ; Statuant à nouveau dans cette limite, Condamne la société mentonnaise d'exploitation Saliba à payer à Mme [U] la somme de 914,28 euros au titre du rappel de prime d'ancienneté outre la somme de 91,42 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés afférente ; Dit que les créances salariales seront assorties des intérêts au taux légal à compter du 14 janvier 2017, avec capitalisation en application des dispositions des 1343-2 du code civil ; Confirme le jugement entrepris sur le surplus de la dévolution, Y ajoutant, Ordonne la remise des bulletins de salaire rectifiés en fonction de la présente decision dans un délai de deux mois à compter de celle-ci sans qu'il y ait lieu à astreinte; Condamne la société mentonnaise d'exploitation Saliba à verser à Mme [U] une indemnité de 2.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ; Rappelle que les sommes allouées par la cour sont exprimées en brut ; Condamne la société mentonnaise d'exploitation Saliba aux entiers dépens de l'appel ; Rejette la demande au titre de l'article 699 du code de procédure civile. LE GREFFIERLE PRESIDENT