Cour d'appel, 21 juin 2022. 20/00056

21 JUIN 2022 Arrêt n° ChR/NB/NS Dossier N° RG 20/00056 - N° Portalis DBVU-V-B7E-FLCV [S] [Y] / SAS FAURIE RIOM Arrêt rendu ce VINGT ET UN JUIN DEUX MILLE VINGT DEUX par la QUATRIEME CHAMBRE CIVILE (SOCIALE) de la Cour d'Appel de RIOM, composée lors des débats et du délibéré de : M. Christophe RUIN, Président Mme Claude VICARD, Conseiller Mme Frédérique DALLE, Conseiller En présence de Mme Nadia BELAROUI greffier lors des débats et du prononcé ENTRE : M. [S] [Y] [Adresse 1] [Localité 2] Représenté par Me Pauline DISSARD, avocat de la SELARL BADJI-DISSARD, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND APPELANT ET : SAS FAURIE RIOM prise en la personne de son représentant légal domicilié es qualité audit siège [Adresse 3] [Localité 4] Représentée par Me Sébastien RAHON, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND, avocat constitué, substitué par Me SALOMON, avocat suppléant Me Saïd SADAOUI de la SELAS BRL AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, avocat plaidant INTIMEE Après avoir entendu M. RUIN, Président en son rapport, les représentants des parties à l'audience publique du 02 Mai 2022, la Cour a mis l'affaire en délibéré, Monsieur le Président ayant indiqué aux parties que l'arrêt serait prononcé, ce jour, par mise à disposition au greffe, conformément aux dispositions de l'article 450 du code de procédure civile. FAITS ET PROCÉDURE La SAS FAURIE RIOM, dont le siège social est situé à RIOM (63), a pour activités statutaires la réparation, l'entretien, la manutention, le dépannage, la location de véhicules ainsi que la vente d'accessoires. À l'époque considérée, elle exploitait un garage, sous l'enseigne 'RENAULT TRUCKS', spécialisé dans l'entretien et la réparation des véhicules utilitaires et des poids-lourds de la marque RENAULT TRUCKS, et employait 22 salariés. Elle applique à ses salariés la convention collective nationale des services de l'automobile (convention collective nationale du commerce et de la réparation de l'automobile, du cycle et du motocycle et des activités connexes, ainsi que du contrôle technique automobile du 15 janvier 1981. Etendue par arrêté du 30 octobre 1981 JONC 3 décembre 1981). Monsieur [S] [Y], né le 11 mai 1960, a été engagé par la SAS FAURIE RIOM le 1er octobre 1976 en qualité de 'magasinier pièces de rechange'. Monsieur [S] [Y] occupait un poste de 'magasinier vendeur' (ouvrier - échelon 8 - D.6.1) lorsque les parties ont signé en date du 24 mars 2009 un avenant au contrat de travail prévoyant que le salarié occupera le poste de 'vendeur comptoir et itinérant' (ouvrier - échelon 9 - D9.1et2) à compter du 1er avril 2009, avec un forfait annuel de 1920 heures travaillées et un salaire mensuel brut de base de 3.000 euros. Par courrier recommandé daté du 12 octobre 2017, l'employeur a convoqué Monsieur [Y] à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 20 octobre 2017. Par courrier recommandé daté du 20 novembre 2017 (distribuée le 21 novembre 2017), la SAS FAURIE RIOM a notifié à Monsieur [Y] son licenciement dans les termes suivants : ' Monsieur, A la suite de notre entretien du 20/10/2017, nous vous informons que nous avons décidé de vous licencier pour nécessité de remplacement. En effet, comme nous vous l'avons expliqué, votre absence, sans discontinuité, perdure depuis le 01/09/2015. Or, depuis vos premiers soucis de santé en 2015, nous avons essayé d'organiser votre remplacement partiel, d'abord en interne, en mobilisant vos collègues. Puis, de prolongation en prolongation d'arrêts médicaux et le bon fonctionnement de l'entreprise étant perturbé par ce fonctionnement en mode dégradé de nos organisations, nous avons décidé de publier le 30 juin dernier, une annonce de recrutement pour pourvoir à votre remplacement en CDD, le temps de votre absence. Ce d'autant qu'en l'absence d'un fonctionnement optimal de la vente itinérante aux : clients professionnels alors que nous sommes contractuellement tenus d'assurer la couverture territoriale de notre zone de chalandise, le constructeur n'a pas manqué de nous le rappeler lors de notre dernier business plan. Malheureusement, nos offres d'emploi en CDD étant restées vaines, force fut d'admettre qu'il n'existe aucune possibilité de remplacement temporaire sur votre poste. Dans ces conditions : - la réception ce 28 septembre de votre nouvelle prolongation jusqu'au 01/01/2018, Puis - ce 13 novembre, de votre confirmation à Mme [E] et moi-même, de l'absolu nécessité pour vous, d'être à nouveau opérer, Enfin - de notre constat d'impossibilité d'assurer correctement le service malgré la mise en oeuvre de mesures précitées, nous sommes contraints de pourvoir à votre remplacement définitif par un emploi en CDI, plus envisageable pour un recrutement a votre poste. En conséquence, votre préavis prendra effet à la date de première présentation de votre lettre de licenciement et se terminera deux mois après cette présentation, date à laquelle vous cesserez de faire partie de nos effectifs. En application des dispositions des articles 2.10 c) de la Convention collective des Services de l'automobile, vous êtes dispensé de préavis et nous vous verserons une indemnité compensatrice de préavis sous déduction des indemnités versées par la Sécurité sociale et l'institution de prévovance, pendant la période correspondant au préavis non effectué. Pendant l'année qui suivra l'expiration de votre contrat de travail, vous pourrez bénéficier d'une priorité de réembauchage au sein de notre entreprise, à condition d'avoir fait connaître votre volonté d'en bénéficier dans l'année suivant la fin de votre préavis. Cette priorité concerne les postes compatibles avec votre qualification professionnelle, ou une nouvelle qualification, sous réserve que vous nous la fassiez connaître. Vous pourrez vous présenter le jour de votre le jour de l'expiration de votre contrat de travail soit, à l'échéance de ces deux mois, au service du personnel pour recevoir votre solde de tout