Cour d'appel, 08 décembre 2022. 21/02013

AFFAIRE : N° RG 21/02013 N° Portalis DBVC-V-B7F-GZJT  Code Aff. : ARRET N° C.P ORIGINE : Décision du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de COUTANCES en date du 15 Juin 2021 RG n° 18/00108 COUR D'APPEL DE CAEN Chambre sociale section 1 ARRÊT DU 08 DECEMBRE 2022 APPELANT : Monsieur [C] [U] [Adresse 2] [Localité 3] Représenté par Me Albane SADOT, avocat au barreau de COUTANCES INTIME : Monsieur [P] [H] [Adresse 1] [Localité 4] Représenté par Me Emmanuel LEBAR, avocat au barreau de COUTANCES COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ : Mme DELAHAYE, Présidente de Chambre, rédacteur Mme PONCET, Conseiller, Mme VINOT, Conseiller, DÉBATS : A l'audience publique du 06 octobre 2022 GREFFIER : Mme ALAIN ARRÊT prononcé publiquement contradictoirement le 08 décembre 2022 à 14h00 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile et signé par Mme DELAHAYE, présidente, et Mme ALAIN, greffier Selon contrat de travail à durée indéterminée à effet du 5 octobre 2015, M.[P] [H] a été engagé par M. [C] [U] en qualité de voyageur représentant placier (VRP) ,dans les conditions définies par l'article L7311-1 et suivants du code du travail et l'accord national interprofessionnel du 3 octobre 1975 ; Un avenant du 4 janvier 2016 à effet au 1er janvier 2016 a modifié notamment son statut ; Par lettre recommandée du 23 octobre 2017, M. [U] a notifié un avertissement à M. [H] ; Convoqué à un entretien préalable fixé au 6 décembre 2017 par lettre du 27 novembre précédent, M. [H] a été licencié par lettre recommandée du 3 janvier 2018 pour motif personnel ; Contestant la légitimité de la rupture et se plaignant de ne pas avoir été rempli de ses droits au titre de l'exécution et de la rupture de son contrat de travail, il a saisi le 20 décembre 2018 le conseil de prud'hommes de Coutances lequel par jugement rendu le 15 juin 2021 a : - dit que le salaire de M. [H] est de 1611.43 € ; - dit que M. [H] n'a pas été victime de harcèlement moral ; - dit que l'avertissement du 23 octobre 2017 est justifié ; - dit que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse ; - condamné M. [U] à lui payer les sommes suivantes : - 30 972.88 € au titre des heures supplémentaires outre 3097.29 € au titre des congés payés afférents ; - 9 668.58 € au titre de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé ; - 2000 € au titre de l'exécution de mauvaise foi du contrat de travail ; - 1611.43 € brut au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse ; - 28 027.84 € au titre de la rémunération de la clause de non concurrence et de 2802.78 € au titre des congés payés afférents ; - 6420.64 € au titre du remboursement des frais kilométriques ; - condamné à payer à une somme de 750 €sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; - rejeté la demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile ; - débouté les parties de leurs autres demandes - condamné M. [U] aux dépens ; Par déclaration au greffe du 8 juillet 2021, M. [U] a formé appel de cette décision qui lui avait été notifié le 21 juin précédent ; Par conclusionsn°2 remises au greffe le 2 février 2022 et auxquelles il est renvoyé pour l'exposé détaillé des prétentions et moyens présentés en cause d'appel, M. [U] demande à la cour de : - réformer le jugement ; - débouter M. [H] de l'intégralité de ses demandes ; - dit que le licenciement a une cause réelle et sérieuse ; - condamner M. [H] à lui payer à une somme de 2000€ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; - condamner aux dépens ; Par conclusions remises au greffe le 16 décembre 2021et auxquelles il est renvoyé pour l'exposé détaillé des prétentions et moyens présentés en cause d'appel, M. [H] demande à la cour de : - infirmer le jugement en ses dispoisitions relatives aux heures supplémentaires, au licenciement, à l'avertissement, aux frais kilométriques et assurance ; - le confirmer pour le surplus ; - condamner M. [U] à lui payer les sommes suivantes : - rappel de salaire (en deniers et quittance) : ................... 49 006,72 € bruts - congés payés y afférents : ............................................... 4 900,67 € bruts - heures supplémentaires : ............................................... 