Cour d'appel, 09 mars 2023. 22/00226

AFFAIRE : N° RG 22/00226 N° Portalis DBVC-V-B7G-G5JO  Code Aff. : ARRET N° C.P ORIGINE : Décision du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de CAEN en date du 10 Janvier 2022 RG n° 20/00085 COUR D'APPEL DE CAEN 1ère chambre sociale ARRÊT DU 09 MARS 2023 APPELANTE : S.A.R.L. COTRAL INTERNATIONAL [Adresse 6] [Localité 1] Représentée par Me Jean-Jacques SALMON, avocat au barreau de CAEN INTIME : Monsieur [O] [Z] [Adresse 3] [Localité 2] Représenté par Me Sophie PERIER, avocat au barreau de CAEN COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ : Mme DELAHAYE, Présidente de Chambre, Mme PONCET, Conseiller, rédacteur Mme VINOT, Conseiller, DÉBATS : A l'audience publique du 05 janvier 2023 GREFFIER : Mme ALAIN ARRÊT prononcé publiquement contradictoirement le 09 mars 2023 à 14h00 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile et signé par Mme DELAHAYE, présidente, et Mme ALAIN, greffier FAITS ET PROCÉDURE Au vu de son contrat de travail, M. [O] [Z] a été embauché à compter du 4 juin 2018 en qualité de responsable zone export. Il a été licencié le 29 janvier 2020 pour insuffisance professionnelle. Le 19 février 2020, il a saisi le conseil de prud'hommes de Caen pour obtenir, en dernier lieu, des rappels de salaire pour la période du 16 au 20 avril, pour le 27 avril 2018 et pour heures supplémentaires, des indemnités à raison de trajets anormaux et pour travail dissimulé, des dommages et intérêts pour manquement à l'exécution loyale du contrat de travail, pour harcèlement moral (subsidiairement pour manquement à l'obligation de sécurité) et pour licenciement nul (subsidiairement sans cause réelle et sérieuse). Par jugement du 10 janvier 2022, le conseil de prud'hommes a dit le licenciement nul, a condamné la SARL Cotral International à lui verser : 1 691,34€ bruts (outre les congés payés afférents) pour les journées de formation d'avril 2018, 4 961,27€ (outre les congés payés afférents) d'indemnité de déplacement, au titre des heures supplémentaires : 4 254,04€ bruts (outre les congés payés afférents) de rappel pour 2018 et 7 539,92€ bruts (outre les congés payés afférents) pour 2019, 36 648€ nets de dommages et intérêts pour licenciement nul, 36 648€ nets pour travail dissimulé, 2 500€ de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité, 2 500€ de dommages et intérêts pour dépassement du temps de travail et non respect du repos, avec intérêts à compter de la décision outre 1 100€ en application de l'article 700 du code de procédure civile. Il a en outre ordonné à la SARL Cotral International, sous astreinte, de remettre à M. [Z] l'attestation Pôle Emploi et le certificat de travail correspondant à la décision, ainsi que les bulletins de paie. La SARL Cotral International a interjeté appel du jugement, M. [Z] a formé appel incident. Vu le jugement rendu le 10 janvier 2022 par le conseil de prud'hommes de Caen Vu les dernières conclusions de la SARL Cotral International, appelante, communiquées et déposées le 26 août 2022, tendant à voir le jugement réformé, à voir, au principal, M. [Z] débouté de toutes ses demandes et condamné à lui verser 1 500€ en application de l'article 700 du code de procédure civile, subsidiairement à voir réduire dans les plus amples proportions les demandes présentées et dire que les éventuels dommages et intérêts seront exprimés en brut Vu les dernières conclusions de M. [Z], intimé et appelant incident, communiquées et déposées le 2 juin 2022, tendant à voir réformé le jugement quant aux condamnations prononcées : pour le rappel de salaire alloué pour avril 2018, pour le manquement à l'obligation de sécurité, pour dépassement du temps de travail et non respect du temps de repos, tendant ainsi à voir la SARL Cotral International condamnée à lui verser 2 175€ bruts (outre les congés payés afférents) pour le rappel de salaire alloué pour avril 2018, 10 000€ de dommages et intérêts pour le manquement à l'obligation de sécurité, 5 000€ de dommages et intérêts pour dépassement du temps de travail et non respect du temps de repos, tendant, pour le surplus, à voir le jugement confirmé et à voir la SARL Cotral International condamnée à lui verser 6 000€ supplémentaires en application de l'article 700 du code de procédure civile, tendant, subsidiairement, à voir dire le licenciement sans cause réelle et sérieuse et à voir la SARL Cotral International condamnée à lui verser 12 216€ nets de dommages et intérêts à ce titre Vu l'ordonnance de clôture rendue le 14 décembre 2022 MOTIFS DE LA DÉCISION 1) Sur l'exécution du contrat de travail 1-1) Sur la période d'avril 2018 Il est constant que M. [Z] a suivi une formation du 16 au 20 avril et le 27 avril 2018 et n'a pas été payé. La SARL Cotral International soutient que cette situation peut s'analyser en un essai professionnel et qu'elle n'avait donc pas à rémunérer M. [Z]. Toutefois, pour pouvoir s'analyser en un test (et non un essai) professionnel, l'employeur doit mettre le salarié en situation