compte et retirer votre certificat de travail ainsi que votre attestation Pôle Emploi. Enfin, vous trouverez ci-joint, l'information concernant la portabilité de vos droits prévovance et santé. Veuillez agréer, Monsieur, nos sincères salutations. M. [U] [L] Directeur '. Les documents de fin de contrat de travail ont été établis par l'employeur en date du 20 janvier 2018. Ils mentionnent que Monsieur [Y] a été employé en qualité de vendeur itinérant PRA du 1er octobre 1976 au 20 janvier 2018, qu'il a perçu une indemnité compensatrice de congés payés de 10.459,46 euros, une indemnité compensatrice de préavis de 6.609,86 euros et une indemnité de licenciement de 39.394,35 euros. Le 16 mars 2018, Monsieur [Y] a saisi le conseil de prud'hommes de RIOM aux fins notamment de voir juger, à titre principal, son licenciement nul en raison d'une discrimination en lien avec son état de santé, outre obtenir diverses sommes à titre indemnitaire, et de voir juger, à titre subsidiaire, son licenciement sans cause réelle et sérieuse. L'audience devant le bureau de conciliation et d'orientation s'est tenue en date du 30 avril 2018 (convocation notifiée au défendeur le 22 mars 2018) et, comme suite au constat de l'absence de conciliation, l'affaire a été renvoyée devant le bureau de jugement. Par jugement de départage rendu en date du 10 décembre 2019 (audience du 8 octobre 2019), le conseil de prud'hommes de RIOM a : - débouté Monsieur [Y] de l'ensemble de ses demandes; - rejeté les demandes des parties au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ; - condamné Monsieur [Y] aux entiers dépens de l'instance. Le 8 janvier 2020, Monsieur [Y] a interjeté appel de ce jugement qui lui a été notifié à sa personne le 11 décembre 2019. Vu les conclusions notifiées à la cour le 9 septembre 2021 par Monsieur [S] [Y], Vu les conclusions notifiées à la cour le 28 mars 2022 par la société FAURIE RIOM, Vu l'ordonnance de clôture rendue le 4 avril 2022. PRÉTENTIONS DES PARTIES Dans ses dernières écritures, Monsieur [Y] conclut à l'infirmation du jugement et demande à la cour de : - le déclarer recevable et bien-fondé en son action ainsi que ses demandes ; - constater, à titre principal, l'existence d'une discrimination à raison de l'état de santé du salarié ; - constater, à titre subsidiaire, l'absence de perturbation du fonctionnement de l'entreprise et l'absence de nécessité de pourvoir au remplacement ; Par conséquent, la Cour de céans, en Chambre sociale devra: A titre principal : - prononcer la nullité de son licenciement en raison d'une discrimination en lien avec son état de santé ; En conséquence : - condamner la société FAURIE RIOM à lui payer et porter la somme de 125.000 euros à titre de dommages et intérêts nets de cotisations sociales, de CSG-CRDS et d'impôt sur le revenu pour nullité du licenciement ; A titre subsidiaire, si la nullité du licenciement n'était pas retenue : - dire et juger que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse ; En conséquence : - condamner la société FAURIE RIOM à lui payer et porter la somme de 125.000 euros à titre de dommages et intérêts nets de cotisations sociales, de CSG-CRDS et d'impôt sur le revenu pour licenciement sans cause réelle et sérieuse compte tenu de l'inapplicabilité du barème d'indemnisation prévu par l'article L. 1235-3 du Code du travail ; En toute hypothèse : - ordonner le remboursement à Pôle Emploi par la société FAURIE RIOM des indemnités chômage perçues ; - condamner la société FAURIE RIOM à lui payer et porter la somme de 2 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; - condamner la société FAURIE RIOM aux entiers dépens. Monsieur [Y] soutient, à titre principal, que son licenciement est nul en raison de son caractère discriminatoire. Il affirme que son licenciement ne repose en réalité que sur son état de santé et non sur une prétendue nécessité de remplacement. Il indique que, contrairement a ce qui est avancé par l'employeur dans la lettre de licenciement, il n'était en aucun cas prévu, au moment de la notification, de prorogation de son arrêt de travail après le 1er janvier 2018 et ajoute qu'il n'a jamais été question pour lui d'une absolue nécessité de se faire opérer de nouveau. Il précise que la cause du licenciement ne se trouvait pas dans son absence prolongée, mais, au regard de la lettre de licenciement, dans une absolue nécessité d'une prétendue nouvelle opération qui n'a en réalité jamais eu lieu. Dès lors, Monsieur [Y] conclut que la cour prononcera la nullité du licenciement en raison d'une discrimination liée à son état de santé. Monsieur [Y] sollicite les conséquences indemnitaires de son licenciement nul. Il précise être toujours indemnisé par Pôle Emploi, car ses démarches en vue de retrouver un emploi sont toujours restées vaines. Il ajoute avoir subi une baisse de rémunération importante suite à son licenciement et subira à l'avenir, selon toutes probabilités, une perte importante de ses revenus une fois à la retraite. Dès lors, il estime justifier d'un préjudice. A titre subsidiaire, Monsieur [Y] soutient que si la cour ne devait pas prononcer la nullité de son licenciement, elle ne pourra que constater que celui-ci est dépourvu de cause réelle et sérieuse. En effet, il affirme que l'employeur ne démontre jamais de ce que son absence en raison de son état de santé aurait perturbé le fonctionnement de l'entreprise dans sa globalité et non du seul service auquel il était affecté. Il ajoute que la lettre de licenciement précise qu'il a été licencié pour une prétendue absence de fonctionnement optimal de la vente itinérante aux clients professionnels, or il expose qu'il ressort de différents témoignages versés aux débats qu'il n'effectuait en réalité aucune mission de vente itinérante et que l'employeur ne produit aucun élément permettant de justifier de cette prétendue activité de visite en clientèle. Par conséquent, il en déduit qu'il ne peut être affirmé que l'activité de vente itinérante auprès de la clientèle