43 679,16 € bruts - congés payés y afférents : ............................................... 4 367,91 € bruts - travail dissimulé : ..........................................................10 510,44 € - harcèlement moral : .......................................................10 000,00 € - nullité de l'avertissement : .................................................500,00 € - exécution de mauvaise foi du contrat de travail : ..........10 000,00 € - remboursement des frais kilométrique : ........................38 200,00 € - remboursement frais de voiture : ........................................567,33 € - licenciement nul et subsidiairement abusif ....................21 020,88 € - lui ordonner de remettre au requérant sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter du 30ème jour suivant la notification du jugement à intervenir, les documents de fin de contrat de travail conformes à votre décision et plus particulièrement l'attestation Pôle emploi. - ordonner sous cette même astreinte de remettre les bulletins de paie recti'és en fonction du jugement à intervenir et de régulariser les cotisations dues auprès des diverses caisses de protection sociale ; - se réserver la liquidation de l'astreinte ; - débouter l'appelant de l'intégralité de ses demandes ; - dire ce que de droit dans le cadre de l'application de l'article L 1235-4 du code du travail ; - condamner M. [U] à lui payer à une somme de 2500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; - condamner M. [U] aux dépens ; MOTIFS I - Sur le rappel de salaires fondé sur la classification Le salarié estime que la classification mentionnée sur l'avenant soit « commercial Etam niveau B » est erronée et que titulaire d'un bac professionnel il doit être classé au niveau C conformément à la convention collective ; L'employeur s'y oppose estimant qu'il a été correctement classé, étant précisé qu'il n'a pas réalisé ses objectifs et n'a pas respecté les instructions et le suivi hebdomadaire des clients ; L'avenant signé le 4 octobre 2016 à effet au 1er janvier 2016 mentionne que le salarié exerce les fonctions de commercial, classification ETAM niveau B de la convention collective 3002 ETAM du Bâtiment ; L'annexe V de la convention collective mentionne les critères pris en compte pour déterminer la classification ; Le salarié déduit du seul fait qu'il serait titulaire d'un BAC professionnel pris en compte dans le critère « compétences acquises par expérience ou formation » dans le niveau C, la classification revendiquée ; Toutefois, outre que la classification dépend des fonctions exercées concrètement par le salarié et aucun élément n'est fourni à ce titre par M. [H], ce dernier ne justifie pas en tout état de cause être titulaire d'un baccalauréat professionnel ; Le jugement sera confirmé en ce qu'il a rejeté cette demande ; II - Sur les heures supplémentaires En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant ; En l'espèce, le salarié produit aux débats un tableau récapitulatif des heures supplémentaires pour l'année 2016, 2017 et 2018 (9ème semaine incluse) faisant état de 60 heures de travail chaque semaine ; Il complète ces tableaux par la fourniture de ses tickets de carburant entre le 23 février et le 27 décembre 2017 ; L'avenant à effet du 1er janvier 2016 précise que le salarié qui a pour fonctions de visiter les clients et de vendre pour le compte de son employeur est engagé pour un horaire hebdomadaire de 35 heures réparti selon un planning établi par la direction, qu'il est rattaché à l'agence de [Localité 5] et exerce ses fonctions sur les départements 76-27-28 et 72. Le contrat précise concernant les déplacements professionnels qu'il doit utiliser un véhicule appartenant à la société ; Les tableaux produits ne comportent aucun horaire de début et de fin de travail, ni mention des pauses, ni description même sommaire des tâches. Des heures supplémentaires sont réclamées pour 2018 jusqu'à la 9ème semaine, soit du 26 février au 4 mars 2018 qui correspondent à la période du préavis que le salarié a été dispensé d'exécuter. Les tickets de carburant mentionnent le kilométrage du véhicule, mais il résulte des écritures et pièces du dossier que