pour apprécier ses compétences. Tel n'était pas le cas en l'espèce. En effet, M. [Z] a assisté, au cours de ces journées, à des formations sur les produits aux côtés des autres salariés de l'entreprise, comme en atteste M. [E], directeur commercial, et le 27 avril à une réunion de planification destinés à tous les responsables de la zone export au cours de laquelle a été organisée la structuration de l'équipe et évoqués la stratégie et les objectifs de l'année, comme en atteste le compte-rendu de cette réunion où son prénom figure. M. [Z] est donc fondé à obtenir paiement de ces journées qui constituent des journées de travail. M. [E] atteste que la formation s'est déroulée de 8H à 18H30. M. [Z] indique qu'il a bénéficié d'une pause méridienne de 1H30 et retient donc 8H de travail par jour. La SARL Cotral International qui se prévaut, subsidiairement, un temps de travail de 7H n'apporte aucun élément en ce sens. Il y a donc lieu de retenir 8Hx6 jours=48H dont 40H pour la semaine du 16 au 20 avril. Rien ne justifie que M. [Z] soit rémunéré, pour ces journées, sur la base du SMIC, comme le réclame subsidiairement la SARL Cotral International alors qu'il travaillait déjà en sa qualité de responsable de zone d'export. Il y a donc lieu de retenir le salaire prévu contractuellement, 4 167€ mensuels soit 27,47€/H. Pour la semaine du 16 au 20 avril, M. [Z] peut donc prétendre à : (35Hx27,47€)+(5Hx27,47€x1,25)= 1 133,28€ Pour la journée du 27 avril à : (8Hx27,27€)=218,16€. Au total, la somme due est de 1 351,44€. Le jugement sera réformé en ce sens. 1-2) Sur les heures supplémentaires Le contrat de travail prévoit un forfait annuel en jours. M. [Z] fait valoir que l'accord d'aménagement du temps de travail en vigueur dans l'entreprise ne prévoit pas de garanties suffisantes et que la seule garantie prévue, un entretien annuel sur la charge de travail, n'a jamais eu lieu. A supposer que les garanties de l'accord d'entreprise soient considérées comme suffisantes, en toute hypothèse, le fait que la SARL Cotral International n'ait jamais organisé d'entretien annuel sur la charge de travail, son organisation et l'articulation entre la vie personnelle et professionnelle rend, en toute hypothèse, ce forfait jour inopposable à M. [Z]. M. [Z] est donc fondé à voir décompter son temps de travail hebdomadairement. En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle de heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. M. [Z] produit un tableau mentionnant ses horaires de travail, le nombre d'heures travaillées chaque jour et un tableau totalisant les heures exécutées chaque semaine et chaque année. Peu important la date à laquelle ces tableaux ont été établis et les modifications que M. [Z] a pu y apporter au cours de l'instance, ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à la SARL Cotral International d'y répondre. La SARL Cotral International soulève diverses difficultés tendant au fait qu'auraient été comptabilisées, selon elle à tort, des heures de déplacement, des heures d'accompagnement psychologique et un repas ou un café avec des collègues. ' Heures de déplacement : Les remarques de la SARL Cotral International concernant certaines dates sont justifiées : - le 2 février 2019, M. [Z] indique avoir effectué un déplacement de [Localité 7] à [Localité 4] qui a occupé toute sa journée, il n'explique donc pas la raison pour laquelle il a décompté 2H43 de travail. Ce temps de travail sera donc soustrait, M. [Z] a donc travaillé 39H et non 41H42 la semaine 5 - le 19 mars 2019, M. [Z] indique avoir effectué un déplacement de [Localité 4] à [Localité 7]. Il n'explique pas comment en partant de [Localité 4] à 13H13 il a pu travailler 7H57 ce jour-là. Ce temps de travail étant, en l'absence d'explications, incompatible avec le déplacement opéré, ces 7H57 seront déduites. Ce temps de travail soustrait, M. [Z] a donc travaillé 40H09 et non 48H08 la semaine 12. - le 27 mars 2019 M. [Z] indique avoir effectué un déplacement de [Localité 7] à [Localité 4] qui a occupé toute sa journée, il n'explique donc pas la raison pour laquelle il a décompté 8H10 de travail. Ce temps de travail soustrait, les heures travaillées la semaine 13 sont de moins de 30H (et non de 38H06) et sont donc inférieures à 35H - le 25 avril 2019 M. [Z] indique avoir effectué un déplacement de [Localité 7] à [Localité 4] qui a débuté par un décollage à 13H05. Il n'explique donc pas comment il a pu travailler 7H30. Ce temps de travail étant, en l'absence d'explication, incompatible avec le déplacement opéré, ces 7H30 seront déduites. Ce temps de travail soustrait, les heures travaillées la semaine 17 sont donc de 35,75H et non de 43,25H En revanche, M. [Z] n'a décompté aucune heure de travail les 19 janvier 2019, 20 avril 2019, 28 juillet 2019 et 13 octobre 2019, dates également contestées par la SARL Cotral International. Le 11 septembre 2019, M. [Z] s'est déplacé à [Localité 5] en train, il indique être arrivé 8H32 et être reparti après 17H. Dès lors, le décompte de 