ait pu être perturbée par son absence et, in fine, que le fonctionnement de l'entreprise ait pu être perturbé. Il ajoute que l'employeur n'apporte aucune pièce permettant de prouver le prétendu rappel du constructeur, qui justifierait selon elle la perturbation du fonctionnement de l'entreprise. Il conclut, au regard de ces éléments, que la perturbation du fonctionnement de l'entreprise n'est pas établie. Il indique que l'employeur a mis en place une organisation en interne permettant de le remplacer pendant plus de deux ans et demi. Dès lors, il conteste la nécessité de pourvoir à son remplacement définitif, qui est mise en avant par l'employeur au soutien de son licenciement. Il indique en outre que l'employeur ne démontre jamais qu'il ait recherché une solution de remplacement temporaire avant d'engager la procédure de licenciement. En conséquence, il soutient qu'il a été licencié pour un motif fallacieux de sorte que le licenciement sera jugé dépourvu de cause réelle et sérieuse. Dans ses dernières écritures, la société FAURIE RIOM conclut à la confirmation du jugement en toutes ses dispositions et demande à la cour, y ajoutant, de : - débouter, en conséquence, Monsieur [Y] de l'ensemble de ses demandes ; - condamner Monsieur [Y] à lui verser la somme de 5.000 euros au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile et aux entiers dépens dont distraction au profit de Maître RAHON. La société FAURIE RIOM soutient tout d'abord que le licenciement de Monsieur [Y] est parfaitement fondé. Elle affirme s'est trouvée dans la nécessité de pourvoir au remplacement définitif de celui-ci, car son absence prolongée perturbait le fonctionnement de l'entreprise. Elle rappelle que le salarié occupait un poste clef et unique au sein de l'entreprise et par conséquent son absence perturbait nécessairement son fonctionnement. Elle indique que l'absence du salarié a nuit aux relations avec le constructeur, ce qui affecte toute l'entreprise, et qu'il ressort des pièces versées aux débats que la Direction n'a jamais connu les dates de retour ou d'absence de manière suffisamment anticipée, rendant d'autant plus difficile l'organisation de l'entreprise. Elle ajoute qu'il est démontré que la solution temporaire de remplacement de Monsieur [Y] n'était pas efficiente et qu'elle a attendu plus de trois mois après la diffusion de son offre d'emploi temporaire pour engager la procédure de licenciement. Elle soutient en outre que, de par l'importance du poste de Monsieur [Y] au sein de l'entreprise, de par la surcharge de travail entraînée pour ses collègues et de par les compétences spécifiques et l'ancienneté du salarié qui nécessitaient une personne qualifiée pour le remplacer, la nécessité de pourvoir à son remplacement définitif est démontré. Ainsi, elle affirme avoir été contrainte d'envisager le remplacement définitif de Monsieur [Y]. Elle fait valoir que l'absence de Monsieur [Y] a perturbé le fonctionnement de l'entreprise, qui a fonctionné de manière dégradée, et que celui-ci ne peut soutenir que son licenciement a en réalité été motivé par son état de santé. Elle ajoute que le salarié ne peut soutenir qu'il n'a pas eu comme activité la vente itinérante, car il est notamment prouvé que Monsieur [A], qui a été embauché sur le même poste que Monsieur [Y], voyait ses journées être bien remplies s'agissant de fonctions commerciales liées à la vente itinérante. Ainsi, son activité, et donc celle de Monsieur [Y] en toute logique, était constituée à plus de 10% par la vente itinérante. L'argumentaire de ce dernier est donc inopérant. Elle affirme qu'elle a bien remplacé définitivement Monsieur [Y]. La société FAURIE RIOM soutient qu'en conséquence, le licenciement de Monsieur [Y] étant justifié, celui-ci verra ses demandes indemnitaires être rejetées. Concernant les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse sollicités par Monsieur [Y], l'employeur soutient que celui-ci ne justifie aucunement d'un préjudice spécial qui pourrait lui permettre de bénéficier d'une indemnisation telle que demandée, en vertu des dispositions de l'article L.1235-3 du code du travail. Pour plus ample relation des faits, de la procédure, des prétentions, moyens et arguments des parties, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, il y a lieu de se référer à la décision attaquée et aux dernières conclusions régulièrement notifiées et visées. MOTIFS Monsieur [S] [Y] indique qu'il a souffert de paresthésies au niveau du membre supérieur droit avec des douleurs au coude. Il justifie avoir consulté à ce titre sur le plan médical à compter de septembre 2014. Les médecins ont diagnostiqué une atteinte du canal carpien ainsi qu'une atteinte du canal ulnaire. A compter du 28 mai 2015, Monsieur [Y] a été placé en arrêt de travail pour cause de maladie. Cet arrêt de travail pour cause de maladie été renouvelé de façon continue jusqu'à la rupture du contrat de travail. Les avis d'arrêt de travail versés aux débats ne mentionnent pas un accident du travail ou une maladie professionnelle. Le 3 août 2015, Monsieur [Y] a signé une déclaration de maladie professionnelle pour des atteintes du canal carpien et du canal ulnaire du membre supérieur droit. Lors d'une visite de reprise en date du 31 août 2015, le médecin du travail a rendu un avis d'inaptitude temporaire concernant Monsieur [Y] pour un poste de magasinier dans les termes suivants : 'Inapte temporaire. Reprise prématurée pour le poste. Adressé à son médecin traitant pour prolongation. La reprise future serait souhaitable en mi-temps thérapeutique.'