Cour d'appel, 30 novembre 2022. 19/03240

Grosse + copie délivrées le à COUR D'APPEL DE MONTPELLIER 1re chambre sociale ARRET DU 30 NOVEMBRE 2022 Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 19/03240 - N° Portalis DBVK-V-B7D-OEWG Arrêt n° : Décision déférée à la Cour : Jugement du 20 FEVRIER 2019 du CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE MONTPELLIER N° RG F 17/01298 APPELANTE : Madame [W] [X] [T] [Adresse 1] [Localité 4] Représentée par Me Philippe SENMARTIN de la SELARL CHABANNES-SENMARTIN ASSOCIES, avocat au barreau de MONTPELLIER, substitué par Me ARGELLIES, avocat au barreau de Montpellier INTIMEE : S.A.R.L. SERVICE ET RECONFORT A DOMICILE prise en la personne de son représentant légal domicilié ès-qualité audit siège [Adresse 2] [Localité 3] Représentée par Me Thibault GANDILLON de la SCP LES AVOCATS DU THELEME, avocat au barreau de MONTPELLIER Ordonnance de clôture du 29 Août 2022 COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 04 OCTOBRE 2022,en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Monsieur Pascal MATHIS, Conseiller, chargé du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Monsieur Philippe DE GUARDIA, Président de chambre Mme Véronique DUCHARNE, Conseillère Monsieur Pascal MATHIS, Conseiller Greffier lors des débats : Mme Marie BRUNEL ARRET : - contradictoire ; - prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile ; - signé par Monsieur Philippe DE GUARDIA, Président de chambre, et par Mme Marie BRUNEL, Greffière. * * * EXPOSÉ DU LITIGE La SARL SERVICE ET RÉCONFORT À DOMICILE a embauché Mme [X] [W] suivant contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel le 23 avril 2014 en qualité d'assistante de vie pour 10 heures par semaine, soit 43,33 heures par mois. Le 1er mars 2016, l'employeur adressait à la salariée une lettre rédigée ces termes : « Nous faisons suite au mail que vous nous avez envoyé le 1er mars 2016. Vous évoquez notre échange téléphonique du 18 février dernier. Il semblerait que vous ne l'ayez pas bien compris. Votre contrat de travail prévoit un horaire mensuel de 104 heures, soit 24 heures par semaine, nous avons donc obligation de vous planifier des horaires afin de remplir le contrat qui nous lie. Or vous refusez des missions vous emmenant à 104 heures par mois soit 24 heures par semaine. Vous n'avez eu de cesse de nous mettre dans l'embarras par vos refus répétés et pour lesquels vous aviez toujours une explication. « Je n'ai plus de véhicule, c'est trop loin, vous souhaitez garder tous vos mercredi et jeudi matin' ». Tous ces refus ne nous permettent pas de vous emmener à vos heures contrat. Nous vous avons donc expliqué qu'au niveau du bulletin de salaire, les heures que vous n'avez pas effectuées par vos souhaits ou par vos refus seraient notifiés comme des absences injustifiées. Si toutefois, nous avons été à l'écoute et acceptés toutes vos absences, il va de soi que celles-ci ne sont pas rémunérées. Aussi, vous les retrouvez inscrites sur vos bulletins de salaire dans la ligne « absence injustifiées » ou « heures non-rémunérées ». Ce n'est pas parce que nous avons accepté de manière compréhensive vos absences qu'elles sont de fait justifiées, ces absences sont injustifiées et par conséquent, non rémunérées. Nous sommes ravis de voir que vous avez pris conscience de la quantité de vos refus d'heures et surtout que vous ayez réalisé que celles-ci avaient un coût pour vous. Nos besoins en personnel sont réels. Nous travaillons pour des personnes fragiles et très souvent en fin de vie et ce, dans tous le département de l'Hérault et le Gard. Ces personnes ont besoin d'un personnel fiable et présent. Nous vous en avions informés lors de votre embauche. Vous refusez aussi la diminution des horaires hebdomadaires que nous vous avons proposé. Nous vous prévoyons donc un horaire de 104 heures par mois soit 24 heures par semaine, et nous espérons vivement que vous vous y conformerez. Dans le cas contraire, nous serions obligés d'envisager des éventuelles sanctions à votre égard, cela pourrait constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement voire une faute grave. » La salariée a été licenciée suivant lettre du 2 mai 2016 ainsi rédigée : « Lors de notre entretien du vendredi 15 avril 2016 à 13 heures auquel vous étiez assistée par M. [K], conseiller du salarié, nous vous avons fait part des faits qui vous étaient reprochés. Les explications recueillies auprès de vous