Cour d'appel, 30 septembre 2022. 20/01024

ARRÊT DU 30 Septembre 2022 N° 1621/22 N° RG 20/01024 - N° Portalis DBVT-V-B7E-S5TQ VCL / GD Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de CAMBRAI en date du 30 Janvier 2020 (RG 17/00411 -section 4) GROSSE : aux avocats le 30 Septembre 2022 République Française Au nom du Peuple Français COUR D'APPEL DE DOUAI Chambre Sociale - Prud'Hommes- APPELANT : M. [S] [D] [Adresse 1] [Localité 4] représenté par Me Catherine CAMUS-DEMAILLY, avocat au barreau de DOUAI, et assisté par Me Frédéric PAILLET, avocat au barreau de LILLE INTIMÉE : SARL TRAITEMENT DES BOIS RESTAURATION DE CHARPENTE [Adresse 2] [Localité 3] représentée par Me Marie hélène LAURENT, avocat au barreau de DOUAI, et assistée par Me Maryse PIPART, avocat au barreau de CAMBRAI DÉBATS : à l'audience publique du 23 Juin 2022 Tenue par Virginie CLAVERT magistrat chargé d'instruire l'affaire qui a entendu seul les plaidoiries, les parties ou leurs représentants ne s'y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré, les parties ayant été avisées à l'issue des débats que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe. GREFFIER : Angelique AZZOLINI COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ Pierre NOUBEL : PRÉSIDENT DE CHAMBRE Marie LE BRAS : PRÉSIDENT DE CHAMBRE Virginie CLAVERT : CONSEILLER ARRÊT : Contradictoire prononcé par sa mise à disposition au greffe le 30 Septembre 2022, les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 du code de procédure civile, signé par Pierre NOUBEL, Président et par Cindy LEPERRE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. ORDONNANCE DE CLÔTURE : rendue le 02 juin 2022 EXPOSE DU LITIGE ET PRETENTIONS RESPECTIVES DES PARTIES : La société TRAITEMENT DES BOIS RESTAURATION DE CHARPENTE (ci-après TBRC) a engagé M. [S] [D] par contrat de travail à durée déterminée à compter du 10 juin 2013 en qualité d'ouvrier charpentier. Suivant contrat à durée indéterminée du 1er septembre 2013, Monsieur [S] [D] a été embauché en qualité de conducteur de travaux, coefficient 360, Niveau C2 de la convention collective Bois et scieries, catégorie Cadre. Sollicitant l'application de la convention collective du bâtiment et le prononcé de la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur et réclamant divers rappels de salaire et indemnités consécutivement à la rupture de son contrat de travail, M. [S] [D] a saisi le 28 décembre 2017 le conseil de prud'hommes de Cambrai. Suite à plusieurs arrêts de travail, M. [S] [D] a fait l'objet d'un avis d'inaptitude en date du 20 juin 2018, cet avis précisant que l'état de santé de ce dernier faisait obstacle à tout reclassement dans un emploi. Suivant courrier du 2 juillet 2018, la société TBRC a écrit à Monsieur [D] en l'informant de son impossibilité de le reclasser et l'a convoqué à un entretien préalable en date du 16 juillet 2018 auquel le salarié ne s'est pas présenté. Par lettre datée du 19 juillet 2018, M. [D] s'est vu notifier son licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement. Par décision du 30 janvier 2020, la juridiction prud'homale de Cambrai a a rendu la décision suivante : - ordonne la jonction des affaires RG 17/00411 et 18/00141, - dit la convention collective nationale du bâtiment applicable à la relation de travail, - condamne la société TBRC à remplir M. [D] de ses droits au titre de la convention collective du bâtiment avec intérêts légaux, capitalisation des intérêts et exécution de la décision au titre de l'article 515 du code de procédure civile, - condamne la société TBRC à payer à M. [S] [D] la somme de 1000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - déboute M. [D] du surplus de ses demandes, - déboute la société TBRC de sa demande reconventionnelle, - «'déboute la SARL TBRC aux dépens'» (sic). M. [S] [D] a relevé appel de ce jugement, par déclaration électronique du 28 février 2020. Vu les dernières conclusions notifiées par RPVA le 25 mai 2022 au terme desquelles