Cour d'appel, 28 mars 2024. 23/07460

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 3-2 ARRÊT AU FOND DU 28 MARS 2024 N° 2024/73 Rôle N° RG 23/07460 - N° Portalis DBVB-V-B7H-BLMVI S.A.S. ALLIANCE FONCIERE C/ SELARL BG & ASSOCIES SCP BTSG² LE PROCUREUR GENERAL Copie exécutoire délivrée le : à : Me Gilles ALLIGIER Me Sébastien BADIE PG Décision déférée à la Cour : Jugement du Tribunal de Commerce de Nice en date du 24 Mai 2023 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 2023L00685. APPELANTE S.A.S. ALLIANCE FONCIERE immatriculée au RCS de Nice sous le n°837 840 982 dont le siège social est sis [Adresse 3] prise en la personne de son représentant légal domicilié ès qualité audit siège représentée par Me Gilles ALLIGIER, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE INTIMEES SELARL BG & ASSOCIES Prise en la personne de Maître [P] [L], agissant en sa qualité d'administrateur judiciaire et d'ancien administrateur de la SAS ALLIANCE FONCIERE, demeurant [Adresse 2] représentée par Me Sébastien BADIE de la SCP BADIE, SIMON-THIBAUD, JUSTON, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE SCP BTSG² Prise en la personne de Maître [T] [S], agissant en sa qualité de liquidateur de la SAS ALLIANCE FONCIERE, demeurant [Adresse 1] représentée par Me Sébastien BADIE de la SCP BADIE, SIMON-THIBAUD, JUSTON, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE Monsieur le PROCUREUR GENERAL demeurant Cour d'appel d'Aix-en-Provence - 20 place de Verdun - 13616 Aix en Provence défaillante *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR L'affaire a été débattue le 07 Février 2024 en audience publique devant la cour composée de : Madame Gwenael KEROMES, Président de chambre Madame Muriel VASSAIL, Conseiller Madame Agnès VADROT, Conseiller rapporteur qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : Madame Chantal DESSI. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 28 Mars 2024. MINISTERE PUBLIC : Auquel l'affaire a été régulièrement communiquée. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 28 Mars 2024, Signé par Madame Gwenael KEROMES, Président de chambre et Madame Chantal DESSI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** FAITS, PROCÉDURE, PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES La société appelante, constituée par M. [R] [K], a été immatriculée au RCS le 27 février 2018 sous la dénomination sociale HEIDI FONCIERE VIP. Aux termes d'un procès-verbal de décisions des associés en date du 30 septembre 2020, rectifié et déposé au greffe du tribunal de commerce de Nice le 4 février 2021, sa dénomination sociale a été modifiée en ALLIANCE FONCIERE. La FONCIERE DES ALPAGES, démissionnaire, a été remplacée aux fonctions de président par la société MAT FINANCES. L'activité de la SAS ALLIANCE FONCIERE consistait en la promotion foncière, sur l'ensemble du territoire national, de micro-crèches, lesquelles devaient ensuite être données à bail commercial à la société HEIDI FAMILY ou à une filiale de cette dernière. L'opération devait être financée pour partie par le recours à des investisseurs souscrivant à hauteur de 65% de leur investissement à son capital et à hauteur de 35% en compte courant d'associé, ledit compte courant étant rémunéré à hauteur de 7% l'an et l'intégralité de l'investissement remboursable in fine à 5 ans. Par requête en date du 13 juillet 2022, le ministère public a saisi le tribunal de commerce de Nice aux fins d'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire à l'égard de la SAS ALLIANCE FONCIERE et à titre subsidiaire de liquidation judiciaire, en relevant les éléments suivants : - l'absence de présentation du dirigeant à une convocation en chambre de la prévention par le président du tribunal de commerce de Nice, - l'absence de réponse du dirigeant aux demandes du commissaire aux comptes ayant constaté des faits de nature à compromettre l'activité dans un délai de 12 à 18 mois, - l'utilisation des fonds levés par des sociétés satellites, - la réalisation d'un chiffre d'affaires nul avec charges de fonctionnement d'un montant de 85 000 euros en 2020, - la levée de plus de 5 millions de fonds, sans qu'aucun investissement ne soit constaté dans la comptabilité, - l'existence de plaintes d'investisseurs à l'encontre de la société MAT FINANCES, - l'existence d'un état de cessation des paiements. L'affaire, appelée en chambre du conseil le 22 décembre 2022, a fait l'objet d'un renvoi au 26 janvier 2023. Dans l'intervalle la SAS ALLIANCE FONCIERE a saisi le tribunal de commerce de Nice d'une demande d'ouverture de procédure de sauvegarde. Par jugement en date du 2 février 2023, le tribunal de commerce de Nice, après avoir ordonné la jonction des deux affaires, a rejeté la demande d'ouverture d'une procédure de sauvegarde et a ouvert à l'égard de la SAS ALLIANCE FONCIERE une procédure de redressement judiciaire. Par requête en date du 17 avril 2023, la SELARL