7H30 de travail n'est pas incompatible avec ce déplacement et sera donc retenu. ' Heures 'd'accompagnement psychologique' Les heures ainsi dénommées par la SARL Cotral International sont, d'après l'attestation qu'elle produit, des heures d'accompagnement en coaching et de thérapie brève dispensées par une sophrologue, prestataire de formation, rémunérée par la SARL Cotral International. S'agissant d'une action de formation, à l'initiative de la SARL Cotral International, elle entre dans les temps de travail. Il n'a lieu d'opérer aucune déduction à ce titre. ' Repas ou café pris avec des collègues Le 23 mars 2019, M. [Z] mentionne 59MN de travail. La SARL Cotral International soutient qu'il se serait contenté de prendre un café avec son équipe et vise sa pièce 48. Cette pièce est une feuille de frais et le fait que le salarié y ait mentionné 'café équipe/RDV RH' ne permet pas d'en déduire que M. [Z] n'aurait pas travaillé le temps qu'il indique, soit lors de cette rencontre, soit un autre moment. Il n'y a donc pas lieu de procéder à un abattement à c titre Le 8 octobre 2019, M. [Z] mentionne 13H39 de travail. Selon la SARL Cotral International, il se serait contenté de prendre un repas avec des collègues et vise sa pièce 56. Cette pièce est une feuille de frais mentionnant' déjeuner' elle ne permet pas d'en déduire que M. [Z] n'aurait pas travaillé le temps qu'il indique. Il n'y a donc pas lieu de procéder à un abattement à ce titre. La SARL Cotral International produit quelques feuilles de 'time tracking' (détail minute par minute d'une journée de travail) -qui ne concernent que quelques semaines pour toute la période travaillée-. Le temps travaillé n'y correspond pas nécessairement avec celui mentionné par le salarié dans son décompte. Toutefois, il ressort des échanges qu'il a eus avec son supérieur qu'il ne remplissait pas régulièrement ces feuilles et a omis d'y mentionner certains temps de travail. Dès lors, ces quelques feuilles manquant de fiabilité ne permettent pas de remettre en cause les heures travaillées décomptées par M. [Z], ni globalement, ni même pour les semaines où des feuilles ont été remplies. La société n'apporte pas d'autres éléments,qui permettraient de remettre en cause d'autres heures que celles déjà déduites. Elle fait,valoir que les heures supplémentaires entre 35 et 37H ne seraient pas des heures supplémentaires en application de l'accord d'entreprise. La disposition visée, l'article 2.6, n'est toutefois pas applicable à la catégorie des cadres dont fait partie M. [Z] comme l'énonce l'article 2.1 de cet accord. La SARL Cotral International ne saurait donc utilement prétendre laisser impayées les heures supplémentaires accomplies entre 35 et 37H. En l'absence de contestation autre opposée par la SARL Cotral International sur la manière de calculer les heures supplémentaires, seront donc retenues toutes les heures revendiquées par M. [Z] en 2018 soit 115H46 (115,77H) pour un montant de 4 254,04€ (outre les congés payés afférents) et 149H49 (soit 149,82H) majorées à 25% et 29H50 (soit 29,83H) majorées à 50% ouvrant droit à un rappel de 6 791,45€ (outre les congés payés afférents) pour 2019. 1-3) Sur le non respect des durées maximales de travail et minimales de repos M. [Z] se plaint de manière générale du non respect des durées maximales de travail hebdomadaire et de durée minimale de repos. En l'absence de précision sur la règle précisément invoquée, cette doléance ne saurait ouvrir droit à réparation. Le seul manquement précis évoqué porte sur le fait d'avoir régulièrement travaillé plus de 50H par semaine. L'examen des tableaux qu'il a établis ne fait toutefois apparaître aucun manquement en 2018, M. [Z] n'ayant jamais dépassé 42H35 de travail et un seul manquement en 2019 (51H14 travaillées la semaine 41). Cet unique manquement ne saurait justifier réparation, en l'absence de tout préjudice avéré qui aurait découlé de ce manquement précis. 1-4) Sur les déplacements anormaux En application de l'article 954 alinéa 3 du code de procédure civile, la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif. Dès lors, la SARL Cotral International ne soulevant l'irrecevabilité (du reste contestable) de cette demande que dans ses motifs sans reprendre cette fin de non recevoir au dispositif de ses conclusions, il n'y pas lieu de l'examiner. M. [Z] produit un tableau dans lequel il décompte ses temps de trajet anormaux (au-delà de 1H30 par jour) qu'il valorise sur la base de la moitié de son taux horaire. Il ajoute des congés payés à la somme ainsi obtenue. M. [Z] est fondé effectivement à obtenir une compensation au titre de ces trajets excédant un temps normal entre son domicile et son lieu de travail. Dans la mesure où cette compensation n'a pas été prévue par son employeur il peut valablement demander au juge de la fixer. La valorisation appliquée sera retenue puisqu'elle n'est pas autrement contestée par la SARL Cotral International. S'agissant d'une indemnité et non d'un rappel de salaire, il n'y a pas lieu de prévoir des congés payés afférents. 