Cour d'appel, 24 novembre 2022. 21/03280

COUR D'APPEL DE VERSAILLES Code nac : 80C 6e chambre ARRET N° CONTRADICTOIRE DU 24 NOVEMBRE 2022 N° RG 21/03280 N° Portalis DBV3-V-B7F-U2HO AFFAIRE : S.A.S. ARROW ECS C/ [N] [Z] Décision déférée à la cour : Ordonnance rendue le 12 octobre 2021 par le Conseil de Prud'hommes de NANTERRE N° Section : RE N° RG : 21/00232 Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à : Me Martine DUPUIS Me Xavier CHILLOUX le : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS LE VINGT QUATRE NOVEMBRE DEUX MILLE VINGT DEUX, La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre : S.A.S. ARROW ECS N° SIRET : 384 169 926 [Adresse 1] [Localité 4] Représentant : Me Nathalie CAZEAU de la SELARL CAZEAU & ASSOCIES, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : G0247 er Me Martine DUPUIS de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 625 APPELANTE **************** Monsieur [N] [Z] né le 23 décembre 1984 à [Localité 5] (GUINEE) de nationalité Française [Adresse 2] [Localité 3] Représentant : Me Xavier CHILOUX de la SELEURL XAVIER CHILOUX AVOCAT, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : B0377 INTIME **************** Composition de la cour : En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 14 octobre 2022 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Madame Isabelle CHABAL, Conseiller chargé du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Catherine BOLTEAU-SERRE, Président, Madame Valérie DE LARMINAT, Conseiller, Madame Isabelle CHABAL, Conseiller, Greffier lors des débats : Madame Stéphanie HEMERY, Greffier en pré-affectation lors du prononcé : Madame Domitille GOSSELIN La société Arrow ECS, dont le siège social se situe [Adresse 1], est spécialisée dans le commerce de gros d'ordinateurs, d'équipements informatiques périphériques et de logiciels. Elle compte plus de dix salariés. La convention collective nationale est celle des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils du 15 décembre 1987. M. [N] ([B]) [Z], né le 23 décembre 1984, a été engagé par la société Altimate France par contrat de travail à durée indéterminée à effet au 25 mai 2010 en qualité d'ingénieur Technical spécialist SUN. Par avenant du 13 juin 2014, le contrat de travail de M. [Z] a été transféré à la société Arrow ECS. M. [Z] occupait le poste d'ingénieur avant-vente. Le contrat de travail de M. [Z] prévoyait en son article 2-1 une clause de non-concurrence rédigée en ces termes : ' Compte tenu de la nature de ses fonctions et des informations dont il dispose, et en particulier de sa connaissance des techniques de la société, de son contact privilégié avec la clientèle, de sa position stratégique au sein de celles-ci, [B] [Z] s'engage en cas de rupture du contrat de travail, pour quelque motif que ce soit : - à ne pas entrer au service d'une société concurrente ; - à ne pas s'intéresser directement ou indirectement et sous quelque forme que ce soit à une entreprise qui développe une activité concurrente de nature à concurrencer l'activité de la société : - soit pour son propre compte, soit pour le compte d'un tiers, directement ou indirectement, à ne pas approcher, démarcher, solliciter toute personne physique ou morale qui, à tout moment, pendant les douze (12) mois précédant la notification de la rupture du contrat de travail de [B] [Z], a été un client ou un fournisseur de la société ou d'une autre société du groupe auquel il appartient. Par activité concurrente est entendue toute activité de distribution de produits informatiques et de services associés. Sont notamment considérées comme ayant une activité concurrente les sociétés Westcon, Techdata, Ingram, Avnet, Synnex, Exclusive Networks ; Cette interdiction de concurrence est applicable pendant une durée de douze (12) mois et limitée au territoire Français. Elle s'appliquera à compter du jour du départ effectif de [B] [Z] de la société. En contrepartie de cet engagement, [B] [Z] percevra, à compter de la date de son départ effectif de la société, une indemnité forfaitaire mensuelle dont le montant est fixé à cinquante pour cent (50%) du salaire brut moyen mensuel perçu au cours des douze (12) derniers mois précédent son départ effectif de la société. Il sera déduit de cette somme les prélèvements dus au titre des cotisations de sécurité sociale. La Société se réserve le droit de renoncer au bénéfice de la présente clause ou à en réduire la durée en informant [B] [Z] par lettre recommandée avec accusé de réception dans un délai de 15 jours calendaires suivant la notification de la rupture du contrat de travail. Si elle renonce à l'application de la clause de non concurrence, la