Cour d'appel, 15 mars 2023. 22/00957

CF/CD Numéro 23/00989 COUR D'APPEL DE PAU 1ère Chambre ORDONNANCE du 15 mars 2023 Dossier : N° RG 22/00957 - N° Portalis DBVV-V-B7G-IFOL Affaire : SNC CAPUCINES C/ SAS KOURIBAT - O R D O N N A N C E - Caroline FAURE, magistrate chargée de la mise en état, Assistée de Sylvie HAUGUEL, greffière. à l'audience des incidents du 1er février 2023 Vu la procédure d'appel : ENTRE : SNC CAPUCINES prise en la personne de son représentant légal, domicilié en cette qualité audit siège [Adresse 1] [Localité 2] Représentée par Maître CREPIN de la SELARL LEXAVOUE PAU-TOULOUSE, avocat au barreau de PAU Assistée de Maître PRADES de la SELARL PH AVOCATS, avocat au barreau de PARIS APPELANTE ET : SAS KOURIBAT prise en la personne de sa présidente Madame [J] [N], domiciliée en cette qualité audit siège [Adresse 3] [Localité 4] Représentée par Maître VERMOTE de la SCP USGVB, avocat au barreau de BAYONNE Assistée de Maître BARREYRE, avocat au barreau de PARIS INTIMEE * * * La SNC Capucines est maître d'ouvrage dans le cadre d'une opération de construction de 17 logements à [Localité 5] (28). En qualité de constructeur non réalisateur, elle a pris contact avec la SAS Kouribat, entreprise générale du bâtiment, pour plusieurs lots dans le cadre de la réalisation de cet ensemble immobilier. Par acte d'huissier du 8 juin 2021, la SAS Kouribat a assigné la SNC Capucines devant le tribunal de commerce de Bayonne afin de la voir condamner à réparer son préjudice du fait de la rupture du marché conclu entre les parties. Par jugement du 14 mars 2022, le tribunal de commerce de Bayonne a condamné la société Capucines à payer à la société Kouribat la somme de 148 740 € au titre du manque à gagner, outre une somme de 3 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et a débouté la société Kouribat du surplus de ses demandes. Le 5 avril 2022, la SNC Capucines a interjeté appel de cette décision. Par ordonnance du 21 juillet 2022, le premier président a débouté la SNC Capucines de sa demande tendant à voir arrêter l'exécution provisoire, en l'absence de moyens sérieux d'annulation ou de réformation de la décision, et a ordonné la consignation de la somme de 151 809,59 € à la charge de la SNC Capucines sur le compte séquestre du bâtonnier de l'ordre des avocats. Par conclusions d'incident du 29 septembre 2022, la SAS Kouribat a sollicité la radiation du rôle de l'affaire, outre l'allocation d'une somme de 1 500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Les conclusions d'incident de la SNC Capucines du 31 janvier 2023 tendent au rejet des demandes de la SAS Kouribat. MOTIFS Suivant les dispositions de l'article 524 alinéa 1 du code de procédure civile, « Lorsque l'exécution provisoire est de droit ou a été ordonnée, le premier président ou, dès qu'il est saisi, le conseiller de la mise en état peut, en cas d'appel, décider, à la demande de l'intimé et après avoir recueilli les observations des parties, la radiation du rôle de l'affaire lorsque l'appelant ne justifie pas avoir exécuté la décision frappée d'appel ou avoir procédé à la consignation autorisée dans les conditions prévues à l'article 521, à moins qu'il lui apparaisse que l'exécution serait de nature à entraîner des conséquences manifestement excessives ou que l'appelant est dans l'impossibilité d'exécuter la décision ». L'alinéa 2 précise que la demande de l'intimé doit, à peine d'irrecevabilité prononcée d'office, être présentée avant l'expiration des délais prescrits aux articles 905-2, 909 et 910 du code de procédure civile. La demande en radiation formée par la SAS Kouribat est recevable, cette dernière étant intervenue avant l'expiration des délais prévus aux articles 909 et 910 du code de procédure civile. Il est constant que la SNC Capucines ne s'est pas acquittée des causes du jugement en ne réglant pas la somme de 151 809,59 € et qu'elle n'a pas consigné cette somme alors que l'ordonnance du premier président du 21 juillet 2022 l'avait ordonné. Il est constant que l'exécution provisoire est intervenue de plein droit et que l'ordonnance du premier président du 21 juillet 