Cour d'appel, 28 novembre 2022. 21/00869

Arrêt n° 22/00717 28 novembre 2022 --------------------- N° RG 21/00869 - N° Portalis DBVS-V-B7F-FO7L ------------------------- Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de FORBACH 25 février 2021 19/00265 ------------------------- RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE METZ Chambre Sociale-Section 1 ARRÊT DU vingt huit novembre deux mille vingt deux APPELANTE : S.A.S. BTP DISTRIBUTION prise en la personne de son représentant légal [Adresse 2] [Localité 4] Représentée par Me David ZACHAYUS, avocat au barreau de METZ, avocat postulant et par Me ATHANASSI, avocat au barreau de STRASBOURG, avocat plaidant INTIMÉ : M. [J] [O] [Adresse 1] [Localité 3] Représenté par Me Philippe JAXEL, avocat au barreau de SARREGUEMINES COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 786 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 05 octobre 2022, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Mme Véronique LAMBOLEY-CUNEY, Présidente de chambre, chargée d'instruire l'affaire. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Mme Véronique LAMBOLEY-CUNEY, Présidente de chambre Mme Anne FABERT, Conseillère M. Benoit DEVIGNOT, Conseiller Greffier, lors des débats : Mme Hélène BAJEUX ARRÊT : Contradictoire Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile; Signé par Mme Véronique LAMBOLEY-CUNEY, Présidente de chambre, et par Mme Catherine MALHERBE, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire EXPOSE DES FAITS M. [J] [O] a été embauché par la société BTP Distribution, à compter du 2 février 2015 en exécution d'un contrat de travail à durée indéterminée en qualité d'aide vendeur-comptoir, au statut non cadre, niveau III, échelon 1. A compter du 1er juin 2017, M. [O] a été promu au poste de chef d'exploitation. La convention collective applicable à la relation de travail est celle du commerce de gros. M. [J] [O] a pris acte de la rupture de son contrat de travail par courrier en date du 8 juillet 2019. Estimant que sa prise d'acte de la rupture du contrat de travail équivalait à un licenciement sans cause réelle et sérieuse. M. [O] a saisi le conseil de prud'hommes de Forbach par requête introductive d'instance enregistrée au greffe le 7 août 2019 et a demandé que la prise d'acte notifiée le 8 juillet 2019 ait les effets d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, de condamner la SAS BTP Distribution à lui payer les sommes de : - 6 258,94 euros brut au titre du rappel de salaire pour heures supplémentaires, - 625,89 euros brut au titre des congés payés sur heures supplémentaires, - 4 077,50 euros brut au titre du repos compensateur, - 407,75 euros brut au titre des congés payés sur repos compensateurs - 257,66 euros brut au titre de la prime de résultat, - 25,76 euros brut au titre des congés payés sur la prime de résultat, - 19 072,14 euros au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, - 6 357,38 euros brut au titre du préavis, - 635,73 euros brut au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis, - 3 638,07 euros au titre de l'indemnité de licenciement, - 15 893,45 euros au titre des dommages et intérêts, - 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. La formation restreinte de la section commerce du conseil de prud'hommes de Forbach a par jugement contradictoire du 25 février 2021 statué ainsi qu'il suit : 'Condamne la société BTP Distribution SAS à payer à M. [O] les sommes suivantes : 5 742,10 euros brut au titre des heures supplémentaires ; 574,21 euros brut au titre des congés payés sur heures supplémentaires ; 3 321,40 euros brut au titre des repos compensateurs obligatoires ; 332,14 euros brut au titre des congés payés sur repos compensateurs obligatoires ; 257,66 euros brut au titre de la prime de résultat ; 25,76 euros brut au titre des congés payés sur la prime de résultat ; 17 898,72 euros au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ; Dit et juge que le non-paiement des heures supplémentaires par la société BTP Distribution SAS suffit par sa gravité à caractériser une rupture imputable à l'employeur et que la prise d'acte de M. [O], de la rupture du contrat de travail par courrier du 8 juillet 2019 produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; Condamne la