société sera dispensée du versement de l'indemnité forfaitaire susmentionnée. En cas de violation de la clause, [B] [Z] sera automatiquement redevable d'une somme fixée forfaitairement et dès à présent à un an de salaire, calculé sur la base des trois derniers mois de salaires précédent la date du départ effectif de [B] [Z] de la société et ce, pour chacun des manquements constatés. Cette somme est due sans que la société ait besoin de mettre préalablement en demeure [B] [Z] de cesser ses agissements. La société sera pour sa part libérée de son engagement de versement de la contrepartie financière. Il est précisé à toutes fins utiles que la levée de l'obligation de non-concurrence prévue au titre du présent article n'aura pas pour effet de lever l'obligation de non-débauchage visée à l'article 2.2 ci-dessous. Le versement de cette pénalité n'est pas exclusif du droit que la société se réserve de poursuivre [B] [Z] en indemnisation du préjudice effectivement subi et de faire ordonner sous astreinte la cessation de l'activité concurrentielle.' Par courrier du 30 mars 2021 remis en mains propres, M. [Z] a démissionné de ses fonctions. La relation de travail a pris fin le 29 juin 2021, à l'issue d'une période de préavis de trois mois. Par courrier recommandé du 27 avril 2021, la société Arrow ECS a notifié à M. [Z] sa décision de lever sa clause de non-concurrence dans les termes suivants : 'Nous vous confirmons, comme déjà indiqué précédemment, que nous vous relevons de ces obligations et vous autorisons à faire en toute liberté vos recherches d'emploi.' Par courriel du 1er juillet 2021, le conseil de M. [Z] a pris attache avec la société Arrow ECS afin d'obtenir le paiement de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence. Sans réponse de son ancien employeur, M. [Z] a saisi, par requête reçue au greffe le 22 juillet 2021, la formation de référé du conseil de prud'hommes de Nanterre aux fins de voir juger que la clause de non-concurrence a été dénoncée tardivement et doit trouver application et d'obtenir paiement de la contre-partie financière de la clause de non-concurrence (6 968 euros pour la période d'avril 2021 à septembre 2022), des dommages et intérêts pour résistance abusive (5 000 euros) et 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. La société Arrow ECS avait quant à elle conclu au débouté de M. [Z] et avait sollicité sa condamnation à lui verser la somme de 3 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Par ordonnance rendue le 12 octobre 2021, la formation de référé du conseil de prud'hommes de Nanterre a : - condamné la société Arrow ECS France à verser la somme de 6 968 euros (neuf mille neuf cent soixante-huit euros) (sic) à M. [Z] au titre du retard pris pour dénoncer la clause de non-concurrence, - rejeté la demande de M. [Z] au titre des dommages et intérêts pour résistance abusive, - condamné la société Arrow ECS France à verser à M. [Z] la somme de 950 euros (neuf cent cinquante) au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - rejeté la demande 'reconventionnelle' de la société Arrow ECS France au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - rejeté le surplus des demandes de M. [Z], - laissé les éventuels dépens à la charge de la société Arrow ECS France. La société Arrow ECS a interjeté appel de cette ordonnance par déclaration du 4 novembre 2021. L'ordonnance de clôture prononcée le 16 mars 2022 a été révoquée par ordonnance du 9 septembre 2022 afin que les conclusions des parties soient actualisées après le terme de la clause de non-concurrence. Aux termes de ses conclusions n°2 notifiées par voie électronique le 27 septembre 2022, la société Arrow ECS demande à la cour de : - infirmer l'ordonnance du conseil de prud'hommes de Nanterre du 12 octobre 2021 en ce qu'elle a : o condamné la société Arrow ECS à verser la somme de 6 968 euros (neuf mille neuf cent soixante-huit euros) (sic) à Monsieur [N] [Z] au titre du retard pris pour dénoncer la clause de non-concurrence, o condamné la société Arrow ECS à verser à M. [Z] la somme de 950 euros (neuf cent cinquante euros) au titre de l'article 700 du code de procédure civile, o rejeté la demande 'reconventionnelle' de la société Arrow ECS au titre de l'article 700 du code de procédure civile, o laissé les éventuels dépens à la charge de la SA Arrow ECS. Statuant à nouveau, - dire n'y avoir lieu à référé en raison des contestations sérieuses et de l'incompétence du juge des référés à ordonner les mesures demandées par M. [Z], En conséquence, - débouter M. [Z] de toutes ses demandes, fins et prétentions, Vu l'absence de demande d'infirmation de l'ordonnance de référé dans le