M. [S] [D] demande à la cour de : -Confirmer le jugement rendu par le Conseil de Prud'Hommes de CAMBRAI le 30 janvier 2020 en ce qu'il a : - ordonné la jonction des affaires RG 17/00411 et 18/00141 ; - dit la Convention Collective Nationale du Bâtiment applicable à la relation de travail. - débouté la société TBRC de sa demande reconventionnelle. - Infirmer le jugement rendu par le Conseil de Prud'Hommes de CAMBRAI le 30 janvier 2020 en ce qu'il a : - condamné la Société TBRC à remplir Monsieur [D] de ses droits au titre de la convention collective du bâtiment avec intérêts légaux, capitalisation des intérêts et exécution de la décision au titre de l'article 515 du Code de Procédure Civile ; - condamné la Société TBRC à payer à Monsieur [S] [D] la somme de 1000 euros (mille euros) au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile; - débouté Monsieur [S] [D] du surplus de ses demandes; - débouté la SARL TBRC aux dépens. STATUANT A NOUVEAU, - fixer le salaire de base de Monsieur [D] à 3287,93 euros brut mensuel, en intégrant l'avantage en nature véhicule, - fixer le salaire moyen de Monsieur [D] à 3543,22 euros brut mensuel, en intégrant les heures supplémentaires et majorations de l'année 2017, - annuler les avertissements des 25 octobre et 14 novembre 2017 - condamner la société TBRC à payer à M. [D] : - 1.000€ de dommages et intérêts pour absence d'information sur la convention collective légalement obligatoire et résistance abusive, - 1.000 € de dommages et intérêts pour perte d'une chance de bénéficier des jours de congés payés pour ancienneté dans une future entreprise du bâtiment, - 1.332€ d'indemnité pour retrait du véhicule et 133€ d'indemnité compensatrice de congés payés, - 5.590€ pour non fourniture de travail (RTT planifiés notamment par semaines entières) et 559€ d'indemnité compensatrice de congés payés, - 2.741 € de majorations pour heures supplémentaires et 274 € d'indemnité compensatrice de congés payés, - 8. 281€ d'heures supplémentaires et 828 € d'indemnité compensatrice de congés payés, - 3.217 € d'indemnité au titre de la contrepartie obligatoire en repos et 321 € d'indemnité compensatrice de congés payés, - 3.859 euros par fixation de créance pour 2016 et 385 euros d'indemnité compensatrice congés payés, - 1.000€ de dommages et intérêts pour non respect des durées maximales de travail - 21 259€ de dommages et intérêts pour résiliation judiciaire produisant les effets d'un licenciement nul ou, à défaut, sans cause réelle et sérieuse, 19.728€ en cas de non prise en compte des heures supplémentaires dans le salaire moyen, à titre subsidiaire, pour dommages et intérêts pour licenciement pour inaptitude nul ou, à défaut, sans cause réelle sérieuse, - 10 629€ d'indemnité compensatrice de préavis et 1062€ d indemnité de congés payés, 9. 864€€ et 986€ en cas de non prise en compte des heures supplémentaires dans le salaire moyen, - 21 259€ d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, 19.728€ en cas de non prise en compte des heures supplémentaires dans le salaire moyen, - 10.000€ de dommages et intérêts pour non respect de l'obligation de sécurité relative à l'amiante, - 2.500,00 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile pour la procédure de première instance, - 2.500,00 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile pour la procédure d'appel, - aux entiers frais et dépens de première instance et d'appel. A l'appui de ses prétentions, M. [S] [D] soutient que : - La société TBRC applique la convention collective Bois et Scieries alors que son activité correspond en réalité à une activité relevant de la convention collective du bâtiment. - L'activité principale de l'employeur est, en effet, la réalisation de charpentes dans le cadre de la rénovation de bâtiments, laquelle n'entre pas dans le domaine de la convention collective Bois et Scieries, peu important que la société TBRC ait contractuellement et, à tort, entendu appliquer ladite convention