le salarié conduisait son véhicule personnel pour ses trajets professionnels jusqu'au 13 juin 2017, l'employeur lui ayant mis à compter de cette date un véhicule à sa disposition Peugeot 2008 immatriculé EM 235 HJ pour effectuer ses déplacements professionnels ; Ainsi pour la période antérieure au 13 juin 2017, il est impossible de considérer que les kilomètres effectués correspondent pour leur totalité à des trajets professionnels, s'agissant du véhicule personnel du salarié. Du reste, il n'est produit aucun justificatif des kilométriques parcourus pour la période du 1er janvier 2016 au 23 février 2017, et postérieurs au 29 décembre 2017, alors que des heures supplémentaires sont réclamées pour ces périodes ; Par ailleurs et en tout état de cause, les indications du nombre de kilomètres sont insuffisantes pour faire présumer l'exécution d'heures supplémentaires faute de descriptions des tâches et donc des trajets nécessaires ; A ce titre, le salarié ne justifie pas avoir répondu à l'employeur qui lui avait demandé par un courriel du 4 juillet 2017 de l'informer de ses déplacements commerciaux et de compléter chaque vendredi un suivi hebdomadaire, ce qu'il ne justifie pas avoir fait, invoquant un rapport hebdomadaire et des échanges téléphoniques quotidiens non établis ; Il convient en conséquence de considérer que les éléments produits par le salarié ne sont pas suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies et ne permettent pas à l'employeur d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments ; Le jugement sera infirmé en ce qu'il a fait droit à sa demande de rappel de salaire pour des heures supplémentaires ; Au vu de ce qui précède, la demande d'indemnité pour travail dissimulé fondée sur la réalisation d'heures supplémentaires, sera, par infirmation du jugement, rejetée ; III - Sur l'avertissement L'avertissement délivré le 23 octobre 2016 est motivé comme suit : « Malgré nos entretiens et mon mail du 4 juillet 2017, où je vous demandais de m'informer sur vos déplacements commerciaux grâce à la mise en place d'un document de suivi hebdomadaire qui devait m'être adressé chaque semaine, je constate à ce jour qu'il n'en est rien » ; Actuellement je suis dans l'impossibilité de connaître vos lieux de prospection. Je vous rappelle que ce suivi doit me permettre de savoir où vous vous trouvez dans la semaine et surtout de connaître les secteurs les plus propices à notre déploiement afin d'organiser la pérennité et rentabilité de notre bureau de [Localité 5], ce qui, je vous le rappelle une nouvelle fois n'est pas le cas actuellement. Force est de constater que votre chiffre d'affaires pour le mois d'octobre 2017 s'élève au 23 octobre à 950 € HT alors que l'entreprise met tout en 'uvre pour développer votre secteur. Nous sommes bien éloignés des 30 000 € mensuels stipulé dans votre contrat déjà ramené à 15 000 € mensuels devant vos difficultés à réaliser le chiffre d'affaires initial. Ne constatant aucun changement dans votre attitude, je me vois dans l'obligation par cette lettre de vous adresser un avertissement » ; Le salarié indique qu'il rencontrait des difficultés pour remplir ce document, ne sachant quoi renseigner à la rubrique « contact », et estime que cette sanction est la conséquence du harcèlement moral dont il a été victime et que les griefs ne sont nullement sérieux, le salarié ayant été privé de ses moyens de travail ; En l'espèce, sur la transmission d'un suivi hebdomadaire, ce suivi a été demandé par l'employeur par un courriel du 4 juillet 2017, qui a remis le document devant être renseigné chaque semaine. Ce document qui comporte cinq colonnes correspondant aux jours travaillés, mentionne pour chaque jour plusieurs cases où doit être renseigné : contact, ville et objet. Le contact étant nécessairement la personne visitée ou contactée, la difficulté du salarié sur ce point apparaît donc peu sérieuse. En outre et au demeurant, ce n'est que postérieurement à la notification de cet avertissement, par un courriel du 6 novembre 2017 adressé au secrétariat de son employeur qu'il a indiqué ne pas comprendre ce qu'il devait indiquer à la rubrique « contact » ; L'absence du suivi hebdomadaire, non contestée par le salarié et