société BTP Distribution SAS à payer à M. [O] : 5 966,24 euros brut au titre du préavis ; 596,62 euros brut au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis ; 3 414,24 euros au titre de l'indemnité de licenciement ; 8 949,36 euros au titre des dommages et intérêts ; 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; Déboute la partie demanderesse du surplus de ses demandes ; Déboute la partie défenderesse de ses demandes à titre reconventionnel ; Dit n'y avoir lieu au prononcé de l'exécution provisoire pour les dispositions du présent jugement qui ne bénéficient pas de l'exécution provisoire de droit prévue par l'article R 1454-8 du code du travail, étant précisé que la moyenne des trois derniers mois de salaire fixée à la somme de 3 063,79 euros brut ; Condamne la société BTP Distribution SAS aux frais et dépens de l'instance'. Par déclaration transmise par voie électronique le 8 avril 2021, la SAS BTP Distribution a régulièrement interjeté appel du jugement qui lui a été notifié le 11 mars 2021 au vu de l'émargement de l'accusé de réception postal. Par ses conclusions datées du 29 novembre 2021, notifiées par voie électronique le même jour, la SAS BTP Distribution demande à la cour d'infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Forbach du 25 février 2021 et de statuer comme suit : 'Débouter M. [O] de l'intégralité de ses moyens, prétentions et demandes ; Requalifier la prise d'acte de M. [O] en démission ; Débouter M. [O] de l'intégralité de ses moyens, prétentions et demandes ; Condamner M. [O] à verser à la société appelante une indemnité de 2 961,65 euros sur le fondement de l'article L 1237-2 du Code du Travail correspondant au préavis d'un mois ; Réduire l'indemnisation des préjudices allégués par M. [O] à de plus justes proportions ; Débouter M. [O] de ses demandes pour le surplus ; Sur l'appel incident : Déclarer l'appel incident mal fondé, Le rejeter  En tout état de cause : Condamner M. [O] à lui verser la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; Condamner M. [O] aux dépens de la procédure''. La SAS BTP Distribution soutient que les horaires de travail de M. [O] étaient de 7 heures 30 à 12 heures et de 13 heures 30 à 17 heures du lundi au jeudi et de 7 heures 30 à 12 heures et de 13 heures 30 à 16 heures le vendredi, soit 39 heures de travail hebdomadaire, de sorte qu'elle estime que le compteur RTT n'avait plus lieu d'être. La SAS BTP Distribution assure que Mme [N], salariée au comptoir, M. [B], magasinier itinérant, M. [L], attaché technico-commercial sédentaire, et M. [D], responsable d'exploitation, pouvaient couvrir les plages horaires de l'agence, et que l'activité de l'agence ne nécessitait aucunement l'accomplissement d'heures supplémentaires. Elle souligne que les notes de frais démontrent que M. [O] terminait de déjeuner au mieux aux alentours de 13 heures, ce qui implique nécessairement qu'il ne pouvait être à son poste à 13 heures à l'agence comme il l'affirme pourtant au soutien de ses demandes. De plus, elle soutient que les calendriers établis par M. [O] comportent des invraisemblances, et qu'ils n'ont pas été remplis au jour le jour mais a posteriori pour les besoins de la procédure. Elle conteste les attestations produites par M. [O] qu'elle considère comme inexactes, voire mensongères. En outre, la société appelante énonce que le salarié ne lui a jamais communiqué la moindre réclamation, ni décompte d'heures ou demande chiffrée, de sorte qu'aucun élément intentionnel de dissimulation du travail ne peut être caractérisé. Enfin, la SAS BTP Distribution soutient que les demande d'heures supplémentaires du salarié sont infondées de sorte qu'elles ne sauraient justifier la prise d'acte du contrat de travail. Dès lors, elle conclut que la rupture à l'initiative du salarié doit être requalifiée en démission avec les conséquences qui s'y attachent et que même dans l'hypothèse ou la cour devrait faire droit partiellement aux rappels d'heures supplémentaires, cela ne saurait justifier la prise d'acte de la rupture puisque M. [O] n'a pas réagi pendant deux ans. La SAS BTP Distribution estime que le salarié aurait dû effectuer un préavis d'un mois en application des dispositions de la convention collective applicable. Par ses conclusions datées du 31 août 