1-5) Sur le harcèlement moral et le manquement à l'obligation de sécurité M. [Z] soutient avoir été victime d'un harcèlement moral de la part de son supérieur, reproche à la SARL Cotral International de ne pas l'avoir préservé de ce harcèlement moral et d'avoir ainsi manqué à son obligation de sécurité. Il réclame des dommages et intérêts à ces deux titres. Il appartient à M. [Z] d'établir la matérialité d'éléments laissant supposer l'existence d'un harcèlement moral. En même temps que les éléments apportés, à ce titre, par M. [Z] seront examinés ceux, contraires, apportés par la SARL Cotral International quant à la matérialité de ces faits. Si la matérialité de faits précis et concordants est établie et que ces faits laissent supposer l'existence d'un harcèlement moral, il appartiendra à la SARL Cotral International de démontrer que ces agissements étaient justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. M. [Z] fait valoir qu'il a subi un suivi minuté de son temps de travail, des ordres et contrordres dans la même journée, qu'on lui a confié des tâches et des objectifs impossibles à réaliser, qu'on a exercé une pression excessive sur lui, qu'il a été privé de l'accès à certaines données, a reçu des courriels de mécontentement pendant ses vacances, été contraint d'effectuer des 'devoirs de vacances', subi des propos discriminants et humiliants. ' Suivi minuté du temps de travail M. [Z] produit un courriel de son supérieur M. [K], du 29 novembre 2019 lui demandant son 'time tracking' des trois dernières semaines. Plusieurs de ces fichiers remplis par M. [Z] qui consistent en une liste du temps passé minute par minute à chaque tâche durant la journée sont produits : pour la semaine du 14 au 17 octobre 2019, les 5, 6 et 7 novembre, 9 et 10 décembre 2019. La SARL Cotral International indique que cette demande était 'parfaitement isolée' et correspondait à un outil de suivi commun d'activité. Aucun élément n'est produit par les parties qui permettaient de savoir si cet outil, contradictoire avec le décompte prévu du temps de travail dans le cadre d'un forfait jour, était communément utilisé, si d'autres cadres d'u même niveau que M. [Z] y étaient soumis, ni si M. [Z] a rempli habituellement ce genre de fichiers -ce que conteste la SARL Cotral International-. ' Ordres et contrordres Le seul élément fourni par M. [Z] sur ce point est constitué par un courriel que M. [K] lui a adressé le 10 décembre 2019 pour lui réclamer avec insistance une 'version préliminaire' d'un travail qu'il ne devait être fait que pour le 12 décembre. Ce courriel ne s'analyse pas en un contrordre mais caractérise une certaine pression exercée sur le salarié ' Tâches et objectifs impossibles à réaliser, pression excessive M. [Z] fait valoir que ses objectifs étaient manifestement irréalisables puisqu'ils ont été revus à la baisse pendant tout le cours du contrat. Les pièces visées à ce titre par M. [Z] (4.6 et 6) n'établissent pas l'objectif fixé en 2018 ni celui fixé en 2020 puisqu'elles se réfèrent 'au contrat' sans autre précision. Seul est mentionné le chiffre de 2019 qui s'avère donc ne pas pouvoir être comparé à d'autres chiffres. L'existence d'une diminution des objectifs telle que mentionnée dans les conclusions n'est donc pas établie. M. [Z] produit également l'attestation de M. [N], son N+2, qui écrit que M. [K] lui 'demandait régulièrement (...) de réaliser des tâche complexes dans un délai irréalisable'. Cet attestant évoque ainsi : un mémoire de doctorat sur la Corée (sans rapport avec ses missions), la rédaction pour la Corée et le Japon d'un 'standard outline marketing plan', la refonte documentaire de procédures relatives à l'export pour le renouvellement de la norme ISO-9001, l'obtention de l'agrément d'exportateur agréé (tâches incombant à M. [K] et à ses assistantes). Il écrit que ces tâches étaient une charge supplémentaire importante. Il est exact que l'attestant ne précise pas quel délai avait été donné à M. [Z] pour réaliser ces différentes tâches. Toutefois, la réalité de diverses tâches énumérées n'est pas contestée par la SARL Cotral International laquelle ne conteste pas non plus l'appréciation faite par l'attestant selon laquelle qu'il ne s'agissait pas de tâches entrant dans la mission normale de M. [Z]. M. [Z] produit également un échange de courriels relatifs à la transmission d'une 'synthèse Retex associée à la mise en place de l'activité coréenne'. Cette synthèse dont le rédacteur n'est pas précisé n'est pas produite. Toutefois, dans sa réponse à cet envoi, M. [K] extrait de cette synthèse le point suivant : '[O] G livré à lui-même et qui subit fortement son client et sa hiérarchie' et réagit ainsi : 'Sérieusement '''. Cette phrase dont l'auteur est inconnu est détachée de son contexte. La pression évoquée n'est précisée ni dans la pièce produite ni dans les conclusions de M. [Z] et elle a immédiatement été contestée par M. [K]. Elle ne saurait donc, dans ces conditions, utilement