établie par l'attestation de M. [Z] salarié de l'entreprise qui indique que M. [H] ne remplissait pas les plannings, et avoir été témoin des demandes qui lui ont été faites en ce sens par l'employeur, est donc établie ; Concernant l'absence de réalisation du chiffre d'affaires, il est reproché au salarié le non-respect des objectifs fixés dans son contrat. Or, un tel reproche n'induit aucun fait fautif et doit être écarté ; Toutefois, le non-respect des consignes de l'employeur quant au suivi hebdomadaire, malgré rappel de sa part, justifie l'avertissement prononcé ; La demande d'annulation et de dommages et intérêts seront par confirmation du jugement rejetées ; IV- Sur le harcèlement moral Le salarié fait valoir une dégradation de ses conditions de travail et une modification de son contrat de travail et invoque les faits suivants : - la modification de son statut en juin 2016, de sa rémunération et de ses secteurs d'intervention ; L'avenant du 4 janvier 2016 modifie effectivement le statut du salarié, qui de VRP soumis à l'accord du 3/10/1975 devient Commercial Etam niveau B de la convention collective du bâtiment, ainsi que sa rémunération. Celle-ci dans le contrat initial est composée d'une partie fixe de 900 € brut sous condition de réaliser un chiffre d'affaires de 3049 € et des commissions, et dans l'avenant, elle est variable et correspond à un pourcentage du chiffre d'affaires hors taxe réalisé, et dans la négative il perçoit le minimum conventionnel de 1611.43 € brut. Toutefois le salarié a accepté ces modifications en signant cet avenant, dont il n'invoque et à fortiori ne démontre avoir subi une contrainte pour le signer ; Le salarié se prévaut également d'un courrier de l'employeur du 13 octobre 2016 modifiant selon lui les modalités de règlement des commissions ; Ce courrier indique que compte tenu « de la situation de plan de continuité au sein de l'entreprise », il est impératif que chaque commande fasse l'objet d'un acompte de 40%, et que le solde se fasse par situation sur avancée des travaux », et mentionne que « toute commission sera régularisé à la fin des encaissements de chaque commande ou en fonction des situations réglées » ; L'avenant de 2016 prévoit que les commissions « sont réglées sur l'ensemble des commandes transmises et acceptées par l'entreprise », et indique que « ces modalités basées sur la politique commerciale de la société ainsi que le potentiel et les contraintes économiques du secteur pourront être adaptées en fonction de l'évolution de ceux-ci » ; Ainsi, contrairement à ce que soutient l'employeur, ce courrier implique bien une modification du règlement des commissions ; Ce fait est établi ; La modification des secteurs d'intervention en début de l'année 2017, les secteurs 76, 27, 28 et 72 étant remplacés par les secteurs 35 et 50 (mais le salarié dit 50 et 27 page 26 de ses conclusions) n'est pas contestée par l'employeur, ce dernier n'établit toutefois par aucun élément que cette modification répondait à une demande du salarié ' qui est contestée- de se rapprocher de son domicile. Le salarié n'établit pas toutefois qu'il ne disposait pas de fichiers clients et que la modification des secteurs a impacté son chiffre d'affaires ni que l'employeur lui ait interdit de passer des nuits à l'hôtel afin d'économiser des frais de déplacement ; Ce fait n'est donc pas établi ; - la suppression de ses moyens de travail Le salarié indique s'être vu interdire l'utilisation du téléphone et de l'informatique à l'agence de [Localité 5] et produit une note de frais du 2 mars 2018 concernant un abonnement téléphonique de septembre à décembre 2017. Contrairement à ce qu'indique l'employeur, cette note ne concerne pas la période de préavis puisque précisément la période de préavis est exclue de la demande de frais, par ailleurs les extraits du grand livre comptable qu'il produit du 1er juillet 2017 au 30 juin 2018 ne comptabilise aucun remboursement d'abonnement téléphonique à compter du mois de septembre 2017 ; Ce fait est établi ; Le salarié indique également qu'il utilisait son véhicule personnel pour ses déplacements et que de nombreux frais de réparation n'ont pas été pris en charge par l'employeur ; Il produit aux débats