2021, notifiées par voie électronique le 1er septembre 2021, M. [J] [O] sollicite de la cour de : 'Confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Forbach du 25 février 2021 en toutes ses dispositions, à l'exception des dommages-intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ; Infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Forbach du 25 février 2021 concernant le quantum des dommages-intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ; Statuant à nouveau : Condamner la société BTP Distribution SAS à payer à M. [J] [O] la somme de 14 915,60 euros à titre de dommages-intérêts ; Débouter la société BTP Distribution SAS de toutes ses demandes contraires Condamner la société BTP Distribution SAS à payer à M. [J] [O] une somme de 3 000 euros au titre du l'article 700 du code de procédure civile Condamner la société BTP Distribution SAS en tous les frais et dépens''. M. [O] fait valoir qu'il travaillait pendant les horaires d'ouverture de site, soit de 07 heures à 12 heures et de 13 heures à 17 heures en horaires d'été, et de 07 heures 30 à 12 heures et de 13 heures à 17 heures en horaires d'hiver. Il affirme qu'il n'a plus disposé à compter du 1er juin 2017, date de sa promotion au poste de chef d'exploitation, de compteur RTT sur lequel devaient être créditées toutes les heures supplémentaires accomplies et que l'employeur ne lui a pas payé ses heures supplémentaires. Il ajoute que la SAS BTP Distribution n'a non seulement pas réglé les heures supplémentaires accomplies au-delà de la 39ème heure, alors qu'elle ne pouvait en méconnaître l'existence, mais qu'elle n'a pas observé les règles applicables en matière de repos compensateurs obligatoires. Il rappelle que l'article L 3243-2 du code de travail estime qu'il y a travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié lorsque le bulletin de paie mentionne un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué. Il soutient que l'employeur a été gravement fautif pour ne pas avoir réglé un montant significatif correspondant aux heures supplémentaires effectuées et que la prise d'acte du contrat de travail emprunte les effets d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse. Enfin, M. [O] souligne qu'il a connu trois périodes de maladie pendant lesquelles la prime de résultat lui a toujours été réglée, et sollicite un rappel de prime pour juin 2019. L'ordonnance de clôture a été rendue le 10 mai 2022. Pour un plus ample exposé des faits, moyens et prétentions des parties, il est renvoyé aux écritures de celles-ci conformément à l'article 455 du code de procédure civile. MOTIFS Sur les heures supplémentaires Il résulte de l'article L 3171-4 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties, que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié et que le juge doit se déterminer au vu de ces éléments et de ceux produits par le salarié. Le salarié étant en demande, il lui appartient néanmoins de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande, tant sur l'existence des heures dont il revendique le paiement que sur leur quantum, à charge pour l'employeur de les contester ensuite en produisant ses propres éléments. Ces éléments doivent être suffisamment sérieux et précis quant aux heures effectivement réalisées pour permettre à l'employeur d'y répondre. En l'espèce, M. [O] produit, à l'appui de ses prétentions relatives aux heures supplémentaires, des agendas de 2017 à 2018, sur lesquels il a fait figurer ses horaires de prise de poste et de fin de poste jour par jour, et un agenda de 2019, sur lequel il a renseigné l'amplitude horaire journalière, qui laissent apparaître que le salarié réalisait une durée de travail hebdomadaire supérieure à la durée de travail contractuelle de 39 heures. M. [O] ne fonde toutefois pas sa demande de rappel d'heures supplémentaires sur les horaires mentionnés sur ses agendas, mais se limite à demander des heures supplémentaires pour avoir travaillé pendant les horaires d'ouverture du magasin de [Localité 5] sur lequel il était affecté, soit de 7 heures à 12 heures et de 13 heures à 17 heures en horaires d'été, et de 7 heures 30 à 12 heures et de 13 heures à 17 heures en horaires d'hiver. Le salarié produit à cet égard les pièces suivantes qui relatent de manière unanime que