corroborer l'existence d'une pression excessive exercée sur le salarié. ' Privation d'accès aux données Le 13 novembre 2019, M. [Z] a indiqué au responsable informatique qu'il n'avait accès qu'aux chiffres validés et pas à ceux estimés contrairement à '[Y] et [T]' et demandé à ce que cela soit corrigé. Le responsable informatique a demandé à M. [Y] [K] s'il validait l'accès de M. [Z] à ces données. Ce dernier a opposé un veto à cette demande en estimant que M. [Z] ne devait voir que le chiffres validés ce qui l'obligeait 'à avoir les opportunité à jour sur les zones dont il a la charge'. M. [Z] indique qu'il était le seul responsable de zone à ne pas avoir accès à ces chiffres et que Mme [T] [B], qui était d'un niveau hiérarchique inférieur au sien, avait accès à ces données. La SARL Cotral International indique, quant à elle, qu'il est 'parfaitement inexact' qu'il était le seul à ne pas avoir accès à ces données (ce qui n'est pas exactement ce qu'indique M. [Z]). Elle ne conteste pas en revanche, que Mme [B] y avait accès. Il est constant en toute hypothèse que ce refus d'accès aux données est motivé par une volonté de contraindre M. [Z] à effectuer certaines tâches. ' Courriel de mécontentement Le 2 septembre 2019, M. [Z] a écrit au service RH pour obtenir la validation d'une demande de RTT faite pour le lendemain en indiquant craindre que, compte tenu du décalage horaire, M. [K] n'ait pas le temps de répondre. Ce courriel a provoqué l'irritation de M. [K] qui lui a reproché de demander, pour la deuxième fois dans la semaine, au service RH de 'valider quelque chose'. Son supérieur lui a demandé 'd'arrêter cela' et de lui passer 'un coup de fil' en cas d'urgence. Il conclut son courriel ainsi : 'cet excès de formalisme devient louche et c'est pesant'. M. [K] a fait montre d'une réaction excessive face à une demande légitime de M. [Z]. ' 'Devoir de vacances' M. [Z] produit l'attestation de son épouse qui indique qu'il a eu un travail à réaliser pendant ses congés d'été (selon elle, du 28 juillet au 19 août 2018) qui 'nécessitait une réflexion sur son engagement à court et à moyen terme dans l'entreprise. Par conséquent, cet exercice a occupé l'esprit de mon époux pendant nos vacances et a nécessité des moments d'isolement pour mettre en forme ses idées'. Comme cela résulte d'un courriel du 6 septembre 2018, M. [K] a demandé à M. [Z] et à d'autres salariés 'avant les vacances' 'de réfléchir puis de rédiger un essai sur un sujet donné' à savoir leur projection au sein de la société. Dans ce courriel, M. [K] insiste sur l'importance de ce document et demande, le jeudi 6 septembre, son envoi avant la fin de la semaine. La date à laquelle ces 'devoirs de vacances' ont été donnés n'est pas précisée. Il ressort des bulletins de paie que M. [Z] a été en congé du 5 au 23 août. Au moment de la relance de son supérieur il était de retour de congé depuis deux semaines. Il n'est donc pas établi avoir été contraint de rédiger cet 'essai' pendant ses vacances. ' Propos discriminants et humiliants M. [Z] ne produit aucun élément à ce propos. Les faits matériellement établis (time tracking demandé et établi au moins sur 9 jours, tâches complexes imposées dans un délai jugé insuffisant par son N+2, privation de données en novembre 2019, irritation injustifiée de son supérieur dans un mail en novembre 2019) ne laissent pas supposer l'existence d'un harcèlement moral. M. [Z] ne justifie pas avoir alerté la SARL Cotral International d'une situation de mal être. Les pièces produites ne permettent pas non plus de considérer que la SARL Cotral International aurait pu détecter, à travers d'autres éléments, son éventuelle souffrance au travail. M. [Z] a été placé en arrêt de travail le 15 janvier 2020 pour syndrome anxio dépressif. Cet arrêt fait suite à un entretien, le 13 janvier 2020, avec M. [K] au cours duquel il a été invité à rester chez lui, selon ce dernier, pour réfléchir à une éventuelle rupture conventionnelle, selon M. [Z], dans le cadre d'une mise à pied. M. [Z] a été convoqué par courrier du 15 janvier 2020 à un entretien préalable à mesure disciplinaire pouvant aller jusqu'au licenciement. L'arrêt maladie étant concomitant avec le début de la procédure de licenciement, il ne saurait être considéré que l'employeur a manqué à son obligation de sécurité en ne réagissant pas à l'annonce de cet arrêt maladie dont, au demeurant, rien n'établit qu'il ait connu les raisons et son lien avec le travail. M. [Z] sera donc débouté de sa demande de dommages et intérêts pour manquement de l'employeur à son obligation de sécurité (et/ou harcèlement moral). 