plusieurs factures concernant un véhicule Clio immatriculée [Immatriculation 6]. Il est constant que le salarié a utilisé son véhicule personnel pour ses trajets professionnels jusqu'au 13 juin 2017, date à laquelle un véhicule a été mis à sa disposition par l'employeur ; Selon le contrat de travail initial et l'avenant, en cas d'utilisation du véhicule personnel, l'employeur rembourse sur justification les frais de route correspondant au carburant, péage et parking. Les frais d'entretien ou de réparation ne sont pas prévus. Par ailleurs, plusieurs factures ne mentionnent pas le véhicule concerné et deux factures sont postérieures au 13 juin 2017 ; L'employeur n'étant pas tenu de prendre en charge les frais de réparation, ce fait ne sera pas retenu ; - la présence d'une caméra de surveillance Le salarié indique que le bureau qu'il occupait à [Localité 5] était équipé à son insu d'une caméra de surveillance. Il ne produit aucune pièce en ce sens, les deux factures qu'il produit concernent d'autres lieux. L'employeur ne conteste toutefois pas la présence d'une caméra mais indique qu'elle n'était pas en fonctionnement, sans le démontrer et sans démontrer non plus qu'il avait informé le salarié de l'installation de cette caméra ; Ce fait est établi ; - Sur la mise en place d'un système de reporting Par courriel du 4 juillet 2017, l'employeur a demandé au salarié de lui adresser chaque vendredi un suivi hebdomadaire pour la semaine à venir, et lui a adressé un document à compléter et à lui renvoyer par courriel ou par scan si le document est rempli manuellement ; Ce fait est établi ; - le non paiement des heures supplémentaires Au vu de ce qui a été précédemment jugé, ce fait ne sera pas retenu ; - application de la mauvaise classification Au vu de ce qui a été précédemment jugé, ce fait ne sera pas retenu ; - un avertissement injustifié Au vu de ce qui a été précédemment jugé, ce fait ne sera pas retenu ; - actes liés au licenciement qui révèle des actes de harcèlement moral ; Le salarié fait valoir l'attitude de l'employeur qui remet en cause son CV alors que l'expérience du salarié a bénéficié à l'employeur notamment un devis important pour équiper un château ; L'employeur rappelle que le CV indiquait qu'il maîtrisait l'outil informatique alors qu'il ne remplissait pas les suivis hebdomadaires et que la satisfaction du client pour le château portait sur le travail technique, la tâche du salarié ayant consisté à traduire le devis en anglais ; La lettre de licenciement étant fondée sur la non réalisation des objectifs financiers fixés, les éléments invoqués par le salarié, à les supposer établis, sont sans lien avec les motifs du licenciement ; Ce fait ne sera pas retenu ; De ce qu'il vient d'être exposé, il résulte que la mise en place d'un suivi hebdomadaire par l'employeur relève de son pouvoir de direction ; Le fait que les modalités de règlement des commissions aient été modifiées, qu'une caméra installée sans information mais dont l'absence de fonctionnement n'est pas contestée, que l'employeur n'ait pas réglé les frais d'abonnement téléphonique entre septembre et décembre 2017, n'est pas de nature à faire présumer l'existence d'un harcèlement moral, étant en outre relevé que le salarié ne produit aucun élément médical relatif à son état de santé ; Le jugement sera confirmé en ce qu'il a rejeté la demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral ; V - Sur le remboursement des frais relatifs à l'utilisation du véhicule personnel L'article 7-1-6 de la convention collective dispose que : En cas de déplacement, le moyen de transport utilisé et les conditions d'assurance y afférentes sont préalablement fixés en accord avec l'entreprise dans un souci de bonne gestion et dans des conditions de confort normales ; Lorsque, après accord avec son entreprise, un ETAM utilise pour l'exercice de ses fonctions un véhicule automobile lui appartenant, les frais occasionnés lui sont remboursés sur la base du barème en vigueur dans l'entreprise qui ne peut être inférieur au barème fiscal. Dans ce cas, une assurance spécifique devra être souscrite et sera prise en charge par l'entreprise ; Le salarié rappelle qu'il a utilisé son véhicule personnel pendant 15 