au cours de cet entretien ne nous ont pas permis de modifier notre intention. Aussi nous nous voyons contraints de vous notifier votre licenciement pour cause réelle et sérieuse pour les faits suivants : Concernant votre planning, contrairement à ce qu'il en était au début de notre relation contractuelle où cela ne vous posait absolument aucune difficulté, vous nous avez demandé de ne plus vous octroyer des missions les mercredis et jeudis matin et ce à compter du mois de mai 2015. Vous ne nous en avez absolument pas indiqué les raisons si ce n'est qu'elles vous étaient personnelles' Si nous avons fait notre possible pour éviter ces matinées, nous sommes pour autant liés par un contrat de travail et il était impossible de vous affecter toutes vos heures de travail sans ces deux matinées par semaine. Comme nous vous l'avions expliqué lors de notre courrier du 1er mars 2016, « Si toutefois, nous avons été à l'écoute et acceptés toutes vos absences, il va de soi que celles-ci ne sont pas rémunérées. Aussi, vous les retrouvez inscrites sur vos bulletins de salaire dans la ligne « absence injustifiées » ou « heures non-rémunérées ». Ce n'est pas parce que nous avons accepté de manière compréhensive vos absences qu'elles sont de fait justifiées, ces absences sont injustifiées et par conséquent, non rémunérées ». Malgré ce, vous avez continué à vous complaire dans cette situation et surtout à exiger le paiement de ces heures, alors même que c'est votre indisponibilité qui vous rend impossible l'exécution de votre contrat de travail, tel que vous l'avez signé et accepté. De plus, fin mars, à réception de votre nouveau planning, vous avez refusé de travailler le lundi 28/03/2016 et le mardi 29/03/2016 en nous demandant, par sms, de vous donner des heures de travail en dehors de ces deux jours ! Prétextant cette fois le fait que vous n'étiez plus véhiculée, vous nous avez indiqué que les prestations qui y figuraient n'étaient pas réalisables, car il n'y avait pas de transports en commun vous permettant de vous rendre d'une intervention à l'autre selon les horaires planifiés. Or, nous avons bien veillé à vous laisser le temps nécessaire entre chaque intervention, de sorte à ce que vous puissiez parfaitement vous y rendre en transports en commun. Par ailleurs, nous avons nous-même pris le temps de contacter la TAM afin d'organiser et réserver vos trajets. Les missions indiquées au planning étaient donc parfaitement réalisables et vous avez d'ailleurs finalement été les réaliser' Depuis la perte de votre véhicule, vous vous étiez engagée à trouver très vite une solution pour être plus mobile et nous de notre côté, nous avons fait le maximum pour vous satisfaire en vous octroyant les dossiers sur [Localité 4] à chaque fois que c'était possible. Force est de constater qu'il n'en est rien puisqu'en réalité et que vous allez même plus loin, en tentant de refuser des missions alors même qu'elles étaient tout à fait réalisables. Lors de l'entretien, nous vous avons demandé : « que comptez-vous faire concernant votre véhicule ' Envisagez-vous d'en faire l'acquisition ' ». Vous nous avez répondu : « Je n'ai pas l'intention d'avoir une voiture, car je n'ai pas de garage, et j'ai peur qu'on me la brûle à nouveau. » Nous vous avons également demandé : « Ne pourriez-vous pas envisager d'avoir un vélo, pour les distances un peu éloignées des stations de tram, certaines intervenantes le font ' » Votre réponse : « non, je n'aurai pas de vélo non plus ». Autre question « avez-vous envie de continuer de travailler avec nous ' ». Vous répondez « non, cela ne m'intéresse plus, je n'en ai plus envie » A cela votre conseillé M. [K], vous a même dit : « Mme HENRIQUES, vu votre âge, il sera compliqué de retrouver un emploi et même chez un autre employeur, si vous n'avez pas de véhicule le problème sera le même. » Vous ne nous avez en outre pas donné plus d'explications sur vos exigences concernant les mercredis et jeudis. Vous savez pourtant que les besoins de l'entreprise sont la réactivité et la nécessité de répondre à la demande sur l'instant et il est impossible de compter sur vous. Nous travaillons pour des malades en fin de vie : ces contrats sont de courtes durées et se répartissaient dans tout l'Hérault, le véhicule étant indispensable, ce dont vous aviez parfaitement connaissance dès le début de votre embauche' Vous en étiez bien consciente puisque vous l'aviez inscrit sur votre CV. Tous ces faits