M. [O] était bien en poste aux horaires d'ouverture du magasin précités, à savoir : - l'attestation de M. [I] [X], magasinier cariste-chef de cour au sein de la SAS BTP Distribution jusqu'en juillet 2018, qui rapporte que « M. [J] [O] était toujours présent à son poste pendant toutes les heures d'ouverture de 7h à 12h et de 13h à 17h sauf les vendredis où on s'arrête à 16h (lors de la période hivernale, c'est à dire au chargement d'heure, le dernier week-end d'octobre, jusqu'au dernier week-end de mars, on commençait à 7h30 au lieu de 7h). Nous étions également présents plus longtemps lors des différentes portes ouvertes, inventaires et hausse d'activité (en été principalement). Je peux le certifier car j'avais les mêmes horaires que lui. Cela générer(ait) des heures supplémentaires qui m'étaient restituées en RTT, ce qui n'étais pas appliqué dans son cas », - l'attestation de Mme [H] [N], vendeuse comptoir au sein de la société qui travaillait en binôme avec M. [O], qui relate que « dans le cadre de mes fonctions j'ai travaillé avec M. [O] [J]. M. [O] (a) accompli les mêmes fonctions que moi en plus de ses fonctions de chefs d'exploitation. Nous servons 30 à 80 clients à nous 2 et seule (seuls) les jours d'absence de [J] et inversement. Je peux certifier que nous avons les mêmes horaires 7h30 -12h et 13h17h (horaires d'hiver) et 7h00-12h00 et 13h00-17h00 (horaire d'été, dernier week-end de mars au dernier week-end d'octobre). (') En ce qui me concerne mes heures supplémentaires sont versées sur un compteur RTT alors que M. [O] ne bénéficie plus de RTT alors qu'il fait plus d'heures que nous », - l'attestation de M. [Z] [T], magasinier, qui énonce « qu'il (M. [O]) était en poste pendant la période d'été (du 27 mars 2017 au 28 octobre 2017) du lundi au jeudi de 7h à 12h et de 13h à 17h, le vendredi de 7h à 12h et de 13h à 16h. Pendant la période hivernale (du 31 octobre 2017 au 23 mars 2018) du lundi au jeudi de 7h30 à 12h et de 13h à 17h le vendredi de 7h30 à 12h et de 13h à 16h. Nous avions les mêmes horaires. Les heures supplémentaires étaient versées sur un compteur RTT. Il était également présent plus longtemps pour les différents événements qui se déroulaient au cours de l'année (...) ou lors de surcroît d'activité. Il lui arrivait également d'être présent plus tôt et de quitter plus tard afin de réorganiser au mieux les journées de travail », - l'attestation de M. [A] [F], chauffeur routier au sein de la société Schwartz Transport, « roulant tous les jours pour le compte de l'entreprise BTP Distribution à [Localité 5] », qui affirme que « M .[O] [J] était présent tous les jours à 7h00 du matin pour me donner mes instructions », étant précisé que la seule circonstance que M. [F] se soit parfois rendu sur le site de [Localité 5] après 7 heures, d'après les plannings d'activités versés aux débats par l'appelante, n'est pas de nature à invalider son témoignage dont le contenu corrobore celui des autres attestations ci-avant examinées. M. [O] produit également des tableaux récapitulatifs des heures supplémentaires effectuées sur la base des horaires d'ouverture du magasin ainsi que ses bulletins de salaire qui ne tiennent compte d'aucune heure supplémentaire payée ou ajoutée au dispositif de RTT, contrairement aux autres salariés. Ces éléments sont ainsi suffisamment précis pour étayer la demande de M. [O] de rappel d'heures supplémentaires et pour permettre à l'employeur d'y répondre utilement. La cour constate que la SAS BTP Distribution, qui se borne à contester les horaires invoqués par M. [O], ne produit toutefois ni le planning de l'intéressé ni de document mentionnant les heures de travail réellement exécutées. La SAS BTP Distribution estime que la réalisation d'heures supplémentaires n'était pas nécessaire. Or, la société appelante reconnaît dans ses conclusions que son chiffre d'affaires a doublé entre 2016 et 2018. Bien que l'appelante explique que cette évolution de ses performances économiques est en grande partie réalisé par le commercial et non par le chef d'exploitation, il n'empêche que si le nombre de ventes a doublé, la charge de travail de M. [O] et Mme [N], qui tenaient ensemble le comptoir, a elle-aussi fortement augmenté puisque ces salariés devaient remettre davantage de marchandises aux