collective, les clauses les plus favorables devant en tout état de cause s'appliquer. - En outre, le fait pour un employeur de ne pas informer ses salariés sur la convention collective applicable lors de l'embauche cause nécessairement un préjudice au salarié, ce qui justifie de l'octroi à son profit de dommages et intérêts. La société TBRC a également fait état d'une résistance abusive à appliquer la convention collective obligatoire. - L'employeur est également redevable de dommages et intérêts liés à la perte d'une chance de bénéficier des jours de congés payés pour ancienneté dans une future entreprise et prévus par les articles 4-1-1 et 5-1-1 de la convention collective du bâtiment. - Concernant son salaire, celui-ci doit intégrer l'avantage en nature véhicule qui lui était octroyé, dans la mesure où il disposait de façon permanente, d'un véhicule dont il pouvait faire une utilisation à titre privé et qu'il pouvait conserver durant les week-ends, RTT, congés, peu important l'existence ou non d'une mention au contrat de travail à cet égard. - Ainsi, faute d'éléments produits par l'employeur permettant de chiffrer cet avantage en nature, celui-ci doit être valorisé à 200 euros mensuels, soit un salaire brut mensuel de 3287 euros. - Par ailleurs, il n'aurait pas dû se voir retirer l'usage de ce véhicule de fonction pendant les périodes de suspension de son contrat de travail pour maladie, ce qui lui ouvre droit au versement d'une indemnité de 1332 euros, outre les congés payés y afférents, au titre des périodes de retrait unilatéral de cet avantage en nature sans contrepartie financière, soit pour la période de janvier à juillet 2018. - Concernant les heures supplémentaires, le dispositif de RTT mis en place doit être invalidé au profit de l'application du régime légal, le contrat de travail prévoyant une durée du travail de 35 heures et l'attribution de RTT sut 4 semaines, alors même qu'en réalité, les RTT étaient attribués sur l'année. - Il a accompli de nombreuses heures supplémentaires depuis son embauche en CDI lesquelles ne lui ont jamais été rémunérées, malgré la reconnaissance par l'employeur dans ses écrits de leur existence. - En outre, l'horaire collectif de travail ne pouvait lui être appliqué au regard de la nature de son travail à la fois administratif et sur chantier, de sorte que son horaire individuel aurait dû être décompté, aucun dispositif de suivi des horaires de travail n'étant, en tout état de cause, mis en oeuvre. - Il est, par suite, justifié au moyen d'un décompte ainsi que d'attestations de la réalisation d'heures supplémentaires lesquelles doivent lui être rémunérées, ce d'autant que la société TBRC admet ne pas être en mesure d'apporter un quelconque élément à cet égard. - Et les quelques «'récupérations'» octroyées par l'employeur ne permettent pas de compenser la réalité des heures effectuées. - Par ailleurs, le dispositif de RTT étant invalidé, la société TBRC ne pouvait pas imposer à son salarié des semaines complètes de RTT et devait, en tout état de cause, lui fournir du travail jusqu'à au moins 35 heures. - Il est, ainsi, dû par l'employeur, outre les heures supplémentaires non rémunérées, un rappel de salaire incluant l'avantage en nature, pour non fourniture de travail à hauteur de 35 heures, outre les congés payés y afférents ainsi que les majorations. - Il n'y a pas lieu de défalquer les trois absences et les deux départs anticipés, lesquels correspondent à un défaut de fourniture de travail par l'employeur. - De la même façon, le paiement du reliquat non pris de RTT en décembre 2015 et 2016 n'a pas d'incidence sur le décompte des heures supplémentaires et il n'y a pas non plus lieu de déduire les récupérations sauvages imposées par l'employeur au mépris des règles légales à partir d'octobre 2017. - Le salarié a également droit à une contrepartie obligatoire en repos pour les heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel de 180 heures prévues par la convention