BG&ASSOCIES, ès qualités d'administrateur judiciaire de la SAS ALLIANCE FONCIERE, a demandé la conversion de la procédure de redressement en liquidation judiciaire. Par jugement en date du 24 mai 2023, le tribunal de commerce de Nice, considérant que le redressement était impossible, a fait droit à cette demande et désigné la SCP BTSG² prise en la personne de Maître [T] [S] en qualité de liquidateur judiciaire. Par déclaration en date du 5 juin 2023, la SAS ALLIANCE FONCIERE a interjeté appel de cette décision. Par conclusions déposées et notifiées par le RPVA en date du 21 juin 2023, auxquelles il est fait référence pour plus ample exposé des motifs, la SAS ALLIANCE FONCIERE demande à la cour, au visa de l'article L631-15 du code de commerce de : - infirmer le jugement du tribunal de commerce de Nice en ce qu'il a prononcé la liquidation judiciaire de la SAS ALLIANCE FONCIERE, mis fin aux fonctions de l'administrateur judiciaire et désigné la SCP BTSG2 en qualité de liquidateur judiciaire, Statuant à nouveau, - ordonner la poursuite de la période d'observation, - dire les dépens de l'instance en frais privilégiés de la procédure collective. L'appelante conteste les éléments retenus par les premiers juges qu'elle estime insuffisants à caractériser une impossibilité de redressement au regard de l'importance des enjeux et de la volonté affichée de son dirigeant de poursuivre l'activité et d'assurer l'apurement du passif. Elle soutient ainsi : - qu'il a été fait référence au caractère irréaliste du nouveau modèle économique qu'elle proposait alors que cette affirmation ne reposait sur aucun fondement ou justification ; - que le fait de considérer que la dette qui lui est due par la société MATTERHORN REAM et dont elle avait envisagé le remboursement sur cinq ans, soit, selon les organes de la procédure, immédiatement exigible est un argument venant soutenir et améliorer les prévisions d'exploitation et de trésorerie - que l'affirmation selon laquelle la capacité d'autofinancement prévisionnelle ne pourrait pas assurer le remboursement du passif de 5,2 millions d'euros est surprenante dès lors qu'il conviendra de retrancher pas moins de 65 % du montant des sommes déclarées par les associés, pourcentage correspondant à l'apport en capital qui ne sera exigible qu'à la dissolution de la société. Elle joint un prévisionnel d'exploitation devant être complété grâce à la finalisation d'un projet immobilier, la perception d'une subvention de la CAF ainsi que le recouvrement d'une créance. Elle ajoute qu'elle dispose d'un solde bancaire créditeur de 134 310 euros. Par conclusions déposées et notifiées par le RPVA en date du 21 juillet 2023, auxquelles il est fait référence pour plus ample exposé des motifs, la société BTSG2 prise en la personne de Maître [S] ès qualités de liquidateur de la société ALLIANCE FONCIERE et la société BG & ASSOCIES ès qualités d'administrateur judiciaire de la société ALLIANCE FONCIERE, demandent à la cour, au visa de l'article L. 631-15 du code de commerce de : - débouter la société ALLIANCE FONCIERE de l'intégralité de ses fins, demandes et conclusions En conséquence, - confirmer le jugement rendu par le tribunal de commerce de Nice en date du 24 mai 2023 en toutes ses dispositions. Les organes de la procédure font état d'un passif déclaré de 5 278 364,96 euros quasi- intégralement composé (à près de 95 %) des créances des souscripteurs, tout en précisant que les opérations de vérification du passif n'ont pas été engagées. Ils indiquent que le 7 juillet 2023, M. [R] [K], nommé le 23 février 2022 président de la SAS ALLIANCE FONCIERE, a été condamné dans le cadre d'une procédure de comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité, notamment à une interdiction de diriger, administrer, gérer ou contrôler une entreprise ou une société pendant 10 ans, après avoir été reconnu coupable des chefs de abus de biens sociaux, banqueroute, abus de confiance aggravé et blanchiment, et que dans ces conditions le projet développé par l'intéressé dans le cadre d'un changement d'activité n'a plus de pertinence et qu'il est manifeste que la période d'observation de la société appelante est immédiatement compromise. Ils relèvent : - que la SAS ALLIANCE n'a réalisé aucun chiffre d'affaires depuis sa création et fait état d'une activité strictement déficitaire, - que les fonds investis par les souscripteurs n'ont pas été employés à la réalisation du projet économique ayant motivé et fondé leur prise de participation au capital de l'appelante mais ont été détournées au profit de sociétés tierces affiliées ou non au groupe MAT FINANCES, - que les éléments comptables transmis caractérisent de multiples irrégularités, - que la réalisation des actifs de l'entreprise et les actions en recouvrement à mener s'inscrivent dans un schéma liquidatif et non de poursuite d'activité. Ils soutiennent qu'aucun nouvel élément probant permettant