clients, ce en plus des missions de chef d'exploitation confiées à M. [O] à compter de juin 2017. De plus, Mme [N] atteste que « la charge de travail est considérable à chaque début de demi-journée. Il est vrai que nos clients viennent principalement enlever les marchandises tôt (il y avait même déjà la file avant que l'agence ouvre à 7h ou en début d'après-midi) pour ensuite rejoindre le chantier. Donc il était plus que nécessaire que M. [O] et moi étions présents tous les deux aux horaires d'ouverture compte tenu de cette surcharge de travail » de sorte que l'ampleur du travail à l'heure d'ouverture du magasin nécessitait qu'il y ait deux salariés en poste au comptoir à 7 heures et à 13 heures, à l'instar du reste de la journée ; le relevé de la fréquentation des clients et fournisseurs confirme que les plages horaire de 7 heures à 8 heures et de 13 heures à 14 heures étaient des heures de grande affluence. De surcroît, si la SAS BTP Distribution estime qu'un magasinier itinérant, M. [B], intervenait en cas de besoin, elle ne démontre pas que ce dernier était présent tous les jours en début de matinée et en début d'après-midi ; il ressort des plannings de ce salarié qu'il intervenait sur cinq agences, qu'il intervenait donc rarement sur le site de [Localité 5] ; Mme [N] précise en ce sens que « quand j'étais en poste je peux affirmer que le magasinier itinérant n'étais pas très souvent présent à l'agence pour nous prêter main forte lors de surcroît d'activité ». Par ailleurs, il n'est pas davantage démontré que M. [D], responsable d'exploitation, tenait le comptoir lorsqu'il était sur le site de [Localité 5] ni que M. [L], attaché technico-commercial sédentaire, qui atteste avoir assuré de façon récurrente le service au comptoir lorsque personne n'était présent à 13 heures, apportait quotidiennement son aide lorsqu'il n'y avait qu'un seul salarié qui réceptionnait les clients à 7 heures ou à 13 heures. Dès lors, il résulte de l'ensemble de ce qui précède que, quand bien même M. [D] aurait fait part à M. [O] que ses horaires de prise de poste étaient à 7 heures 30 et à 13 heures 30 d'après les attestations de Messieurs [D] et [U], il n'empêche que les heures de travail effectuées par M. [O] entre 7 heures et 7 heures 30 et entre 13 heures et 13 heures 30 ont été rendues nécessaires par l'ampleur des tâches à accomplir, qui ne pouvaient pas être assurées par un seul salarié. La SAS BTP Distribution se prévaut de douze notes de frais qui ont été éditées selon des créneaux horaires se situant entre 12 heures 50 et 13 heures 47, afin de démontrer que, après prise en compte du temps de trajet d'environ 10 minutes entre le restaurant et le magasin, M. [O] ne pouvait pas être à son poste de travail à 13 heures. La cour retient que ces seules notes de frais, qui sont au nombre limité de douze pour une période couvrant les années 2017 et 2018, ne peuvent pas valablement remettre en cause le bien-fondé de l'ensemble des demandes du salarié ; ces notes mettent néanmoins en évidence des erreurs dans le décompte de ce dernier qui devront être corrigées. Il convient dès lors de déduire du décompte de M. [O] les sommes de 21,25 euros bruts en 2017 (1 heure majorée à 25 % et 0,17 heure majorée à 50%) et de 39,51 euros bruts en 2018 (0,83 heure majorée à 25 % et 1,16 heure majorée à 50%), soit la somme globale de 60,76 euros bruts. Enfin, M. [O] admet que 73 heures correspondant à des jours fériés, qui ne sont donc pas réellement travaillées, ne devaient pas être prises en compte pour le calcul des heures supplémentaires de la semaine si bien que le conseil de prud'hommes a à juste titre déduit des réclamations de M. [O] la somme de 516,84 euros bruts (73 heures x 7,08 euros). Il y a lieu en conséquence de condamner la SAS BTP Distribution à payer à M. [J] [O] la somme de 5 681,34 euros bruts (6 258,94 - 60,76 - 516,84) au titre des heures supplémentaires effectuées de juin 2017 à juillet 2019, ainsi que la somme de 568,13 euros bruts au titre des congés payés afférents. Le jugement entrepris sera confirmé dans son principe, mais infirmé quant au montant alloué au salarié au titre des heures supplémentaires. Sur les repos compensateurs L'article L 3121-30 du code du travail dans sa version applicable à la cause depuis le 1er janvier 