collective du bâtiment. - Il est, par ailleurs, fondé à obtenir un complément de paiement d'heures supplémentaires et repos compensateur pour 2016 par fixation de créance sur la base de ce qui a été décompte début 2016 à 3859 euros, outre 385 euros. - Les durées maximales de travail ont également été dépassées, ce qui ouvre droit à son profit à des dommages et intérêts, sa vie privée et familiale ayant été impactée. - En outre, la résiliation judiciaire du contrat de travail doit être prononcée aux torts de l'employeur en lien avec le non paiement des heures supplémentaires depuis de nombreuses années, le placement en «'récupération'» de façon inopinée et le défaut de fourniture de travail, la dégradation de ses conditions de travail et les attaques infondées dont il a fait l'objet et qui sont constitutifs de harcèlement moral. - Il a également fait l'objet de deux courriers de reproches les 25 octobre et 14 novembre 2017, lesquels constituent des sanctions disciplinaires lesquelles doivent être annulées, n'étant, en outre, nullement justifiées. - A minima, ces sanctions constituent un manquement de la société TBRC à son obligation de sécurité ainsi qu'une exécution déloyale du contrat de travail. Elles caractérisent également des agissements de harcèlement moral à l'encontre du salarié. - Le prononcé de la résiliation judiciaire du contrat de travail doit, par suite, produire les effets d'un licenciement nul, avec toutes conséquences financières de droit concernant les dommages et intérêts et l'indemnité compensatrice de préavis, outre les congés payés y afférents, calculés sur la base d'un salaire moyen incluant l'avantage en nature, les heures supplémentaires et majorations soit 3543,22 euros. - Subsidiairement, les manquements de l'employeur ont entrainé une dégradation de son état de santé qui a conduit à une déclaration d'inaptitude puis à son licenciement. - La société TBRC est également redevable d'une indemnité pour travail dissimulé, de nombreuses heures supplémentaires n'ayant jamais été prises en compte et rémunérées. - Enfin, la société TBRC n'a pas non plus respecté les obligations en matière d'amiante et les précautions qui s'imposent, en y exposant son salarié sans aucune protection, ce qui ouvre également droit à des dommages et intérêts. Vu les dernières conclusions notifiées par RPVA le 23 novembre 2020, dans lesquelles la société TBRC, intimée et appelante incidente demande à la cour de : -Réformer le jugement du Conseil de Prud'hommes de CAMBRAI du 30 janvier 2020 en ce qu'il a validé la convention collective du bâtiment, -Dire que la convention collective applicable est celle des bois et scieries et non la convention collective nationale du bâtiment, -Confirmer en toutes ses dispositions non contraires le jugement du Conseil de Prud'hommes de Cambrai du 30 janvier 2020, -Débouter M. [D] de l'ensemble de ses demandes, -Condamner M. [D] au paiement de la somme de 2 500€ sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi qu'aux dépens d'instance et d'appel. Au soutien de ses prétentions, la SARL TBRC expose que : - Elle exerce une activité principale de couverture et traitement de bois et a développé accessoirement une activité de charpente. - M. [D] qui a été engagé dans un contexte difficile de démission concomitante de 5 salariés de l'équipe charpente pour créer une entreprise concurrente, a donné entière satisfaction à la société TBRC jusqu'en juin 2017, date à compter de laquelle il a fait preuve de démotivation souhaitant, en outre, s'installer à son compte. - Concernant la convention collective applicable, il est d'usage d'appliquer les critères de l'INSEE et notamment de retenir l'activité qui occupe le plus grand nombre de salariés, seuls 9 salariés sur 27 lors de l'embauche étant occupés aux travaux de charpenterie et menuiserie, ce d'autant que le contrat de travail renvoie à l'application de la convention collective des bois et scieries. - La convention collective du Bâtiment n'est