2) Sur le licenciement L'existence d'un harcèlement moral n'étant pas établie, M. [Z] sera débouté de sa demande tendant à voir dire son licenciement nul. M. [Z] soutient également que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse, d'une part, parce qu'il s'agirait en fait d'un licenciement disciplinaire, d'autre part, parce que les griefs seraient infondés. ' M. [Z] a été convoqué à un entretien en vue d'une mesure disciplinaire pouvant aller jusqu'au licenciement. Toutefois, l'employeur peut valablement, même après une telle convocation, opter pour un licenciement non disciplinaire. Tel est le cas en l'espèce. En effet, non seulement le motif exprimé du licenciement est une insuffisance professionnelle, mais l'ensemble des griefs relève bien de ce motif et ne sont pas constitutifs de fautes. Le licenciement ne saurait donc être dit sans cause réelle et sérieuse sur ce fondement. ' Dans la lettre de licenciement la SARL Cotral International reproche à M. [Z] : - des écarts de compétences par rapport aux attendus du poste malgré l'accompagnement apporté - des retards dans la préparation et la remise des dossiers - des sujets non traités - une insuffisance mettant en défaut nos partenaires internationaux et obligeant votre manager à réaliser vos mission à votre place. ' Ecarts de compétence L'employeur fait état des bilans effectués le 19 juillet 2018, le 13 septembre 2018 à la fin de la période d'essai, le 8 janvier 2019 dans lesquels des insuffisances sont notées et fait valoir que ces insuffisances ont perduré comme en attesterait un courriel que M. [K] a adressé le 29 novembre 2019 à M. [Z]. Il ressort du dernier bilan effectué le 8 janvier 2019, une progression par rapport au premier bilan similaire effectué en juillet 2018. En effet sa moyenne sur 5 passe, sur 7 critères, (attitude, aptitude, 'magnitude', 'latitude', 'rectitude', exactitude, 'fortitude') de 2,4 à 3,2 et sur 6 autres critères ('chasseur', 'résilient', initiative, flexible, sens du commerce, énergie) de 2,25 à 3,1. M. [K] note dans son commentaire une progression visible, le fait qu'il 'commence vraiment à asseoir sa crédibilité en interne et en externe' flèche divers axes de progrès et conclut que M. [Z] 'a toute la confiance de l'entreprise et en particulier la mienne. Nous sommes convaincus que nous bénéficierons de son apport de valeur rapidement et qu'il grandira professionnellement avec le groupe'. Aucun bilan postérieur n'est produit. Le courriel du 29 novembre 2019 cité par la lettre de licenciement est une réaction de mécontentement de M. [K] face aux actions et résultats de M. [Z] et au fait qu'il n'assumerait pas les responsabilités de son poste. Ce message ne constitue toutefois pas une mise en cause des compétences de M. [Z] ni, a fortiori, une analyse de la divergence entre ses compétences et les attendus de son poste. Ce message ne permet pas non plus d'évaluer, par rapport aux axes de progrès mentionnés en janvier 2019, ce qui aurait ou non été fait. Il convient également de noter que les conversations WhatsApp entre M. [K] et M. [Z] produites par la SARL Cotral International font état de compliments adressés à M. [Z] : le 24 décembre 2018 : 'Merci pour ces derniers mois et ta volonté de faire bien les choses. Sache que je suis que nous sommes fiers de toi et de t'avoir dans l'équipe', le 26 juin 2019 : 'Tu as été très bien. Le rdv était préparé du coup tu avais la maîtrise de la situation (...) Tu n'as aucune raison de douter de tes capacités', 26 octobre 2019 : 'tu es un gars génial et surtout continue de l'être'. La réalité de ce premier grief n'est pas établie. ' Retards La SARL Cotral International reproche à M. [Z] des retards sur les zones Australie, Corée et Japon. ' Australie La SARL Cotral International reproche à M. [Z] de ne pas avoir établi, dans les délais, un dossier avant la mission en Australie et, dans les 48H de retour de mission, un compte-rendu. ' Le 21 mai 2019, M. [K] a adressé un courriel à M. [Z] en se disant surpris de n'avoir rien reçu concernant le dossier Australie, lui a signalé l'importance du dossier et la nécessité de l'envoyer à temps. M. [Z] a répondu le même jour en demandant l'aide de son supérieur sur différents points. M. [K] lui a réclamé, en réponse, la version 1 du dossier. Le 13 juin, M. [K] a relancé M. [Z] en lui indiquant ne pas avoir reçu le dossier et l'attendre avant le 25 juin. La lettre de licenciement n'indique pas l'existence d'échanges postérieurs à ce sujet. En l'absence de date mentionnée pour établir ce dossier si ce n'est celle du 25 juin qui a apparemment été respectée, l'existence d'un retard n'est pas établie. ' Cette mission s'est déroulée du 30 septembre au 11 octobre 2019. M. [Z] justifie avoir envoyé un courriel à M. [K] retraçant les rendez-vous 'de la semaine dernière'. Il indique, sans être contesté, que ce courriel a été envoyé le 7 octobre 2019. Le 17 octobre, M. [K] a réclamé à M. [Z] le compte-rendu sur la mission Australie qui 'devrait déjà être disponible'. M. [Z] a répondu qu'il l'enverrait 'très prochainement' dès qu'il aurait fini 'quelques autres priorités'. Le 25 novembre 2019, M. [K] a envoyé une relance à ce propos. Le compte-rendu produit aux débats a été transmis à une date non précisée par les parties. L'existence d'un retard (plus d'un mois) dans l'établissement du compte-rendu (mais pas du dossier) est établie. Dans ses conclusions, la SARL