2017 issue de la loi Travail du 8 août 2016, dispose que : « Des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d'un contingent annuel. Les heures effectuées au-delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos. Les heures prises en compte pour le calcul du contingent annuel d'heures supplémentaires sont celles accomplies au-delà de la durée légale. Les heures supplémentaires ouvrant droit au repos compensateur équivalent mentionné à l'article L 3131-28 et celles accomplies dans le cas de travaux urgents énumérés à l'article L 3132-4 ne s'imputent pas sur le contingent annuel d'heures supplémentaires. » Aux termes de l'article L 3121-33 du même code, une convention ou un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche définit le contingent annuel prévu à l'article L 3121-30 et fixe l'ensemble des conditions d'accomplissement d'heures supplémentaires au-delà du contingent annuel ainsi que la durée, les caractéristiques et les conditions de prise de la contrepartie obligatoire sous forme de repos prévue par le même article, cette contrepartie ne pouvant être inférieure à 50% des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel pour les entreprises de 20 salariés au plus et à 100% de ces mêmes heures pour les entreprises de plus de 20 salariés. La cour rappelle par ailleurs qu'en vertu de l'article D 3121-23 du code du travail dans sa version applicable à la cause « le salarié dont le contrat de travail prend fin avant qu'il n'ait pu bénéficier de la contrepartie obligatoire en repos à laquelle il avait droit ou avant qu'il ait acquis les droits suffisants pour pouvoir prendre ce repos reçoit une indemnité en espèces dont le montant correspond à ses droits acquis. (...) Cette indemnité a le caractère de salaire ». En l'espèce, il ressort du tableau produit par M. [O] qu'il a effectué des heures supplémentaires au-delà du contingent annuel d'heures fixé à 220 heures par la convention collective du commerce de gros. Le salarié n'a toutefois pas été en mesure de formuler, du fait de son employeur, une demande au titre du repos compensateur obligatoire auquel ces heures lui donnaient droit. La SAS BTP Distribution n'ayant pas payé de contrepartie financière au titre des repos compensateurs que le salarié n'a pas pu prendre, il convient, après déduction des heures pour jours fériés et des heures corrigées d'après les notes de frais, d'allouer à M. [O] la somme de 3 275,36 euros au titre du repos compensateur non pris (4 077,50 ' 756,10 ' 46,04) à laquelle il convient d'ajouter la somme de 327,54 euros au titre des congés payés afférents. Le jugement entrepris sera infirmé en ce sens. Sur la prime de résultat M. [O] produit ses bulletins de paie des années 2017 et 2018, qui laissent apparaître la perception tous les mois d'une prime de résultat. Il sollicite le paiement de cette prime, qui ne lui a pas été versée au mois de juin 2019. La SAS BTP Distribution, qui se limite à demander l'infirmation du jugement ayant fait droit à la demande du salarié pour un montant de 257,66 euros bruts, n'apporte aucune observation ni élément de calcul de la prime de résultat. En conséquence, il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la société BTP Distribution à payer à M. [O] la somme de 257,66 euros à titre de rappel de prime de résultat de juin 2019 et 25,76 euros à titre de congés payés y afférent. Sur la prise d'acte M. [O] a pris acte de la rupture de son contrat de travail par courrier du 8 juillet 2019 adressé à son employeur et rédigé comme suit : « Monsieur le Président, par la présente je vous prie de prendre acte de la rupture de mon contrat de travail rentré en vigueur le 27 janvier 2015. En effet, j'ai attiré l'attention de mes supérieurs à de nombreuses reprises sur l'évolution de mes fonctions et le traitement corrélatif des heures supplémentaires qui ne sont plus prises en compte depuis le 1er juin 2017 date à laquelle j'ai pris les fonctions de chef d'exploitation sans pour autant qu'un forfait horaire soit convenu. Mes demandes de paiements ou de compensations ont fait l'objet de réponses floues et évasives et ont été finalement traitées avec mépris. Mes supérieurs ont pris soin de limiter mes rencontres avec les autres chefs d'exploitation des autres sites. Au lieu d'une réponse