dispositif des conclusions signifiées par M. [Z] le 7 janvier 2022 - juger que la cour n'est pas saisie des demandes de M. [Z] s'agissant de la contrepartie financière mensuelle du mois de juillet 2021 au mois de juin 2022, soit 41 808 euros et de sa demande de dommages-intérêts pour résistance abusive, En conséquence, - confirmer le jugement en ce qu'il a débouté M. [Z] de sa demande de dommages-intérêts pour résistance abusive, - débouter M. [Z] de ses demandes, - condamner M. [Z] à rembourser à Arrow ECS les sommes payées en exécution de l'ordonnance du conseil de prud'hommes de Nanterre du 12 octobre 2021, à savoir : o 6 968 euros au titre du retard pris pour dénoncer la clause de non-concurrence, o 950 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner M. [Z] au paiement de la somme de 4 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner M. [Z] aux entiers dépens. Aux termes de ses conclusions n°2 notifiées par voie électronique le 26 septembre 2022, M. [N] [Z] demande à la cour de : - confirmer la décision entreprise, Statuant à nouveau, - juger que la clause de non-concurrence dénoncée tardivement doit trouver application, - condamner la société Arrow à verser à M. [Z] la contrepartie financière mensuelle du mois de juillet 2021 au mois de juin 2022, soit 12 fois 3 484 euros : 41 808 euros, - condamner, à titre subsidiaire la société Arrow à verser à M. [Z] la contrepartie financière mensuelle du mois de janvier 2021 au mois de juin 2022, soit 6 fois 3 484 euros : 20 904 euros, - condamner la société Arrow, au besoin par provision à verser à M. [Z] la somme de 10 000 euros à titre de dommages-intérêts pour résistance abusive, - condamner la société Arrow à verser à M. [Z] la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner la société Arrow aux dépens et à l'intérêt au taux légal à la date d'exigibilité de chaque somme. Par ordonnance rendue le 28 septembre 2022, le magistrat chargé de la mise en état a ordonné la clôture de l'instruction et a fixé la date des plaidoiries au 14 octobre 2022. En application de l'article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux conclusions des parties pour un plus ample explosé de leurs prétentions et moyens. MOTIFS DE LA DECISION Sur la demande en paiement de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence La société Arrow ECS demande l'infirmation de l'ordonnance rendue le 12 octobre 2021 en exposant que c'est à tort que le conseil de prud'hommes s'est déclaré compétent pour statuer en dépit de l'existence de contestations sérieuses et en ce qu'il a excédé ses pouvoirs. Il est rappelé, s'agissant des pouvoirs de la formation de référé : - qu'en application des dispositions de l'article R. 1455-5 du code du travail, 'dans tous les cas d'urgence, la formation de référé peut, dans la limite de la compétence des conseils de prud'hommes, ordonner toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend', - qu'en application des dispositions de l'article R. 1455-6 du même code, 'la formation de référé peut toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent pour prévenir un dommage imminent ou pour faire cesser un trouble manifestement illicite', - qu'en application des dispositions de l'article R. 1455-7 du même code, 'dans le cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, la formation de référé peut accorder une provision au créancier ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire'. 1 - Sur l'existence d'une contestation sérieuse La société Arrows ECS, qui ne conteste pas qu'elle a levé tardivement la clause de non-concurrence, ainsi que l'a retenu la formation de référé du conseil de prud'hommes, fait valoir que si le juge des référés a écarté la première contestation qu'elle a soulevée tenant à la non-application de la clause de non-concurrence du fait qu'elle y a renoncé, il n'a pas répondu à sa seconde contestation tenant à la violation par le salarié de la clause de non-concurrence. Elle soutient que M. [Z] n'ayant pas respecté son engagement de non-concurrence, puisqu'il a été embauché par la société Crayon, qui est une concurrente, il ne pouvait exiger le paiement de l'indemnité de non-concurrence ; que le fait que M. [Z] ait changé d'employeur depuis le 3 janvier 2022 est sans conséquence sur la violation de la clause de non-concurrence, M. [Z] ne pouvant en aucun cas prétendre au paiement d'une contrepartie financière au titre de la clause de non-concurrence à compter du 3 janvier 2022. M. [Z] répond que la société Arrow ECS est un grossiste qui ne vend pas au client final mais qui doit s'adosser à un revendeur du type de la société Crayon, laquelle n'est pas un concurrent de la