Cotral International évoque deux autres griefs concernant la zone Australie: le retard mis à établir en mai 2019 le dossier 'Maritime connexion days Australie' pour Business France et l'échec de la mission Australie manifeste à la lecture du compte-rendu. Ces deux griefs ne figurent pas dans la lettre de licenciement et n'ont donc pas lieu d'être examinés. ' Corée Le 11 avril 2019 à 9H27 , M. [K] a envoyé un courriel à M. [Z] lui demandant d'envoyer un document déjà réclamé une semaine auparavant selon ce courriel. Ce document a été envoyé le même jour à 11H22. La première demande n'est pas produite. M. [Z] n'indiquant toutefois pas dans sa réponse n'avoir pas reçu la première demande, il y a lieu de tenir pour acquis l'existence en l'espèce d'un retard (d'au maximum une semaine). ' Japon La SARL Cotral International reproche à M. [Z] d' avoir omis d'envoyer un plan d'action à M. [K]. Cet oubli est reconnu par M. [Z] dans un courriel du 18 décembre 2019. En revanche, contrairement à ce qu'indique la SARL Cotral International dans ses conclusions, il n'est pas établi que M. [Z] ait oublié d'établir le document lui-même - ce n'est d'ailleurs pas ce qui lui est reproché dans la lettre de licenciement-. La SARL Cotral International reproche à M. [Z] d'avoir omis, à trois reprises, de fournir les éléments pour les 'revues de portefeuille projet' ce qui a obligé son manager à se substituer à lui. Ce grief est étayé par un courriel que la SARL Cotral International a adressé à M. [Z] le 15 octobre 2019 en lui signalant qu'il ne substituerait pas, une 4ième fois, à lui pour prépare cette revue. M. [Z] ne fait aucune observation à ce propos, ce grief sera donc considéré comme établi. ' Sujets non traités La SARL Cotral International se prévaut de 2 mails envoyés les 22 mai et 6 mars 2019. Dans celui du 22 mai, M. [K] se contente de demander ce qu'il en est des actions ou communications avec EIWA sur le Japon. En l'absence de tout contexte, de mail antérieur ou postérieur, cet unique message, non commenté par la SARL Cotral International, ne saurait démontrer que M. [Z] aurait omis de traiter un sujet. Dans le mail du 6 mars, la SARL Cotral International demande à trois salariés, dont M. [Z], d'adapter un plan marketing monté pour l'Espagne à d'autres pays et, en ce qui concerne M. [Z], à la Corée et au Japon en donnant diverses échéances pour ce travail. M. [Z] reconnaît n'avoir pu, compte tenu, dit-il, de sa charge de travail s'investir sur ce projet, ce qui, indique-t'il, a également été le cas d'autres collègues. M. [N] assimile, dans son attestation, ce travail qui n'avait, selon lui, aucun rapport avec la mission de M. [Z], à un mémoire de doctorat sur la Corée. ' Insuffisance mettant en défaut nos partenaires internationaux et obligeant votre manager à réaliser vos missions à votre place ' Zone Corée La SARL Cotral International reproche à M. [Z] de ne pas savoir mis en place une feuille de route commerciale et marketing et de ne pas l'avoir commentée et mis en oeuvre, une fois celle-ci rédigée par son manager. Elle produit à l'appui de ce grief un courriel de M. [K] demandant à M. [Z] de lui dire ce qu'il allait faire mais aucun élément sur le fait que M. [Z] serait resté inactif et aurait, notamment, omis de procéder à des actions marketing et de mailings. Elle lui reproche également le fait que le partenaire coréen choisisse de faire appel à son manager pour former les équipes et non à lui mais la SARL Cotral International ne vise aucune pièce à l'appui de cette allégation. ' Zone Japon La SARL Cotral International reproche à M. [Z] le fait que les projets n'avancent pas comme ils devraient et le fait que le partenaire japonais le relèguerait en back office et se contenterait de faire appel à lui pour la SAV. Elle ne produit pas non plus d'éléments sur ce grief. M. [N] écrit que M. [K], parce qu'il préférait y aller lui-même, freinait les déplacements de M. [Z], ce qui l'empêchait de prendre la main et de prouver ses compétences. Les faits établis (retard de plus d'un mois dans l'établissement du compte-rendu sur la mission Australie, retard d'une semaine pour l'envoi d'un document concernant la Corée, avoir omis d'envoyer un plan d'action à M. [K] concernant le Japon, avoir omis à trois reprises de fournir les éléments pour les 'revues de portefeuille projet' ce qui a obligé son manager à se substituer à lui, n'avoir pas établi ou, du moins, pas en temps utile le plan marketing demandé pour la Corée et le Japon) démontrent des manquements de M. [Z]. Ces manquements s'inscrivent toutefois dans le contexte d'une surcharge de travail attestée par M. [N] et du choix fait par son manager d'intervenir lui-même sur place ce qui a, selon lui, empêché M. [Z] de prouver ses compétences. Dès lors, le licenciement de M. [Z] sans, notamment, qu'un nouveau point soit fait avec lui après celui de janvier 2019 qui faisait état d'une progression, est sans cause réelle et sérieuse. Le salarié est donc fondé à obtenir des dommages et intérêts qui, compte tenu de son ancienneté (plus d'un an), seront, au maximum, égaux à deux mois de salaire. M. [Z] justifie avoir perçu des allocations de chômage du 6 avril 2020 au 28 février 2021. Compte tenu de ce renseignement, des autres éléments connus : son âge (48 ans), son ancienneté (18 mois), son salaire moyen (5 005,21€ après intégration des rappels de salaire pour heures supplémentaires) au moment du licenciement, il y a lieu de lui allouer 10 000€ de dommages et intérêts. 