claire et favorable, la méfiance s'est installée et l'ambiance de travail s'est dégradée. En dernier recours, je me suis permis de prendre un contact direct avec vous par courrier le 26 juin 2019 étant donné que vous étiez informé de mes doléances. Sans réponse de votre part, j'ai décidé de mettre fin à mon contrat de travail ». Le salarié qui reproche à l'employeur des manquements à ses obligations peut prendre acte de la rupture de son contrat, et lorsque le salarié justifie de manquements suffisamment graves de la part de l'employeur pour empêcher la poursuite du contrat de travail, la prise d'acte produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Dans le cas contraire, elle produit les effets d'une démission. Il incombe au salarié d'établir les faits allégués à l'encontre de l'employeur. En l'espèce, il a précédemment été retenu que la SAS BTP Distribution n'a pas payé les heures supplémentaires de M. [O] à compter de juin 2017. Il est donc établi que M. [O] n'a plus été rémunéré de ses heures supplémentaires dès lors qu'il a été promu au poste de chef d'exploitation niveau V échelon 3, promotion qui lui a permis à partir du mois de juin 2017 de bénéficier d'une augmentation de sa rémunération mensuelle brute qui a progressé de 1 603,51 à 2 149,93 euros. Si M. [O] n'a officiellement sollicité le paiement des heures effectuées que par un courrier du 26 juin 2019, la cour relève toutefois que d'une part le salarié souligne dans son courrier du 8 juillet 2019 sans être efficacement contredit par l'employeur, qui n'a pas répondu à sa lettre, qu'il a évoqué ses « heures de travail non payées » « oralement à plusieurs reprises avec Mr [D] (responsable d'exploitation) et avec Mr [U] (chef des ventes Lorraine) », et que d'autre part la société reconnaît dans ses conclusions d'appel que le salarié a « tenté de faire pression sur ses supérieurs lors d'une réunion le 22/05/2019 avec de prétendues heures supplémentaires ». Aussi, tant le non-paiement par l'employeur des heures supplémentaires pendant près de deux ans sans effectuer de régularisation de la situation malgré les réclamations du salarié qui représentent in fine une somme importante, que la concomitance de la promotion de M. [O] au poste de chef d'exploitation avec l'interruption de la prise en compte par l'employeur des heures supplémentaires effectuées constituent un manquement de l'employeur d'une gravité suffisante pour empêcher la poursuite de la relation de travail et pour justifier la rupture du contrat de travail à ses torts, sans qu'il ne soit nécessaire d'analyser le motif tiré de la mise à l'écart de M. [O] par rapport aux chefs d'exploitation des autres sites pour lequel le salarié n'apporte d'ailleurs aucune observation, de sorte que la prise d'acte produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a statué en ce sens, et en ce qu'il a condamné la SAS BTP Distribution à payer à M. [O] des montants à titre d'indemnité compensatrice de préavis, de congés payés afférents et d'indemnité de licenciement, étant considéré que la SAS BTP Distribution ne fournit aucun élément de critique sur ces points. Le jugement entrepris sera également confirmé en ce qu'il a débouté la SAS BTP Distribution de sa demande de préavis de démission. Sur les dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse L'article L 1235-3 du code du travail, dans sa version en vigueur depuis le 1er avril 2018, dispose que si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, en cas de refus de la réintégration du salarié dans l'entreprise, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés par cet article, en fonction de l'ancienneté du salarié dans l'entreprise et du nombre de salariés employés habituellement dans cette entreprise. M. [O] comptait lors de son licenciement plus de 4 ans d'ancienneté dans une entreprise qui employait habituellement au moins 11 salariés, de sorte que le salarié relève du régime d'indemnisation de l'article L 1235-3 alinéa 2 du code du travail dans sa rédaction applicable à la cause qui prévoit une indemnité minimale de trois mois de salaire et une indemnité maximale de 5 mois de salaire. Compte tenu de l'âge du salarié lors de la rupture de son contrat de travail (31 ans), de son ancienneté (4 ans) et du montant de son salaire mensuel (2 983,12 euros bruts), et alors qu'il justifie de démarches de recherche d'emploi restées infructueuses et de la perception d'allocations chômage de novembre 2019 à mars 2020, il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a alloué à M. [O] la somme de 8 949,36 euros à titre de dommages et intérêts destinés à réparer le préjudice subi du fait du licenciement sans cause réelle et sérieuse.  