société Arrow mais un partenaire, ajoutant que la société Arrow ECS n'a rajouté la société Crayon comme concurrent potentiel dans sa clause de non-concurrence que postérieurement à l'introduction de l'instance. Le juge des référés ne peut allouer une somme au salarié au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurence que si l'obligation de l'employeur à payer cette somme n'est pas sérieusement contestable. En l'espèce, l'employeur prétend être libéré de son obligation en paiement dès lors que le salarié a travaillé pour la société Crayon, qui est une société concurrente. La société Arrow ECS a pour activité la commercialisation, diffusion, installation, entretien de tous logiciels, progiciels, matériels informatiques (voir Kbis pièce 1 de l'appelante). Elle propose notamment des produits et outils, un service d'assistance et d'expertise, pour permettre à d'autres sociétés de mettre en place, de développer ou d'accélérer une activité de cloud (sa pièce n°5). La clause de non-concurrence prévue au contrat de travail conclu entre la société Arrow ECS et M. [Z] interdit à ce dernier d'entrer au service d'une société concurrente ou de s'intéresser à une entreprise qui développe une activité concurrente, de démarcher ou solliciter un client ou un fournisseur de la société et précise que 'Par activité concurrente est entendue toute activité de distribution de produits informatiques et de services associé(s)', en citant à titre d'exemples les sociétés Westcon, Techdata, Ingram, Avnet, Synnex, Exclusive Networks, le terme 'notamment' démontrant que cette liste n'est pas limitative. Par son courrier du 27 avril 2021, la société Arrow ECS a levé la clause de non-concurrence de M. [Z], autorisant ce dernier à faire ses recherches d'emploi 'en toute liberté'. Postérieurement à l'audience de référé qui s'est tenue le 10 septembre 2021 et au prononcé de l'ordonnance litigieuse le 12 octobre 2021, par courrier du 29 novembre 2021 (sa pièce n°9), elle lui a néanmoins reproché d'avoir violé ladite clause en étant embauché par la société concurrente Crayon, ce qui était de nature à la libérer du versement de la contrepartie financière. Pour démontrer que M. [Z] travaille dans une entreprise concurrente, la société Arrow ECS verse au débat : - le profil Linkedin de M. [Z] (pièces 6a et 6b) d'où il ressort que M. [Z] exerce dans la société Crayon ses connaissances notamment en matière de technologie Oracle, comme il le faisait dans la société Arrow ECS, - un courriel de M. [Z] daté du 8 septembre 2021 dans lequel il annonce à ses collègues de la société Arrow ECS qu'il quitte la société (pièce 7) et que 'le monde de la vente informatique étant un microcosme', il croisera un certain nombre d'entre eux dans un futur très proche, concluant par 'A bientôt, de l'autre côté', - un contrat de travail anonymisé établi par la société Arrow ECS et signé le 1er octobre 2021 avec une salariée et un courriel du même jour qui montrent que la société Arrow ECS a intégré la société Crayon au titre des sociétés concurrentes dans la clause de non-concurrence contractuelle (pièce 11 de l'appelante). Pour montrer que la société Crayon est un partenaire de la société Arrow ECS et non pas un concurrent, M. [Z] produit : - un courriel de M. [W] [I] en date du 24 décembre 2021 (pièce 10 de l'intimé) qui 'atteste que Crayon agit bien en tant que revendeur (partenaire) pour le grossiste en informatique Arrow ECS', - une attestation de Mme [T] [R], directrice commerciale du cabinet ALPHA 2 F qui 'atteste que Crayon France est un revendeur de solutions Oracle et pas un grossiste informatique' (pièce 18 de l'intimé), - des échanges de courriels montrant que les salariés des sociétés Crayon et Arrow ECS et notamment M. [Z] étaient en lien pour la construction de projets, notamment pour un accompagnement de la société Crayon par la société Arrow ECS afin de se diversifier sur Vmware, en particulier par des actions de formation des équipes pour les dynamiser et leur apporter des solutions (courriel du 26 novembre 2021 - pièce 13 de l'intimé), - la proposition commerciale faite par la société Arrow ECS à la société Crayon le 4 octobre 2021 pour un montant de 164 205,41 euros TTC et la facture datée du 12 octobre 2021 qui y correspond, la proposition commerciale faite par la société Arrow ECS à la société Crayon le 8 octobre 2021 pour 40 404,78 euros TTC (pièces 14, 15 et 16 de l'appelant), alors que le site internet de la société Arrow montre que cette dernière met à disposition de ses revendeurs ou des clients de ces derniers des services qui sont facturés au revendeur (pièce 17 de l'appelant). Il ne ressort pas de ces documents, avec l'évidence requise en référé, que la société Crayon n'est pas une société concurrente de la société Arrow ECS, de sorte qu'il doit être retenu qu'il existe une contestation sérieuse sur ce point et qu'il n'y a donc pas lieu à référé sur la demande en paiement formée par M. [Z]. 