énoncés, vous en avez convenu vous-même, nuisent gravement à notre entreprise et à notre clientèle. Par conséquent, nous vous notifions votre licenciement pour cause réelle et sérieuse. Vous disposez d'un préavis de deux mois qui court à compter de la première présentation de cette lettre. Nous vous informons toutefois vous en dispenser d'exécution. Au terme de votre contrat, nous tiendrons à votre disposition votre certificat de travail, votre solde de tout compte, votre attestation Pôle Emploi ainsi que les salaires et indemnités que nous restons éventuellement vous devoir. » Contestant notamment son licenciement, Mme [X] [W] a saisi le 22 novembre 2017 le conseil de prud'hommes de Montpellier, section commerce, lequel, par jugement rendu le 20 février 2019, a : dit le licenciement parfaitement fondé ; débouté la salariée de toutes ses demandes ; débouté l'employeur de sa demande au titre des frais irrépétibles ; mis les dépens à la charge de la salariée. Cette décision a été notifiée le 25 février 2019 à Mme [X] [W] qui en a interjeté appel suivant déclaration du 9 mai 2019. Le délai d'appel n'était alors pas expiré en raison d'une demande d'aide juridictionnelle. L'instruction a été clôturée par ordonnance du 29 août 2022. Vu les dernières conclusions déposées et notifiées le 19 août 2022 aux termes desquelles Mme [X] [W] demande à la cour de : infirmer le jugement entrepris en ce qu'il : 'a dit le licenciement parfaitement fondé ; 'a dit que le contrat de travail était un contrat de travail à temps partiel ne faisant pas droit à sa demande de requalification en contrat à temps plein ; 'l'a déboutée de toutes ses demandes ; dire le licenciement sans cause réelle et sérieuse ; requalifier la relation contractuelle à temps partiel sur la base d'un temps complet ; condamner l'employeur à lui verser les sommes suivantes : '13 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; '17 539 € à titre de rappel de salaires ; '  1 753 € au titre des congés payés y afférents ; '  2 000 € au titre des frais irrépétibles ; condamner l'employeur à la remise des documents sociaux et bulletins de salaire rectifiés sous astreinte de 100 € par jour de retard dans les 15 jours suivant l'arrêt, la cour se réservant le droit de liquider l'astreinte ; condamner l'employeur aux entiers dépens. Vu les dernières conclusions déposées et notifiées le 11 octobre 2019 aux termes desquelles la SARL SERVICE ET RÉCONFORT À DOMICILE demande à la cour de : confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions ; déclarer la salariée irrecevable et mal fondée en toutes ses demandes et l'en débouter ; subsidiairement, réduire le quantum des sommes dues à de plus justes proportions ; condamner la salariée à payer la somme de 1 500 € au titre des frais irrépétibles ; condamner la salariée aux entiers dépens. MOTIFS DE LA DÉCISION 1/ Sur la demande de requalification L'article L. 3123-14 du code du travail disposait au temps du litige, dans sa version modifiée par loi n° 2013-504 du 14 juin 2013 que : « Le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit. Il mentionne : 1° La qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et, sauf pour les salariés des associations et entreprises d'aide à domicile et les salariés relevant d'un accord collectif de travail conclu en application de l'article L. 3122-2, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ; 2° Les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification ; 3° Les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié. Dans les associations et entreprises d'aide à domicile, les horaires de travail sont communiqués par écrit chaque mois au salarié ; 4° Les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat. L'avenant au contrat de travail prévu à l'article L. 3123-25 mentionne les modalités selon lesquelles des compléments d'heures peuvent être accomplis au-delà de la durée fixée par le contrat. » La salariée reproche à l'employeur d'avoir fait varier ses heures de travail de 43,33 heures de travail par mois, durée prévue au contrat, à 64 heures, 95 heures, 130 heures pour revenir à 75 heures. L'employeur, qui se prévaut d'une durée du travail de 104 heures par mois ne produit aucun avenant au contrat de travail du 23 avril 2013. La salariée ne produit qu'un avenant pour une durée de 130 heures par mois qu'elle n'a pas signé. En application du texte précité l'absence d'écrit mentionnant la durée du travail fait