Sur le travail dissimulé Aux termes de l'article L 8221-5 du code du travail, « Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur : 1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ; 2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d'un bulletin de paie ou d'un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ; 3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales. » En vertu des dispositions de l'article L 8223-1 du code du travail, le salarié auquel l'employeur a recours dans les conditions de l'article L 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L 8221-5 du même code relatif au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. Toutefois, la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle. En l'espèce, M. [O] démontre la volonté de l'employeur de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement des formalités légales par le fait que dès lors que le salarié a été promu chef d'exploitation (sans accéder toutefois au statut de cadre), l'employeur l'a délibérément évincé du système de récupération des heures supplémentaires mis en place pour les autres salariés, système dont M. [O] avait lui-même bénéficié jusqu'à cette promotion, et ce alors qu'aucune convention de forfait n'a été envisagée. M. [O] indique de surcroît sans être efficacement démenti par la société BTP Distribution que chaque chef d'exploitation des autres sites est concerné par la même situation concernant la prise en compte de ses heures de travail. Ces éléments pris dans leur ensemble caractérisent l'intention de l'employeur de dissimuler les heures supplémentaires réalisées par M. [O]. En conséquence le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a fait droit aux prétentions de M. [O] au titre du travail dissimulé. Sur le remboursement des allocations chômage Les conditions s'avèrent réunies pour ordonner le remboursement par l'employeur, en application de l'article L.1235-4 du code du travail, à Pôle emploi des indemnités de chômage versées au salarié, du jour de son licenciement au jour de la décision, dans la limite de six mois d'indemnités. Sur l'application de l'article 700 du code de procédure civile et sur les dépens Les dispositions du jugement entrepris relatives aux dépens et à l'article 700 du code de procédure civile sont confirmées. La SAS BTP Distribution qui succombe pour partie sera condamnée aux dépens d'appel. La SAS BTP Distribution qui succombe sera condamnée à verser à M. [O] la somme de 2 000 euros au titre des frais irrépétibles exposés par ce dernier en appel. PAR CES MOTIFS, La cour, statuant par arrêt contradictoire, en dernier ressort, après en avoir délibéré conformément à la loi, Confirme le jugement entrepris dans toutes ses dispositions sauf celles relatives aux sommes allouées au titre des heures supplémentaires de juin 2017 à juillet 2019 ainsi qu'aux congés payés afférents, et sauf celles relatives aux sommes allouées au titre du repos compensateur non pris et congés payés afférents . Statuant à nouveau sur les dispositions infirmées et y ajoutant, Condamne la SAS BTP Distribution à payer à M. [J] [O] les sommes suivantes : - 5 681,34 euros bruts à titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires effectuées de juin 2017 à juillet 2019 ; - 568,13 euros bruts au titre des congés payés y afférents ; - 3 275,36 euros bruts au titre de l'indemnité pour repos compensateur non pris ; - 327,54 euros au titre des congés payés y afférents ; Ordonne le remboursement par la SAS BTP Distribution à Pôle emploi des indemnités de chômage versées à M. [J] [O] du jour du licenciement jusqu'au jour de la présente décision, dans la limite de six mois d'indemnités ; Condamne la SAS BTP Distribution à payer à M. [J] [O] la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; Condamne la SAS BTP Distribution aux dépens d'appel. La Greffière, La Présidente,