d'envisager la possibilité d'un redressement de la SAS ALLIANCE FONCIERE n'a été apporté dans le cadre de l'instance d'appel. Par avis en date du 8 janvier 2024, le ministère public sollicite la confirmation du jugement querellé, la situation de la société débitrice étant irrémédiablement compromise. L'ordonnance de clôture a été rendue le 11 janvier 2024. MOTIFS DE LA DÉCISION Il résulte des dispositions de l'article L. 631-15 du code de commerce qu'à tout moment de la période d'observation, le tribunal, à la demande du débiteur, de l'administrateur, du mandataire judiciaire, d'un contrôleur, du ministère public ou d'office, peut ordonner la cessation partielle de l'activité ou prononcer la liquidation judiciaire si le redressement est manifestement impossible. L'état de cessation des paiements n'étant pas contesté et résultant de l'ouverture de la procédure collective, il appartient à la cour de se prononcer sur l'existence du seul critère de l'impossibilité du redressement de l'entreprise, lequel s'apprécie in concreto au regard de la situation matérielle et financière du débiteur et de son activité, au jour où la cour statue. Il résulte des éléments de la procédure que le total des créances déclarées s'élevait à la date du 18 juillet 2023 à la somme de 5 278 364,96 euros, laquelle se trouve essentiellement composée des créances des souscripteurs dont il conviendra cependant de vérifier la nature en ce qui concerne la partie de la souscription apportée en capital. Dans son rapport sur la poursuite de la période d'observation du 27 mars 2023, l'administrateur judiciaire a relevé l'existence d'une trésorerie nulle dont la reconstitution était conditionnée à la mainlevée des saisies effectuées. A hauteur d'appel, la SAS ALLIANCE FONCIERE fait état d'un solde bancaire créditeur de 134 310 euros, dont elle justifie par la production d'un document bancaire. Dans ce même rapport, l'administrateur judiciaire conclut à l'existence d'un actif maximal théorique de la société dans un cadre liquidatif qui s'élèverait à environ 3,1 millions d'euros tout en soulignant, au moins pour moitié, le caractère très aléatoire au regard des incertitudes relatives au recouvrement des créances, étant relevé que certaines sont dues par des débiteurs qui font l'objet de procédures collectives. Il est constant et non contesté que la SAS ALLIANCE FONCIERE, dont le chiffre d'affaires a toujours été nul, n'a eu aucune activité commerciale depuis sa création en 2018 alors qu'elle a dans le même temps levé plus de 5 millions d'euros, principalement auprès de particuliers, dont la représentation n'est plus assurée ni dans les immobilisations ni dans la trésorerie, lesdits fonds n'ayant pas été utilisés conformément à la satisfaction de l'objet social mais ayant profité à des sociétés satellites dans la plupart desquelles M. [K] était intéressé. A hauteur d'appel, la SAS ALLIANCE FONCIERE indique dans ses dernières écritures ne pas être, en l'état de sa trésorerie, en capacité de mettre en 'uvre son activité. Elle produit, dans le cadre d'un changement envisagé de ses activités qui consisteraient désormais en « l'acquisition de propriétés nécessitant des travaux, pouvant être revendu à la découpe ou en entier », un prévisionnel intitulé « Business plan 2023-2026 » dont la viabilité n'est confortée par aucun document ni élément comptable probant. Il sera notamment relevé que ce prévisionnel inclut une reconstitution de la trésorerie grâce au remboursement de la créance de près d'un million d'euros de la société MATTERHORN REAM pour laquelle une procédure en extension de la liquidation judiciaire de sa société mère est en cours, qui rend les perspectives de redressement très hypothétiques. Enfin il est constant que par ordonnance d'homologation rendue le 7 juillet 2023 et rectifiée le 11 juillet 2023, M. [R] [K] a été condamné, outre à une sanction pénale pour des faits d'abus de biens sociaux, de banqueroute, d'abus de confiance aggravé et de blanchiment, à une peine d'interdiction d'exercer une profession commerciale ou industrielle, de diriger, administrer, gérer ou contrôler une entreprise ou une société, sauf en qualité de salarié, pendant une durée de 10 ans. Il résulte de l'ensemble de ces éléments que le redressement de la SAS ALLIANCE FONCIERE est manifestement impossible. Le jugement du tribunal de commerce de Nice prononçant la liquidation judiciaire de la SAS ALLIANCE FONCIERE sera, en conséquence, confirmé. Les dépens seront employés en frais privilégiés de la procédure collective. PAR CES MOTIFS La Cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et mis à disposition au greffe, CONFIRME en toutes ses dispositions le jugement rendu par le tribunal de commerce de Nice en date du 24 mai 2023 prononçant la liquidation judiciaire de la SAS ALLIANCE FONCIERE; ORDONNE que les dépens soient employés en frais de la procédure collective. LA GREFFIERE LA PRESIDENTE