mois (il avait deux véhicules personnels) et a effectué 100 000 kms, et réclame donc 38 200 € (100 000 kms x 0.32 (barème fiscal) ainsi que les frais d'assurance soit 567.33 € ; L'employeur s'y oppose, observant que tous ses frais ont été remboursés lorsqu'il a utilisé son véhicule personnel (frais péage, essence, lavage, pneus), qu'il n'est nullement justifié des 100 000 kms parcourus, que le salarié disposait d'un véhicule professionnel à compter du 13 juin 2017 ; En l'espèce, il n'est pas contesté que le salarié a utilisé son véhicule personnel jusqu'au 13 juin 2017. Pour justifier la distance kilométrique parcouru, il produit aux débats des factures de carburant qui mentionnent le kilométrage ; Il sera d'abord observé que les factures concernent également la période postérieure au 13 juin 2017 alors même que le salarié disposait d'un véhicule de l'entreprise pour ses déplacements et n'avait donc pas à continuer à utiliser son véhicule personnel et n'invoque et ne justifie à fortiori pas d'un accord de l'employeur à ce titre. Il ne peut donc prétendre à l'obtention des indemnités kilométriques sur le fondement de l'article 7-1-6 précité ; Concernant la période antérieure au 13 juin 2017, il est produit plusieurs factures de carburant pour le véhicule personnel [Immatriculation 6] entre le 27 février et le 8 juin 2017 mentionnant un kilométrage de 182056 kms le 27 et de 198 233 le 8, soit 16 177 kms ; Toutefois, faute d'autres éléments permettant de déterminer la part des trajets professionnels, cette part sera évaluée à 70%, soit 11 324 kms ; L'extrait du grand livre produit aux débats fait état de frais remboursés entre le 26 octobre 2015 et le 24 novembre 2017 mais ces frais ne sont pas uniquement des frais liés au véhicule, également des frais de restauration et d'autres dont la nature n'est pas spécialement identifiée. L'employeur ne liste pas les frais relatifs au véhicule pour la période considérée, il convient donc de déduire uniquement les frais de péage remboursés pendant la période soit une somme de 221.56 € le 13 avril 2017 ; Qu'il convient d'allouer au salarié la somme de 3402.12 € (3623.68 € - 221.56 €) ; Pour justifier le coût de l'assurance, le salarié produit une attestation d'assurance de la MAAF de 567.33 € TTC pour la période du 1er janvier au 31 décembre 2016 incluant le véhicule [Immatriculation 6] mais également l'habitation et la prévoyance. Il convient de limiter conformément à l'article 7-1-6 précité la prise en charge de l'employeur à l'assurance du véhicule utilisé pour les trajets professionnels soit une somme de 304.97 € TTC ; VI - Sur l'exécution de mauvaise foi du contrat de travail Le salarié reprend au soutien de cette demande les mêmes manquements que ceux fondant sa demande au titre du harcèlement moral, indiquant que ces manquements caractérisent la mauvaise foi de l'employeur, et que l'exécution d'heures supplémentaires a porté atteinte à son droit à repos (il travaillait 10 heures par jour et n'avait pas un repos de 11h entre deux journées de travail), ainsi que la perte de chance de bénéficier d'une prime variable ; Il a été jugé que plusieurs de ces manquements n'étaient pas établis. Il a également été considéré que la mise en place d'un suivi hebdomadaire par l'employeur relève de son pouvoir de direction et n'est donc pas révélateur d'une mauvaise foi dans l'exécution du contrat de travail, il en est de même pour l'installation de la caméra sans information préalable dès lors que cette caméra ne fonctionne pas ; La modification du règlement des commissions a en revanche été considérée comme établie. L'employeur n'établit pas que cette modification repose sur une évolution du potentiel et des contraintes économiques du secteur « comme le prévoit l'avenant de 2016, et ne produit aucun élément aux débats établissant l'existence d'un plan de continuité de l'entreprise visé dans sa lettre du 13 octobre 2016 ; Par ailleurs, il ne justifie pas du paiement de l'abonnement téléphonique du téléphone professionnel du salarié pour les mois de septembre à décembre 2017 ; Ces manquements caractérisent une exécution du contrat de travail de mauvaise foi qui ont, s'agissant de modalités de paiement de commissions moins