présumer que l'emploi est à temps plein et cette exigence légale d'un écrit s'applique non seulement au contrat initial, mais aussi à ses avenants modificatifs de la durée du travail, fussent-ils temporaires et prévus par une convention collective. Cette présomption est une présomption simple. L'examen des bulletins de paie conduit à constater que la salariée été rémunérée sur la base des horaires théoriques suivants : ' 82,33 heures durant les mois de mai et juin 2014 ; ' 104 heures durant le mois de juillet 2014  ' 130 heures d'août 2014 à janvier 2015 ; ' 104 heures contractuelles à partir du mois de février 2015. L'employeur ne renverse pas la présomption dès lors qu'il n'établit pas que la salariée avait consenti aux différentes modifications de sa charge de travail mensuelle et pas même qu'elle en avait été informée. Dès lors, il convient de requalifier le contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet à compter du mois de mai 2014. L'employeur doit en conséquence un rappel de salaire sur la base du temps complet peu important que la salariée ne se soit pas tenue à sa disposition ou bien même qu'elle ait travaillé chez d'autres employeurs. L'employeur ne produit aucun décompte des heures de travail que la salariée aurait formellement refusé d'accomplir. Dès lors, sur une période de 26 mois sa rémunération aurait dû s'établir à la somme de 26 mois x 151,67 heures = 3 943,42 heures alors qu'elle n'a été calculée que sur 2 433,36 heures. Il lui sera alloué la somme de 1 510,06 heures x 9,67 € = 14 602,28 € étant relevé qu'il ne convient pas d'ajouter à cette somme une indemnité pour congés payés y afférents dès lors que le calcul est établi sur la base de 26 mois qui comprend déjà les périodes de congés. 2/ Sur le licenciement La preuve de la cause réelle et sérieuse de licenciement n'incombe pas particulière à l'employeur mais le doute profite au salarié. L'employeur reproche à la salariée une insuffisance professionnelle tenant à un défaut de disponibilité qui s'est matérialisé par le refus de certaines missions qui lui étaient confiées notamment car elle ne souhaitait pas racheter un nouveau véhicule automobile alors le précédent avait été incendié. La cour retient que la salariée ne s'était contractuellement engagée qu'à accomplir 43,33 heures de travail par mois et qu'il apparaît qu'elle a toujours dépassé ce volume horaire mensuel, au-delà même des heures complémentaire contractuellement prévues. L'employeur ne peut dès lors lui reprocher un manque de disponibilité. S'il souhaitait bénéficier d'une plus grande disponibilité de la salariée, il lui appartenait de conclure un avenant augmentant son temps de travail. En conséquence, le licenciement se trouve dépourvu de cause réelle et sérieuse. La salariée bénéficiait d'une ancienneté de 2 ans révolus au temps du licenciement et elle était âgée de 58 ans. Elle ne justifie pas de sa situation au regard de l'emploi postérieurement au licenciement. Il lui sera dès lors alloué une somme équivalente à trois mois de salaire soit 1 466 € x 3 = 4 398 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. 3/ Sur les autres demandes L'employeur remettra à la salariée les documents sociaux et bulletins de salaire rectifiés sans qu'il soit besoin de prononcer une mesure d'astreinte. Il convient d'allouer à la salariée la somme de 1 500 € au titre des frais irrépétibles de première instance et d'appel par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. L'employeur supportera les dépens de première instance et d'appel. PAR CES MOTIFS LA COUR, Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a débouté la SARL SERVICE ET RÉCONFORT À DOMICILE de sa demande au titre des frais irrépétibles. L'infirme pour le surplus. Statuant à nouveau, Requalifie le contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet. Dit que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse. Condamne la SARL SERVICE ET RÉCONFORT À DOMICILE à payer à Mme [X] [W] les sommes suivantes : 14 602,28 € à titre de rappel de salaire et de congés payés y afférents ; 4 398,00 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; 1 500,00 € au titre des frais irrépétibles de première instance et d'appel. Dit que la SARL SERVICE ET RÉCONFORT À DOMICILE remettra à Mme [X] [W] les documents sociaux et bulletins de salaire rectifiés. Condamne la SARL SERVICE ET RÉCONFORT À DOMICILE aux dépens de première instance et d'appel. LE GREFFIER LE PRÉSIDENT