. La caisse primaire d'assurance maladie du Puy-de-Dôme a instruit deux dossiers distincts de demande de reconnaissance de maladie professionnelle et a finalement refusé dans les deux cas une prise en charge au titre de la législation sur les risques professionnels (décisions des 28 janvier 2016, 25 mars 2016 et 31 octobre 2016). La commission de recours amiable a rejeté les recours de Monsieur [S] [Y]. Monsieur [S] [Y] a saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale du Puy-de-Dôme et, par deux jugements rendus en date du 8 mars 2018, celui-ci a été débouté de ses demandes. Il a interjeté appel de ces décisions. Les procédures d'appel ont été enregistrées sous les numéros RG 18/00714 et 18/00715 ; ces affaires ont été appelées à l'audience de la chambre sociale de la cour d'appel de Riom du 29 mars 2021 mais ont fait l'objet d'un retrait du rôle (arrêts rendus le 6 avril 2021) à la demande des parties. La cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif des dernières conclusions recevables des parties et n'examine les moyens au soutien de ces prétentions que s'ils sont invoqués dans la discussion contenue dans ces écritures. En conséquence, la cour ne développera pas outre sur l'argumentation de Monsieur [S] [Y] concernant l'origine professionnelle de ses problèmes de santé qui n'est pas démontrée en l'état et ne fait pas l'objet d'une demande particulière dans le dispositif des dernières écritures de l'appelant. De même, dans le cadre de la présente procédure d'appel, la question de l'aptitude ou inaptitude du salarié comme celle de la régularité ou conformité des documents de fin de contrat de travail ne se posent pas au regard des prétentions énoncées au dispositif des dernières conclusions recevables des parties. - Sur le licenciement - Hormis la protection accordée aux salariés contre toute discrimination fondée sur leur état de santé ou leur handicap, les salariés en arrêt de travail pour maladie d'origine non professionnelle ne bénéficient pas d'une protection légale de leur emploi comme c'est le cas en matière d'accident du travail ou de maladie professionnelle. Mais la jurisprudence et les conventions collectives limitent les possibilités de rupture du contrat de travail. Selon l'article L. 1132-1 du code du travail, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, en raison de son état de santé, de sa perte d'autonomie ou de son handicap. Le licenciement opéré en violation de l'article L. 1132-1 du code du travail est nul et emporte pour le salarié un droit à réintégration. L'article L. 1132-1 du code du travail, qui fait interdiction de licencier un salarié notamment en raison de son état de santé ou de son handicap, ne s'oppose pas au licenciement motivé, non par l'état de santé du salarié, mais par la situation objective de l'entreprise dont le fonctionnement est perturbé par l'absence prolongée ou les absences répétées du salarié. Ce salarié ne peut toutefois être licencié que si les perturbations entraînent la nécessité pour l'employeur de procéder à son remplacement définitif par l'engagement d'un autre salarié. Ce remplacement doit intervenir à une date proche du licenciement ou dans un délai raisonnable après celui-ci, délai que les juges du fond apprécient souverainement en tenant compte des spécificités de l'entreprise et de l'emploi concerné, ainsique des démarches faites par l'employeur en vue d'un recrutement. La Cour de cassation admet donc la possibilité pour l'employeur de licencier un salarié dont l'absence pour cause de maladie, répétée ou prolongée, perturbe objectivement le fonctionnement de l'entreprise, sous la condition que ces perturbations nécessitent le remplacement définitif du salarié absent. En principe, la lettre de licenciement doit impérativement mentionner, d'une part, la perturbation de l'entreprise et, d'autre part, la nécessité du remplacement définitif du salarié. Toutefois, pour les licenciements notifiés à compter du 24 septembre 2017, l'article L. 1235-2 du code du travail stipule que ' Les motifs énoncés dans la lettre de licenciement... peuvent, après la notification de celle-ci, être précisés par l'employeur, soit à son initiative soit à la demande du salarié, dans des délais et conditions fixés par décret en Conseil d'Etat. La lettre de licenciement, précisée le cas échéant par l'employeur, fixe les limites du litige en ce qui concerne les motifs de licenciement. A défaut pour le salarié d'avoir formé auprès de l'employeur une demande en application de l'alinéa premier, l'irrégularité que constitue une insuffisance de motivation de la lettre de licenciement ne prive pas, à elle seule, le licenciement de cause réelle et sérieuse et ouvre droit à une indemnité qui ne peut excéder un mois de salaire'. En cas de litige, la durée ou la fréquence des absences est appréciée par les juges en fonction des circonstances propres à chaque espèce. En tout état de cause, l'employeur ne doit pas agir avec une hâte excessive, en particulier lorsque le retour du salarié est envisageable ou prévu. A fortiori, est abusif le licenciement à l'issue d'un arrêt de travail, alors que les absences du salarié ont cessé. Il appartient à l'employeur d'établir à la fois la perturbation de l'entreprise engendrée par le prolongement de l'absence du salarié ou ses absences répétées et la nécessité de son remplacement définitif. La désorganisation du fonctionnement normal doit être constatée, de façon objective, au niveau de l'entreprise, et non pas d'un service, d'un établissement ou d'une agence. Toutefois, la désorganisation d'un service essentiel au fonctionnement de l'entreprise peut objectivement perturber le fonctionnement normal de l'entreprise. Pour apprécier la désorganisation de l'entreprise, le juge tient notamment compte du nombre et de la durée des absences, de la taille de l'entreprise, de la nature des fonctions exercées par le salarié, de la spécificité du poste de travail etc. Le remplacement définitif du salarié absent ne sera pas nécessaire si la perturbation du fonctionnement de l'entreprise peut être palliée par une nouvelle répartition du travail entre les salariés ou par l'embauche temporaire d'un autre travailleur. Pour justifier un licenciement, le remplacement du salarié absent pour cause de maladie doit être effectif et définitif. Cette condition de remplacement suppose l'embauche par l'entreprise (et non par une autre société du groupe) d'un nouveau