favorables, et du paiement des outils de travail, occasionné un préjudice au salarié qui sera réparé par une somme de 1500 € ; VII - Sur le licenciement - Sur la nullité du licenciement Au vu de ce qui précède, le harcèlement moral n'a pas été retenu, si bien que la demande de nullité du licenciement comme étant en lien avec ce harcèlement, sera nécessairement rejetée ; - Sur le bien-fondé du licenciement La lettre de licenciement après avoir rappelé l'avertissement du 19 octobre 2017 reproche au salarié de ne pas réaliser les objectifs de chiffre d'affaires fixés soit « 30 000€ HT minimum par mois (ramené à 15 000€ HT en juin 2017 devant votre incapacité à atteindre l'objectif initial)», considère que cette situation est liée à un manque d'implication et d'investissement professionnel et que « l'insuffisance de résultats est donc sans aucun doute lié à une carence de votre part » ; Le salarié estime qu'aucun objectif ne lui a été assigné dans l'avenant de 2016, le contrat initial ne mentionnait par ailleurs aucun objectif, le chiffre d'affaire rappelé concernant le calcul de la rémunération ; L'employeur maintient qu'un objectif de 30 000 € HT devait être réalisé ; En l'espèce, le contrat de travail initial du 5 octobre 2015 ne contient aucune clause d'objectifs. La mention d'une chiffre d'affaires de 30 000 € HT par mois figure dans la clause relative à la rémunération, uniquement pour le calcul des commissions qui sont alors dues ; L'avenant du 4 janvier 2016 comporte une clause d'objectifs mais la mention du chiffre d'affaires à accomplir n'est renseigné que sur l'exemplaire de l'avenant produit par l'employeur ; En effet, la clause est rédigée comme suit : '('.) Il [M. [H]] devra réaliser au minimum un chiffre d'affaires mensuel pour 2016 de xxxx hors taxes. Cet objectif est révisable au 1er janvier de chaque année. Dans l'hypothèse où à la fin de cahque période de 6 mois (du 1er janvier au 30 juin et du 1er juillet au 31 décembre), la moyenne du chiffre d'affaires n'atteint pas ce montant de xxxx hors taxes pour 2016, le présent contrat pourra être rompu aux torts exclusifs de M. [H] » ; Sur l'exemplaire produit par l'employeur, la mention de 30 000 HT € a été ajouté de manière manuscrite sur les xxxx du premier alinéa, et celle de 360 000 HT sur les xxx du 3ème alinéa' ; L'exemplaire produit par le salarié ne comporte aucune mention manuscrite si bien que les deux emplacements sont restés vierges ; Les deux exemplaires produits sont des copies, sont signés avec le cachet de la société, et seule la mention produite par le salarié comporte sur chacune des pages de l'avenant un paraphe avec les initiales de chaque partie ; Cet exemplaire sera ainsi seul pris en compte. Dès lors, il convient d'en déduire qu'aucun objectif n'a été imparti au salarié en 2016, et que l'employeur ne justifie nullement lui avoir postérieurement imparti un objectif de 30 000 € HT ou un objectif de 15 000 € HT pour 2017 comme il l'indique dans la lettre de licenciement, l'attestation de M. [J], salarié dans l'entreprise, indiquant avoir un objectif de 30 000 € à réaliser et que celui de M. [H] avait été réduit à 15 000 € étant insuffisante pour établir que d'une part que le salarié avait eu personnellement connaissance des objectifs impartis et d'autre part la date à laquelle cette information lui aurait été donnée ; Le licenciement fondé sur la non réalisation d'objectifs non communiqués préalablement au salarié est nécessairement sans cause réelle et sérieuse ; En application des dispositions de l'article L1235-3 du code du travail, dans sa version issue de l'ordonnance du 22 septembre 2017, le salarié peut prétendre, au vu de son ancienneté de 2 années complètes et de la taille de l'entreprise inférieure à 11 salariés, à une indemnité comprise entre 0.5 à 3.5 mois de salaire brut (soit entre 805.71 € et 5640€) ; En considération de sa situation particulière et eu égard notamment à son âge, à l'ancienneté de ses services, à sa formation et à ses capacités à retrouver un nouvel emploi, le salariée justifiant percevoir une allocation d'aide au retour à l'emploi de 969 €, la cour dispose des éléments nécessaires pour évaluer, par confirmation du jugement, la réparation qui lui