2 - Sur l'excès de pouvoir commis par le juge des référés La société Arrows ECS fait valoir que le juge des référés a excédé ses pouvoirs car il l'a condamnée à payer une somme d'argent qui porte sur des dommages et intérêts, qui n'est donc pas une provision. M. [Z] répond que le juge des référés pouvait entrer en voie de condamnation à l'égard de la société dès lors qu'il pouvait ordonner l'exécution de toute obligation. Il ressort de l'ordonnance rendue le 12 octobre 2021 que M. [Z] avait sollicité paiement, non pas de provisions, mais d'une part, à hauteur de la somme de 6 968 euros, de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence du mois d'avril 2021 au mois de septembre 2021, et d'autre-part de dommages et intérêts pour résistance abusive pour un montant de 5 000 euros. Le conseil de prud'hommes a ordonné le paiement de la somme de 6 968 euros, au visa de l'article R. 1455-5 du code du travail, en considérant donc qu'il n'y avait pas de contestation sérieuse, en retenant que la clause de non-concurrence avait été levée tardivement. Il a en effet relevé que la démission datant du 30 mars 2021, la société Arrow ECS avait un délai de 15 jours pour lever la clause, soit jusqu'au 15 avril 2021, et que la clause n'a été levée que par courrier du 27 avril 2021. Or, par application de l'article R. 1455-7 du code du travail, le conseil de prud'hommes ne pouvait ordonner le paiement d'une somme d'argent qu'à titre provisionnel. En conséquence, l'ordonnance de référé rendue par le conseil de prud'hommes de Nanterre le 12 octobre 2021 sera infirmée en ce qu'elle a condamné la société Arrow ECS à verser à M. [Z] la somme de 6 968 euros. Le principe du versement d'une provision à valoir sur le paiement de la clause de non-concurrence M. [Z] n'étant pas acquis en raison de l'existence d'une contestation sérieuse, il convient de dire qu'il n'y a pas lieu à référé sur les demandes présentées par M. [Z], y compris la réévaluation de sa demande formée en cause d'appel. Sur la demande de dommages et intérêts pour résistance abusive M. [Z] demande, dans le dispositif de ses écritures, condamnation de la société Arrow ECS à lui payer la somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive. Il a été débouté de la même demande par le conseil de prud'hommes de Nanterre. La société Arrow ECS n'a pas interjeté appel de ce chef de jugement. M. [Z] demande confirmation de la décision de première instance sans solliciter l'infirmation du chef de jugement qui l'a débouté de sa demande de dommages et intérêts. La cour n'est donc pas valablement saisie de la demande de condamnation à des dommages et intérêts pour résistance abusive qu'il renouvelle dans ses conclusions. Sur les demandes accessoires La décision de première instance sera infirmée sur les dépens et frais irrépétibles. La demande de remboursement des sommes versées par l'employeur au titre de l'exécution provisoire de l'ordonnance est sans objet, dès lors que l'infirmation de cette décision vaut titre exécutoire pour la restitution des sommes versées. M. [Z] supportera les dépens de première instance et d'appel. Sa demande formée au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour la procédure d'appel sera rejetée. Compte-tenu de l'équité et de la situation économique respective des parties, la demande formée du même chef par la société Arrow ECS sera rejetée. PAR CES MOTIFS La Cour, statuant publiquement, par arrêt mis à disposition au greffe, contradictoire et en dernier ressort, Infirme l'ordonnance de référé rendue par le conseil de prud'hommes de Nanterre le 12 octobre 2021 sauf en ce qu'elle a rejeté la demande de M. [N] [Z] à des dommages et intérêts pour résistance abusive, Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant Dit n'y avoir lieu à référé sur la demande en paiement formée par M. [N] [Z] au titre de la clause de non-concurrence, Condamne M. [N] [Z] aux dépens de première instance et d'appel, Rejette les demandes formées par M. [N] [Z] et la société Arrow ECS sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Arrêt prononcé publiquement à la date indiquée par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile et signé par Mme Catherine BOLTEAU-SERRE, président, et par Mme Domitille GOSSELIN, greffier en pré-affectation, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. LE GREFFIER en pré-affectation, LE PRESIDENT,