salarié, sous contrat de travail à durée indéterminée, avec des tâches identiques et selon un horaire équivalent. Ne constitue pas un remplacement définitif une embauche sous contrat de travail à durée déterminée ou sous contrat de travail temporaire ou le recours à une entreprise prestataire de services. Lorsque le salarié absent pour cause de maladie a été remplacé par un autre salarié de l'entreprise, son licenciement n'est légitime, en application de la jurisprudence précitée, que si l'employeur a procédé à une nouvelle embauche répondant aux mêmes conditions pour occuper le poste du remplaçant (remplacement en cascade). Pour être valable, le remplacement définitif doit en outre intervenir soit avant le licenciement, à une date proche de celui-ci, soit après, dans un délai raisonnable apprécié par rapport à la date du licenciement et non à celle de la fin du préavis. L'employeur ne peut licencier le salarié si ce dernier avait repris le travail au moment de la rupture, ou lorsque la visite de reprise, qui met fin à la suspension du contrat de travail, est intervenue au jour de la rupture, même si le salarié est à nouveau en arrêt de travail par la suite. S'il n'est pas démontré par l'employeur à la fois la perturbation du fonctionnement de l'entreprise et la nécessité d'un remplacement définitif effectué dans un délai raisonnable (conditions cumulatives), le licenciement est sans cause réelle et sérieuse. Le licenciement ultérieur du salarié remplaçant, même au cours de période d'essai, ne suffit pas à établir le caractère fictif du remplacement. Le licenciement d'un salarié motivé par une absence prolongée, ou des absences répétées, ne constitue pas forcément un licenciement nul du seul fait qu'il est sans cause réelle et sérieuse. En effet, si l'employeur ne justifie pas des conditions cumulatives précitées, l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement ne peut laisser à elle seule supposer l'existence d'une discrimination en raison de l'état de santé du salarié. L'article 2.10.c de la convention collective nationale des services de l'automobile prévoit dans ce cadre : 'Lorsque le bon fonctionnement de l'entreprise est perturbé par l'absence temporaire d'un salarié, l'employeur recherche les mesures internes ou les solutions externes adaptées pour assurer la continuité du service. S'il apparaît que la continuité du service ne peut être assurée malgré la mise en oeuvre de ces mesures, ou s'il n'existe aucune possibilité de remplacement temporaire, l'employeur peut être conduit à envisager le remplacement définitif du salarié absent. En tout état de cause, il ne pourra être procédé au licenciement de ce salarié que lorsque son indisponibilité persiste au-delà de 45 jours continus et dans le respect de la procédure légale de licenciement. Si l'état de santé du salarié ne lui permet pas de se rendre en personne à l'entretien auquel il doit être préalablement convoqué, il aura la faculté de se faire représenter par un membre du personnel de l'entreprise. Le salarié ainsi privé de son emploi bénéficiera pendant 1 an d'une priorité de réembauchage, s'il en fait la demande. Le salarié percevra l'indemnité de licenciement dans les conditions prévues par la présente convention collective. Il percevra également une indemnité compensatrice de préavis sous déduction des indemnités versées par la sécurité sociale et l'institution de prévoyance pendant la période correspondant au préavis non effectué. D'autre part, les prestations de prévoyance à paiement échelonné dont le salarié bénéficiait avant le licenciement continueront de lui être versées dans les conditions précisées par le règlement de prévoyance visé à l'article 1.26.'. Selon la convention collective nationale des services de l'automobile, le poste de vendeur itinérant PRA (pièces de rechange et accessoires) est ainsi défini ou décrit : 'Le vendeur itinérant PRA assure la commercialisation des pièces de rechange, accessoires et produits de l'entreprise auprès d'une clientèle de réparateurs, sociétés, administrations. Il contribue à la mise en oeuvre d'actions commerciales. Lorsque le vendeur itinérant a en charge l'organisation de l'activité, ainsi que l'atteinte d'objectifs de développement impliquant la conquête d'une clientèle auprès de laquelle il peut négocier des conditions particulières, il doit être classé « chef de secteur vente itinérante PRA », en maîtrise, échelon 20. Il en sera de même s'il doit organiser l'activité d'autres vendeurs itinérants.'. Selon la convention collective nationale des services de l'automobile, les tâches du vendeur itinérant PRA sont les suivantes : 'Activités techniques et commerciales : Toutes activités concourant à la promotion des ventes et à la commercialisation des produits et services de l'entreprise : ' prospection et suivi de la clientèle professionnelle, actualisation des fichiers clientèle ; ' mise en oeuvre de l'activité de vente itinérante ; ' commercialisation des PRA et services de l'entreprise, propositions de financement ; ' suivi des commandes, des livraisons ; ' promotion et commercialisation des produits et services de l'entreprise ; ' traitement des réclamations (dans le cadre de directives reçues). - Activités de gestion et d'organisation : ' élaboration du planning des visites clientèle ; ' établissement et classement de tous documents internes, comptables et commerciaux ; ' mise à jour et classement de la documentation professionnelle et commerciale ; ' établissement de comptes rendus d'activité commerciale ; ' commandes de produits auprès des fournisseurs ; ' application des procédures qualité en vigueur dans l'entreprise. Extensions possibles dans la qualification : ' recueil et gestion d'informations relatives aux produits et services concurrents ; ' conseil auprès de la clientèle des professionnels portant sur: ' techniques de gestion, magasinage, marchandisage ; ' techniques de vente...'