2022 a rejeté la demande d'arrêt de l'exécution provisoire. La SNC Capucines s'oppose à la radiation en faisant valoir que la SAS Kouribat bénéficie déjà d'une saisie conservatoire auprès d'un associé de la SNC pour un montant équivalent à la consignation ordonnée. Or, d'une part, il s'agit d'une saisie conservatoire qui ne pourra devenir définitive qu'à l'obtention d'un titre exécutoire définitif contre l'associé contre lequel la saisie a été diligentée. Aussi, à la date de la présente décision, aucune somme n'a été versée au profit de la société Kouribat. La saisie conservatoire ne peut donc être considérée comme équivalente à la consignation ordonnée par le premier président, d'autant qu'il n'est pas démontré que le juge du fond a été saisi dans le mois de la saisie conservatoire. Alors même que le délai pour consigner n'a pas été indiqué, il convient de constater qu'à la date de l'examen de la date de radiation aucune consignation n'a été effectuée et l'absence de mention de ce délai ne peut exonérer la SNC Capucines d'y avoir procédé. Celle-ci ne peut prétendre que la SAS Kouribat bénéficie donc d'une mesure allant au-delà des objectifs de la consignation. La demande de transaction par la SNC Capucines non acceptée par la société Kouribat ne peut constituer un commencement d'exécution de la décision du tribunal de commerce. Il y a donc lieu de considérer que la décision de condamnation du tribunal de commerce de Bayonne n'a pas été exécutée par la SNC Capucines et que celle-ci n'a manifesté aucune volonté à cet effet. Subsidiairement, la SNC Capucines fait valoir les conditions manifestement excessives d'une décision de radiation qui la priverait en outre d'un libre accès à la voie de l'appel. Il sera observé que la production de pièces afférentes à d'autres litiges entre la SNC Capucines ou son gérant la société Soprimmo avec la société Kouribat est inopérante en l'espèce dès lors qu'aucune compensation ne peut être opérée. La SNC Capucines indique qu'elle comptait sur un apport d'associé pour pouvoir procéder à la consignation. Or, alors même qu'un des associés Monsieur [H] [U] aurait eu son compte bloqué par la saisie conservatoire dont il n'est pas démontré qu'elle a été suivie de la saisine du juge du fond et qu'elle soit donc encore effective, il n'est pas établi que le recours à d'autres associés est rendu impossible. Au 26 janvier 2023, il est fait état d'un solde bancaire positif de 10,37 €. Même si ce solde ne suffit pas à payer la consignation, l'impossibilité à cette date de payer ne caractérise pas l'impossibilité de payer en l'absence de tout autre élément de nature à établir la trésorerie sur une longue période et de tout élément sur le patrimoine de la SNC. De même, les malfaçons que la SNC allègue sur la réalisation de l'ensemble immobilier à [Localité 5] ne peuvent caractériser une impossibilité de paiement puisqu'elle justifie elle-même qu'elle a souscrit une assurance dommages-ouvrage auprès de la société Zurich Insurance PLC, auprès de laquelle elle a effectué une déclaration de sinistre de nature à mettre en oeuvre la garantie de l'assurance. Enfin, la consignation ordonnée par le premier président est de nature à éviter tout risque d'impossibilité de restituer la somme en cas d'infirmation de la décision du tribunal de commerce de Bayonne. Aussi, aucune disproportion ne peut être retenue et la radiation du rôle de l'affaire n'est pas en l'espèce de nature à porter atteinte au droit à un procès équitable. Il sera donc fait droit à la demande de radiation. L'équité ne commande pas l'allocation d'une indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS Caroline Faure, magistrat chargé de la mise en état, PRONONCE la radiation de l'appel formé le 5 avril 2022 par la SNC Capucines enregistré sous le numéro RG 22/957, DIT n'y avoir lieu à une indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, DIT que la présente décision sera notifiée par le greffe, aux représentants des parties, par voie électronique. Fait à Pau, le 15 mars 2023 LA GREFFIÈRE f/f LA MAGISTRATE CHARGÉE DE LA MISE EN ETAT Carole DEBON Caroline FAURE