pas applicable, ce qui doit conduire au débouté des demandes financières formées à cet égard tant en ce qui concerne l'information sur la convention applicable que la perte de chance de bénéficier de congés payés d'ancienneté. - Concernant les heures supplémentaires, M. [D], en sa qualité de conducteur de travaux, travaillait sur chantier et se voyait appliquer l'horaire collectif de 8h à 17h, n'ayant , en outre, jamais formulé la moindre réclamation au titre de la réalisation d'heures supplémentaires non rémunérées. - Le salarié verse aux débats des documents qu'il a rédigés lui-même et qui ne comportent aucune déduction d'absences ou d'heures récupérées ou encore des RTT qui lui ont été rémunérées, ni même les repos pris en accord avec l'employeur. - L'appelant ne peut pas non plus extrapoler le calcul des heures supplémentaires pour l'année 2016 sans aucun élément ni décompte, ce d'autant qu'il établissait un nombre de devis et un chiffre d'affaires bien inférieurs à ceux de ses collègues lesquels n'ont jamais formulé de demandes d'heures supplémentaires. - La preuve n'est pas non plus établie du dépassement des durées maximales de travail. - Concernant la fourniture d'un véhicule, aucune mise à disposition n'a été prévue contractuellement, la société disposant toutefois d'une flotte de véhicules mise à disposition des salariés sans aucune affectation précise. - Pour lui éviter un passage le matin et le soir au siège, l'entreprise a accepté que M. [D] puisse se rendre à son domicile avec le véhicule mais l'intéressé ne pouvait l'utiliser à des fins personnelles et hors période d'activité salariée. - M. [D] ne bénéficiait d'aucun avantage en nature, de sorte qu'il doit être débouté de ses demandes indemnitaires à cet égard. - Concernant la demande de résiliation judiciaire, celle-ci n'est pas fondée, faute de preuve d'heures supplémentaires non rémunérées et de l'existence d'un harcèlement moral subi par le salarié, M. [D] ayant uniquement souhaité quitter l'entreprise pour créer la sienne, ce qui a été réalisé en octobre 2018 avec la société PILARI INVEST puis en janvier 2019 avec la société PREMIUM CONSTRUCTION. - Il n'y a pas non plus lieu de remettre en cause le licenciement pour inaptitude de l'appelant pour les mêmes motifs. - Les conditions matérielles de travail de M. [D] et des autres salariés étaient très satisfaisantes tant en ce qui concerne le matériel et les EPI mis à leur disposition. -Aucune sanction n'a, en outre, été prise à l'encontre de M. [D] dont les motifs de l'arrêt de travail étaient inconnus de l'employeur, de sorte qu'il ne peut être fait droit à la demande d'annulation. - M. [D] doit, ainsi, être débouté de l'ensemble de ses demandes et condamné aux dépens ainsi qu'au paiement d'une indemnité procédurale. La clôture a été prononcée par ordonnance du 2 juin 2022. Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, pour un plus ample exposé des faits, prétentions et moyens des parties, il est renvoyé aux dernières conclusions susvisées. MOTIFS DE LA DECISION : Sur la convention collective applicable et les demandes financières y afférentes : - Sur l'application de la convention collective : Il ressort des dispositions de l'article L2261-2 du code du travail que la convention collective applicable est celle dont relève l'activité principale exercée par l'employeur. L'article L2262-12 dudit code prévoit, en outre, que les personnes liées par une convention ou un accord peuvent intenter toute action visant à obtenir l'exécution des engagements contractés et, le cas échéant, des dommages-intérêts contre les autres personnes ou les organisations ou groupements, liés par la convention ou l'accord, qui violeraient à leur égard ces engagements. En l'espèce, à l'examen du contrat de travail à durée indéterminée conclu le 1er septembre 2013 entre M. [S] [D] et la société TRBC ainsi que des bulletins de salaire de l'intéressé, il apparaît que la convention collective nationale appliquée à la