3) Sur le travail dissimulé M. [Z] réclame une indemnité à raison, d'une part, des heures travaillées en avril 2018 avant toute déclaration d'embauche et qui n'ont pas été mentionnées sur un bulletin de paie, d'autre part, à raison des heures supplémentaires non mentionnées sur ses bulletins de paie. Il est constant qu'en avril 2018, M. [Z] travaillait toujours pour un autre employeur et qu'il a posé des jours de congé pour participer à la formation organisée du 16 au 20 avril et à la réunion du 27 avril et qu'il a repris ensuite son travail chez cet employeur. Dans ces circonstances, il n'est pas établi que la SARL Cotral International se soit intentionnellement soustraite à ses obligations, sachant en outre qu'elle avait initialement envisagé de l'embaucher dès le mois d'avril et y avait renoncé à raison d el'indisponibilité de M. [Z]. Il n'est pas non plus établi que la société ait intentionnellement choisi d'employer M. [Z] dans le cadre d'un forfait jour pour éviter de mentionner toutes les heures travaillées sur les bulletins de paie tout en sachant que le forfait qu'elle appliquait était inopposable au salarié. M. [Z] sera débouté de sa demande d'indemnité à ce titre. 4) Sur les points annexes Les sommes de nature salariale sont des sommes brutes sur lesquelles s'imputent toutes les cotisations salariales applicables aux salaires. En revanche, les sommes allouées à titre de dommages et intérêts sont des sommes sur lesquelles ne s'imputent que la CSG et le CRDS et ce, pour autant que ces sommes excèdent le seuil fixé par la loi, ces montants n'étant pas redevables de la CSG et du CRDS dès le premier euro, comme soutenu par la SARL Cotral International. En conséquence, l'arrêt précisera, s'agissant des condamnations de nature salariale, le caractère brut des somme allouées et n'apportera aucune précision sur les sommes allouées à titre indemnitaire, la CSG et le CRDS n'étant pas nécessairement dus sur ces sommes et, en toute hypothèse, pas pour leur totalité. Les sommes allouées produiront intérêts au taux légal à compter du 21 février 2020, date de réception par la SARL Cotral International de sa convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation, à l'exception des sommes accordées à titre de dommages et intérêts qui produiront intérêts à compter du présent arrêt. La SARL Cotral International devra remettre à M. [Z], dans le délai d'un mois à compter de la date du présent arrêt, une attestation Pôle Emploi et un certificat de travail, rectifiés conformément à la présente décision, et un bulletin de paie récapitulatif par an. En l'absence d'éléments permettant de craindre l'inexécution de cette mesure il n'y a pas lieu de l'assortir d'une astreinte. Il serait inéquitable de laisser à la charge de M. [Z] ses frais irrépétibles. De ce chef, la SARL Cotral International sera condamnée à lui verser 3 000€. DÉCISION PAR CES MOTIFS, LA COUR, - Confirme le jugement en ce qu'il a condamné la SARL Cotral International à verser à M. [Z] un rappel de salaire de 4 254,04€ bruts au titre des heures supplémentaires travaillées en 2018 outre 425,40€ bruts au titre des congés payés afférents - Réforme le jugement pour le surplus - Dit que ces sommes produiront intérêts au taux légal à compter du 21 février 2020 - Dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse - Condamne la SARL Cotral International à verser à M. [Z] : - 1 351,44€ bruts de rappel de salaire pour le mois d' avril 2018 outre 135,14€ bruts au titre des congés payés afférents - 6 791,45€ bruts de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires travaillées en 2019 outre 679,14€ bruts au titre des congés payés afférents avec intérêts au taux légal à compter du 21 février 2020 - 4 961,27€ d'indemnité au titre des déplacements anormaux - 10 000€ de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse avec intérêts au taux légal à compter de la date du présent arrêt - Dit que la SARL Cotral International devra remettre à M. [Z], dans le délai d'un mois à compter de la date du présent arrêt, une attestation Pôle Emploi et un certificat de travail, rectifiés conformément à la présente décision, et un bulletin de paie récapitulatif par an - Déboute M. [Z] du surplus de ses demandes principales - Condamne la SARL Cotral International à verser à M. [Z] 3 000€ en application de l'article 700 du code de procédure civile - Condamne la SARL Cotral International aux entiers dépens de première instance et d'appel LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE M. ALAIN L. DELAHAYE