est due à la somme de 5500 € ; VIII - Sur le paiement de la clause de non concurrence Le salarié demande le paiement de la clause de non concurrence figurant à son contrat de travail, l'employeur ne l'ayant jamais libéré ; Une clause de non concurrence est prévue au contrat de travail pendant 2 ans, avec une contrepartie financière mensuelle égale au 2/3 de mois apprécié sur la moyenne des 12 derniers mois de rémunération après déduction des frais professionnels, contrepartie réduite de moitié en cas de démission ; La clause prévoit également que sous réserve de prévenir le salarié dans les 15 jours suivant la notification de la rupture, la société [U] [C] pourra dispenser M. [H] de l'exécution de la présente clause ou en réduire la durée » ; L'obligation de paiement est liée à la cessation d'activité du salarié, et comme l'a exactement rappelé le conseil de prud'hommes au fait qu'il respecte la clause et à l'absence de renonciation de l'employeur ; L'employeur ne développe aucun moyen susceptible de critiquer utilement la motivation des premiers juges ; L'indemnisation sera cependant calculée sur la base d'un salaire de 1611.43 € et non celui de 1751.74€ correspondant au salaire en application de la classification (le salarié ayant été débouté sur ce point) et sera fixée à la somme de 25 782.87 € (1611.43 € x 2/3) x 24 mois, outre la somme de 2578.28 € au titre des congés payés afférents ; IV - Sur les autres demandes Les dispositions du jugement relatives aux dépens et aux indemnités de procédure seront confirmées. En cause d'appel, M. [U] qui perd le procès sera condamné aux dépens d'appel et débouté de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile. En équité, il réglera, sur ce même fondement, une somme de 1750 € à M. [H] ; La remise des documents demandés sera ordonnée sans qu'il y ait lieu de l'assortir d'une astreinte en l'absence d'allégation de circonstances le justifiant ; L'effectif de l'entreprise étant inférieur à 11 salariés, il n'y a pas lieu de faire application des dispositions de l'article L.1235-4 du code du travail ; PAR CES MOTIFS LA COUR Infirme le jugement rendu le 15 juin 2021par le conseil de prud'hommes de Caen sauf en ce qu'il a rejeté la demande de rappel de salaire pour mauvaise classification, la demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral, la demande de nullité du licenciement, la demande d'annulation et de dommages et intérêts pour avertissement injustifié, sauf en ce qu'il a dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse, et sauf en ses dispositions relatives aux dépens et indemnités de procédure ; Statuant à nouveau dans cette limite et y ajoutant ; Déboute M. [H] de ses demandes de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et au titre de l'indemnité pour travail dissimulé ; Condamne M. [U] à payer à M. [H] les sommes suivantes : * 3402.12 € au titre des frais relatifs à l'utilisation du véhicule personnel; * 304.97 € TTC au titre du coût de l'assurance * 1500 € de dommages et intérêts pour exécution du contrat de travail de mauvaise foi ; * 5 500 € de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; * 25 782.87 € outre la somme de 2578.28 € au titre des congés payés afférents, au titre de la contrepartie pécuniaire de la clause de non concurrence ; Ordonne à M. [U] de remettre à M. [H] les documents de fin de contrat (certificat de travail, attestation Pôle Emploi) et des bulletins de salaire complémentaires (à raison d'un bulletin par année) conformes au présent arrêt, ce dans le délai d'un mois à compter de sa signification, sans qu'il soit besoin d'assortir cette condamnation d'une astreinte ; Condamne M. [U] à payer à M. [H] la somme de 1750 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; Le déboute de sa demande aux mêmes fins ; Dit que les sommes à caractère salarial produiront intérêt au taux légal à compter de l'avis de réception de la convocation de l'employeur devant le conseil de prud'hommes ; Dit que les sommes à caractère indemnitaire produiront intérêt au taux légal à compter du présent arrêt ; Dit n'y avoir lieu à application de l'article L.1235-4 du code du travail  Condamne M. [U] aux dépens d'appel. LE GREFFIER LE PRESIDENT M. ALAIN L. DELAHAYE