relation de travail était celle des Bois et Scieries. Le champs d'application de cette convention collective couvre les activités suivantes : «'Sciage et rabotage du bois'; fabrication de parquets et lambris en lames'; fabrication de baguettes, moulures'; fabrication et imprégnation industrielle de traverses en bois pour voies ferrées et de poteaux en lignes en bois'; fabrication de fibre de bois'; fabrication de farine de bois, Séchage et imprégnation industrielle de tous bois extérieurs et intérieurs'; imprégnation et traitement chimique à façon des charpentes et matériaux annexes dans la construction existante en vue de leur préservation, Fabrication de parquets assemblés en panneaux, Fabrication d'emballages industriels en bois, conditionnement de biens d'équipement'; fabrication d'emballages légers en bois (cageots, cagettes et emballages similaires en bois, y compris les boites à fromage)'; fabrication de palettes, caisses palettes et plateaux de chargement de bois'; fabrication de tourets, Fabrication d'objets en liège - travail du liège (dalles, bouchons, agglomérés)'; fabrication d'objets divers en bois tels que notamment manches et montures pour outils, échelles, cintres et autres formes en bois (à l'exclusion des formes en bois destinées à l'industrie de la chaussure et des articles chaussants), bois multiplis, multiformes, portes manteaux et ustensiles ménagers, coffrets, bobines et articles en bois tournés, articles d'ornement et marqueterie, tabletterie, à l'exclusion de la fabrication de cercueils, enveloppes en bois pour matériel électroacoustique audiovisuel, hi-fi, machines à coudre, cages et cadres d'horlogerie, bois pour luminaires, Panneaux de fibragglos, Fabrication d'articles de sport, à l'exclusion notamment des balles et ballons, des filets montés pour la pratique du sport, des matériels et équipements pour les sports nautiques, des gants et coiffures en cuir, des patins à glace ou à roulettes, des protections sportives, des boules à jouer, du matériel de camping'; fabrication d'articles de pêche (cannes et lignes pour la pêche de loisirs), Fabrication de brosserie de toilette et des pinceaux pour artistes, y compris les pinceaux de maquillage, fabrication de brosserie industrielle, des brosses et pinceaux à peindre, fabrication de brosserie de ménage, fabrication de brosse à habits et à chaussures, Commerce de gros de liège et produits en liège, Importation de bois du nord, de bois tropicaux et américains dont l'activité principale d'approvisionnement résulte de l'achat à l'importation, ou sur les marchés internationaux (opérations > à 50% des achats totaux de bois et dérivés du bois)'». Or, il résulte des pièces versées aux débats que l'activité principale de la société TBRC réside dans la réalisation de charpentes et toitures dans le cadre de la rénovation de bâtiments. En effet, l'analyse de l'activité réelle et du chiffre d'affaires notamment par activité pour les années 2013 à 2017 démontre que les deux activités principales de ladite société consistaient en l'activité de couverture (rang 1) et de création de charpentes (rang 2), avec , à titre d'exemple entre le 1er avril 2013 et le 1er avril 2014, sur un chiffre d'affaires global de 1508834,96 euros, un CA de 393 608,29 euros au titre de la création de charpente et de 497195,98 euros au titre de l'activité de couverture. Ces deux activités de création de charpente et de couverture ne relèvent, dès lors, nullement, du champ d'application de la convention collective nationale des Bois et Scieries. A l'inverse, l'article 1.1 de la convention collective nationale du Bâtiment vise, parmi les entreprises en relevant au titre des activités de «'55.71 Menuiserie ' Serrurerie : - les entreprises de charpente en bois ; (') - les entreprises de menuiserie du bâtiment (menuiserie bois, métallique intérieure, extérieure y compris les murs-rideaux) (pose associée ou non à la fabrication) ; - les entreprises de charpente et de maçonnerie associées ; (')'». Force est, dès lors, de constater que la société TBRC qui présentait une activité principale de création de charpente et de couverture aurait dû faire application, dans sa relation de travail avec M. [S] [D], de la convention collective nationale du Bâtiment. Le jugement entrepris est confirmé à cet égard. - Sur les dommages et intérêts pour absence d'information sur la convention collective applicable et résistance abusive Conformément aux dispositions de l'article R2262-1 du code du travail, «'A défaut d'autres modalités prévues par une convention ou un accord conclu en application de l'article L2262-5, l'employeur : 1° Donne au salarié au moment de l'embauche une notice l'informant des textes conventionnels applicables dans l'entreprise ou l'établissement ; 2° Tient un exemplaire à jour de ces textes à la disposition des salariés sur le lieu de travail ; 3° Met sur l' intranet, dans les entreprises dotées de ce dernier, un exemplaire à jour des textes'». En l'espèce, il résulte des développements repris ci-dessus que la société TBRC n'a pas fait application de la convention collective nationale du bâtiment dont elle relève effectivement. Elle ne justifie pas non plus d'une quelconque information délivrée à M. [D] lors de l'embauche dans le cadre de la remise d'une notice l'informant des textes conventionnels applicables, ce d'autant que l'appelant démontre que l'employeur a d'ores et déjà vu reconnaître ses manquements en matière d'application de la convention collective applicable, ce suivant jugement rendu le 4 septembre 2015 par le conseil de prud'hommes de Cambrai puis confirmé par la cour d'appel de Douai en date du 29 septembre 2017, sans pour autant modifier la convention collective appliquée dans l'entreprise. M. [S] [D] a, par suite , subi un préjudice lié au défaut d'information de la convention collective légalement applicable et, par voie de conséquence, à sa méconnaissance du contenu et des avantages liés à l'application de la CCN du Bâtiment. Ce préjudice doit, par suite, être indemnisé à hauteur de 500 euros. La société TBRC est, par conséquent, condamnée au paiement de ladite somme et le jugement entrepris est infirmé sur ce point. - Sur les dommages et intérêts pour perte d'une chance de bénéficier des jours de congés payés pour ancienneté dans une future entreprise du bâtiment : La convention collective nationale du Bâtiment comporte des dispositions plus favorables que celle des Bois et Scieries, en particulier concernant le bénéfice de jours de congés payés pour ancienneté dans une future entreprise, ce conformément aux articles 4-1-1 et 5-1-1, et en fonction de la durée antérieure de présence dans une ou plusieurs entreprises du BTP. Ainsi, en l'espèce, ayant travaillé pendant plus de 5 ans au service d'une entreprise dont l'activité principale relevait de la convention collective du Bâtiment, sans se voir appliquer ladite convention, M. [S] [D] a perdu de façon directe et certaine le bénéfice éventuel de jours de congés payés pour ancienneté dans une future entreprise de BTP. Le salarié a, par suite, souffert de la perte d'une chance de pouvoir bénéficier du nombre de jours de congés payés supplémentaires, laquelle doit être indemnisée à hauteur de 500 euros. La société TBRC est condamnée au paiement de la dite somme et le jugement entrepris est infirmé sur ce point. Sur l'attribution d'un véhicule, la fixation du salaire de base de M. [D] et les dommages et intérêts pour retrait du véhicule pendant les périodes de suspension du contrat de travail : Lorsque le salarié bénéficie d'un véhicule, il y a pour lui un avantage en nature si ce véhicule est mis à sa disposition de façon permanente pour sa vie privée et professionnelle. En l'espèce, ni le contrat de travail à durée indéterminée ni les bulletins de salaire de M. [S] [D] ne font état d'un avantage en nature lié à la mise à disposition d'un véhicule. Néanmoins, le seul défaut de mention par l'employeur dans le contrat ou