. En l'espèce, à compter du 28 mai 2015, Monsieur [Y] a été placé en arrêt de travail. Cet arrêt de travail pour cause de maladie été renouvelé de façon continue jusqu'à la rupture du contrat de travail notifiée le 20 novembre 2017. Un document médical en date du 28 septembre 2017, soit avant l'engagement de la procédure de licenciement, mentionne un renouvellement de l'arrêt de travail jusqu'au 1er janvier 2018. Le dernier arrêt de travail versé aux débats, daté du 27 décembre 2017, mentionne un renouvellement jusqu'au 31 janvier 2018. Selon le témoignage de Madame [E], directrice des ressources humaines, Monsieur [S] [Y] a été reçu par le dirigeant de l'entreprise (Monsieur [L]) le 20 octobre 2017, mais également de façon plus informelle le 13 novembre 2017. Lors de ce dernier entretien, Monsieur [S] [Y] aurait indiqué que son retour au travail n'était pas envisageable dans l'immédiat car il devrait probablement être à nouveau opéré. Ainsi, au moment où l'employeur a engagé la procédure de licenciement, soit le 12 octobre 2017, Monsieur [S] [Y] était en situation d'arrêt de travail pour cause de maladie depuis plus de deux ans. Lorsque le licenciement a été prononcé (20 novembre 2017), Monsieur [S] [Y] n'avait pas repris le travail, son contrat de travail était suspendu pour cause de maladie jusqu'au 1er janvier 2018 et sa date de retour restait incertaine puisque lui-même faisait part au dirigeant de l'entreprise qu'il n'était guère envisageable qu'il reprenne son poste à court terme, l'arrêt de travail ayant d'ailleurs été renouvelé ensuite pour tout le mois de janvier 2018. Le salarié était donc absent depuis près de deux ans et demi lorsqu'il a été licencié. La lecture de la lettre de rupture du contrat de travail à l'initiative de l'employeur fait apparaître clairement que le motif du licenciement est bien la nécessité d'un remplacement définitif du salarié absent en raison de la perturbation du fonctionnement de l'entreprise engendrée par cette absence prolongée, et non l'état de santé du salarié qui n'est visé indirectement que comme la cause de l'absence prolongée. Monsieur [S] [Y] ne saurait viser un seul court extrait de la lettre de licenciement (... la réception ce 28 septembre de votre nouvelle prolongation jusqu'au 01/01/2018, puis ce 13 novembre, de votre confirmation à Mme [E] et moi-même, de l'absolu nécessité pour vous, d'être à nouveau opéré...) pour prétendre à une motivation discriminatoire, pas plus qu'un seul autre court extrait détaché de la motivation globale (... ce d'autant qu'en l'absence d'un fonctionnement optimal de la vente itinérante aux: clients professionnels..) ne saurait faire considérer que le véritable motif du licenciement serait économique. Au regard des éléments d'appréciation dont la cour dispose, rien ne vient établir, ou même laisser penser, que la cause du licenciement serait directement lié à l'état de santé du salarié, et non à l'absence prolongée de celui-ci pour cause de maladie, ou à des difficultés économiques. Sur ce point, le premier juge a fait une exacte appréciation des circonstances de la cause ainsi que des droits et obligations des parties en déboutant Monsieur [S] [Y] de sa demande afin de voir juger son licenciement nul du fait de l'existence d'une discrimination à raison de l'état de santé du salarié. Reste qu'il appartient à la société FAURIE RIOM d'établir à la fois (conditions cumulatives) la perturbation du fonctionnement de l'entreprise engendrée par l'absence prolongée de Monsieur [S] [Y], la nécessité de son remplacement définitif ainsi que l'effectivité de son remplacement. Le seul fait que Monsieur [S] [Y] était absent, et n'occupait donc plus son poste de travail, depuis près de deux ans et demi ne saurait justifier la mesure de licenciement. Force est de constater que la lettre de licenciement n'est guère précise sur la démonstration de l'existence de ces conditions cumulatives. La perturbation du fonctionnement de l'entreprise est ainsi évoquée de façon formelle et lapidaire, avec une référence à 'l'absence d'un fonctionnement optimal de la vente itinérante'. S'agissant de la preuve d'une perturbation objective du fonctionnement de l'entreprise, l'argumentation de la société FAURIE RIOM est fondée sur le fait que Monsieur [S] [Y] aurait occupé un poste clé unique au sein de l'entreprise du fait de son activité de vente itinérante de pièces de rechange et accessoires qui exigerait des compétences spécifiques et serait primordiale dans le cadre des relations liant l'employeur au constructeur 'RENAULT TRUCKS'. L'employeur invoque la nécessité d'assurer un service primordial pour le constructeur en visitant la clientèle dans le secteur géographique d'intervention et de prospection attribué à Monsieur [S] [Y]. Cette affirmation est contestée par Monsieur [S] [Y] qui indique qu'à l'époque considérée il occupait des fonctions de magasinier responsable du magasin de pièces de rechange et accessoires de [Localité 4], ayant dans ce cadre des relations avec la clientèle, dans les locaux de l'entreprise ou par téléphone, notamment pour l'établissement des devis et factures, mais pas en effectuant de la vente itinérante ou des visites auprès des clients. À la lecture des pièces versées aux débats, il apparaît que la société FAURIE RIOM n'était pas à l'époque considérée un représentant officiel ou concessionnaire 'RENAULT TRUCKS' mais un réparateur agréé de cette marque qui avait, parmi d'autres, l'obligation d'assurer un service de vente itinérante de pièces de rechange et produits de la marque. Depuis le 1er avril 2009, selon l'avenant au contrat de travail signé en date du 24 mars 2009, Monsieur [S] [Y] occupait en principe au sein de la SAS FAURIE RIOM un poste de vendeur comptoir et itinérant, rattaché au siège social de RIOM, à temps complet, avec la mission contractuelle d'assurer des activités de commercialisation de pièces de rechange, accessoires et produits destinés aux véhicules ainsi qu'une fonction de conseil technique auprès de la clientèle. Pour le surplus, les tâches décrites dans l'avenant sont parmi celles mentionnées dans la convention collective pour le pose de vendeur itinérant PRA (cf supra). Les bulletins de paie de Monsieur [S] [Y] mentionnent un poste de vendeur itinérant PRA (D.9.2). Pourtant, à la lecture des témoignages concordants de nombreux anciens salariés de l'entreprise ([K] / [V] / [T] / [D] / [F] / [O] / [C] / [Z]), produits par l'appelant, il apparaît que Monsieur [S] [Y] occupait un poste de magasinier au sein du magasin de pièces de rechange et accessoires de [Localité 4] jusqu'au départ du responsable du magasin, Monsieur [K], en 2012. À compter de 2012, Monsieur [S] [Y] est devenu le responsable du magasin de pièces de rechange et accessoires de [Localité 4]. Il effectuait, dans les locaux de l'entreprise à [Localité 4], des tâches de réception, de vente, de manutention, d'établissement de devis, de facturation, de gestion du stock, de relation clientèle par téléphone, aidé en cela notamment par les magasiniers [M] [I] et [J] [N], mais en aucun cas des fonctions de vente itinérante, visite ou prospection clientèle. La SAS FAURIE RIOM ne produit aucun témoignage venant contredire les versions concordantes des huit témoins précités. Selon un organigramme établi par l'employeur en date du 30 septembre 2017, la société FAURIE RIOM, d'un effectif d'une vingtaine de salariés, comprend quatre services (ventes / administratif / magasin pièces de rechange / atelier). Monsieur [S] [Y] est mentionné comme faisant partie (avec Monsieur [N] et Monsieur [I]) du service 'magasin pièces de rechange', et non du service 'vente'. Monsieur [S] [Y] est inscrit avec Monsieur [N] sur une activité 'banque client' au sein du service 'magasin pièces de rechange'. Il n'est nullement mentionné pour Monsieur [S] [Y], ou pour quiconque au sein du service 'magasin pièces de rechange', une activité de vente itinérante, visite ou prospection clientèle. Il n'est donc pas établi que Monsieur [S] [Y] aurait occupé un poste de vendeur itinérant, encore moins qu'il aurait occupé un poste clé ou unique au sein de l'entreprise du fait d'une activité particulière de vente itinérante ou d'une compétence spécifique ou d'une haute responsabilité. Il apparaît d'ailleurs que la société FAURIE RIOM a pu pallier la longue absence de Monsieur [S] [Y] en répartissant les tâches du salarié absent (réception, vente, manutention, établissement de devis, facturation, gestion du stock, relation clientèle par téléphone) sur d'autres salariés de l'entreprise, notamment Messieurs [N] et [I] qui ont effectué des heures supplémentaires entre fin 2015 et fin 2017, et en recourant à l'intérim (recrutement de Monsieur [B] en qualité de magasinier, et non en qualité de vendeur itinérant PRA, en remplacement de Monsieur [Y] du 1er février 2016 au 2 septembre 2016). Monsieur [W] [A], a été embauché par la SAS FAURIE RIOM à compter du 2 janvier 2018, selon contrat de travail à durée indéterminée signé le même jour, à temps complet, en qualité de vendeur itinérant PRA (D.9.2) rattaché au siège social de RIOM, à temps complet. Les rapports d'activité versés aux débats révèlent que Monsieur [A] a d'abord uniquement remplacé Monsieur [N] les sept premières semaines de l'année 2018 avant de réaliser une activité de tournées auprès des clients de l'entreprise (présentation des produits et vente), notamment en remplacement de Monsieur [N]. Il n'est donc pas démontré un remplacement définitif et effectif de Monsieur [S] [Y] dans un délai raisonnable, notamment dans le cadre du recrutement de Monsieur [A], que ce soit directement ou par glissement. Vu les principes susvisés, alors que la société FAURIE RIOM ne démontre pas à la fois la perturbation du fonctionnement de l'entreprise engendrée par l'absence prolongée de Monsieur [S] [Y], la nécessité de son remplacement définitif ainsi que l'effectivité de son remplacement, le licenciement de Monsieur [S] [Y] sera jugé sans cause réelle et sérieuse. Le jugement sera infirmé sur ce point. Monsieur [S] [Y] était âgé de 57 ans au moment de la rupture du contrat de travail, il avait alors une ancienneté de 41 ans au sein de la SAS FAURIE RIOM pour une rémunération mensuelle brute de référence de 3.453,23 euros. Il n'est pas contesté que la SAS FAURIE RIOM employait habituellement plus de dix salariés au moment de la rupture du contrat de travail. Vu l'ancienneté de Monsieur [S] [Y], en application des dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail, le montant maximal de l'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse serait fixé à 20 mois de salaire mensuel brut, soit 69.064,60 euros, et le montant minimal à 3 mois de salaire mensuel brut, soit 10.359,69 euros. Monsieur [S] [Y] demande à la cour de lui allouer une indemnité d'un montant supérieur au plafond du barème précité afin d'assurer une réparation adéquate et intégrale de son préjudice, faisant valoir que doit être écarté le montant maximal d'indemnisation prévu par l'article L. 1235-3 du code du travail en raison de son inconventionnalité, ce plafonnement violant les dispositions de l'article 24 de la charte européenne, les articles 4 et 10 de la convention 158 de l'OIT et le droit au procès équitable prévu par l'article 6-1 de la CEDH Il résulte d'une jurisprudence constante de la Cour de cassation que la perte injustifiée de son emploi par le salarié lui cause un préjudice dont il appartient au juge d'apprécier l'étendue. Pour les licenciements sans cause réelle et sérieuse notifiés à compter du 24 septembre 2017, l'article L. 1235-3 du code du travail prévoit que si l'une ou l'autre des parties refuse la réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés dans un tableau différent selon que l'entreprise emploie habituellement plus de dix ou moins de onze salariés. L'article L. 1235-3-1 prévoit, pour les licenciements nuls notifiés à compter du 24 septembre 2017, une dérogation en ce sens que les montants minimaux et maximaux ne s'appliquent pas et que le juge octroie au salarié une indemnité, à la charge de l'employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. Le nouvel article L. 1235-3 du Code du travail définit des montant minimaux (plancher) et maximaux (plafond) d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse calculés en mois de salaire, en fonction de l'ancienneté et du nombre de salariés dans l'entreprise. Ainsi, dans les entreprises employant habituellement 11 salariés ou plus, l'article L. 1235-3 prévoit que l'indemnité de licenciement varie de 1 à 20 mois de salaire brut suivant l'ancienneté dans l'entreprise, en fixant des montants minimaux et maximaux. Dans les entreprises de moins de 11 salariés, l'article L. 1235-3 fixe un régime dérogatoire au barème précédent pour les seules indemnités minimales, qui oscillent de 0,5 à 2,5 mois de salaire brut entre 0 et 10 années d'ancienneté dans l'entreprise. La Convention n°158 de l'Organisation Internationale du Travail, d'application directe en droit interne, prévoit en son article 10 que les juges doivent être « habilités à ordonner le versement d'une indemnité adéquate ou toute autre forme de réparation considérée comme appropriée ». L'article 24 de la Charte Sociale Européenne contient une disposition similaire. L'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme garantit le droit à un procès équitable. Le barème prévu par l'article L. 1235-3 du code du travail a été critiqué devant le Conseil d'Etat et le Conseil Constitutionnel. Le Conseil d'État a, le 7 décembre 2017, dans sa décision 415-243, validé ce barème. Le Conseil Constitutionnel, dans sa décision n° 2018-761 DC du 21 mars 2018, a déclaré le mécanisme du barème prévu par l'article L. 1235-3 du code du travail conforme à la Constitution. Saisi pour avis, la Cour de cassation a déclaré (avis numéros 19-70010 et 19-7001 du 17 juillet 2019), d'une part, que ce barème était compatible avec les stipulations de l'article 10 de la convention 158 de l'OIT et, d'autre part, que les dispositions de l'article 24 de la charte sociale européenne révisée étaient dépourvues d'effet direct en droit interne dans un litige entre particuliers. La Cour de cassation a par ailleurs considéré que les dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail n'entraient pas dans le champ d'application de l'article 6-1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. Le barème prévu par l'article L. 1235-3 du code du travail apparaît donc conforme aux textes européens et internationaux. S'agissant de sa situation personnelle après le licenciement, Monsieur [S] [Y] justifie ne pas avoir trouvé de nouvel emploi, avoir perçu des allocations de chômage versées par Pôle Emploi avant de faire valoir ses droits à la retraite à compter du 1er mai 2021 (pension de base de 1.313 euros par mois), et ce alors qu'il avait encore à sa charge un enfant mineur né en 2006. Pour le surplus, la cour ne dispose donc, s'agissant de la situation particulière de salarié, que des critères d'appréciation que constituent le montant de son salaire mensuel brut, son ancienneté et son âge au jour du licenciement. Il n'est pas justifié par Monsieur [S] [Y] que l'application du barème prévu par l'article L. 1235-3 du code du travail porterait une atteinte disproportionnée à ses droits, notamment à son droit d'obtenir une réparation adéquate, appropriée ou intégrale du préjudice par lui subi du fait de la perte injustifiée de son emploi. En conséquence, au regard des éléments d'appréciation dont la cour dispose, il sera alloué à Monsieur [S] [Y] une somme de 60.000 euros en réparation du préjudice qu'il a subi du fait de la perte injustifiée de son emploi. La SAS FAURIE RIOM sera donc condamnée à verser à Monsieur [S] [Y] une somme de 60.000 euros (brut), à titre de dommages-intérêts, pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. - Sur le remboursement des allocations chômage - Compte tenu que le licenciement sans cause réelle et sérieuse est intervenu dans une entreprise employant habituellement plus de 10 salariés et qu'il a été prononcé à l'encontre d'un salarié ayant plus de deux ans d'ancienneté, il y a lieu, par application des dispositions de l'article L. 1235-4 du code du travail, d'ordonner le remboursement par l'employeur à POLE EMPLOI des indemnités chômage versées au salarié licencié dans la limite de six mois à compter de son licenciement. Le jugement déféré sera réformé de ce chef. - Sur les dépens et frais irrépétibles - La société FAURIE RIOM sera condamnée aux entiers dépens de première instance et d'appel ; sa demande sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile sera rejetée. La SAS FAURIE RIOM sera condamnée à payer à Monsieur [S] [Y] une somme de 2.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS La Cour, statuant publiquement, contradictoirement, après en avoir délibéré conformément à la loi, - Infirme le jugement déféré sauf en ce qu'il a débouté Monsieur [S] [Y] de sa demande afin de voir juger son licenciement nul du fait de l'existence d'une discrimination à raison de l'état de santé du salarié et en ce qu'il a rejeté les demandes des parties au titre des frais irrépétibles de première instance, et, statuant à nouveau : - Dit le licenciement de Monsieur [S] [Y] sans cause réelle et sérieuse, - Condamne la SAS FAURIE RIOM à verser à Monsieur [S] [Y] une somme de 60.000 euros (brut), à titre de dommages-intérêts, pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; - Condamne la SAS FAURIE RIOM à rembourser à Pôle Emploi les indemnités de chômage versées à Monsieur [S] [Y] à compter du jour de son licenciement, dans la limite de six mois d'indemnités; - Condamne la SAS FAURIE RIOM aux dépens de première instance ; - Y ajoutant, condamne la SAS FAURIE RIOM à payer à Monsieur [S] [Y] une somme de 2.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; - Condamne la SAS FAURIE RIOM aux dépens d'appel ; - Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires. Ainsi fait et prononcé lesdits jour, mois et an. Le greffier, Le Président, N. BELAROUI C. RUIN