les feuilles de paie d'un avantage lié à l'attribution d'un véhicule à un salarié ne saurait conduire à écarter de facto l'existence d'un avantage en nature, dès lors qu'il est établi, nonobstant l'absence de disposition contractuelle, la mise à disposition de façon permanente pour la vie privée et professionnelle d'un véhicule. Or, il résulte de plusieurs attestations versées aux débats par l'appelant que M. [S] [D] bénéficiait d'un véhicule de la société TBRC qu'il utilisait la semaine et les week-ends, tant pour ses trajets professionnels que personnels (attestation de MM. [A] [G], [O] [H], [M] [U] et de Mme [P] [V]). L'existence d'un tel avantage en nature résulte également des échanges de mails entre la société TBRC et M. [S] [D] courant décembre 2017, l'employeur ayant sollicité la restitution du véhicule pendant l'arrêt maladie du salarié. Il est également conforté par le formalisme de l'attestation de restitution du véhicule professionnel datée du 21 décembre 2017 au terme de laquelle M. [S] [D] est libéré de toute responsabilité future découlant dudit véhicule, outre une vérification de l'état général de ce dernier et la mention de l'absence d'anomalies ou de dégradations, ce qui conforte la mise à disposition permanente tant à titre professionnel que personnel dudit véhicule. Dans ces conditions, les bulletins de salaire de l'appelant mais également son salaire de base auraient dû prendre en compte l'existence d'un avantage en nature lié audit véhicule, ce qui n'a jamais été fait. A cet égard, M. [S] [D] chiffre la valeur de cet avantage en nature à la somme mensuelle de 200 euros. De son côté et alors qu'il dispose des éléments permettant de chiffrer la valeur de cet avantage en nature (facture d'achat ou justificatif LOA, kilométrage professionnel et kilométrage total réalisé, assurance...), l'employeur ne fournit aucun élément ni aucune autre proposition de chiffrage. Par conséquent, il convient de retenir l'estimation proposée par le salarié à hauteur de 200 euros brut mensuels. Ainsi, le salaire brut de base de M. [S] [D] est fixé à 3287,93 euros brut mensuels. Par ailleurs, un avantage en nature qui constitue un élément du salaire ne peut être retiré au salarié pendant les périodes de suspension de son contrat de travail et notamment pendant son arrêt maladie. Or, l'appelant démontre que le véhicule de société dont il disposait de façon permanente lui a été retiré en date du 21 décembre 2017. Et si la société TBRC prétend l'avoir récupéré en raison de travaux à réaliser sur le véhicule d'un de ses collègues, en panne, celle-ci n'en fournit pas la preuve. Par conséquent, l'employeur a commis une faute en retirant à M. [D] l'usage de son véhicule de fonction pendant son arrêt maladie, ladite faute ayant causé un préjudice au salarié privé illégitimement de l'usage de ce véhicule à compter du 21 décembre 2017 et jusqu'à son licenciement intervenu le 19 juillet 2018. La société TBRC est, par suite, condamnée à payer à M. [D] 1332 euros à titre d'indemnité pour retrait du véhicule, conformément à la demande formulée. Et si le salarié demande à bénéficier des congés payés afférents à cette somme, la nature indemnitaire des sommes réclamées et accordées au titre du retrait du véhicule exclut qu'elle soit génératrice de congés payés, contrairement à un rappel d'avantage en nature mais qui n'est pas sollicité en tant que tel. La demande de congés payés à hauteur de 133 euros est, ainsi, rejetée. Sur les avertissements des 25 octobre et 14 novembre 2017 : En vertu de l'article L1331-1 du code du travail, constitue une sanction disciplinaire toute mesure, autre que les observations verbales, prise par l'employeur à la suite d'un agissement du salarié considéré par l'employeur comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l'entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération. La qualification de sanction requiert, dès lors, la réunion de deux conditions cumulatives caractérisées par l'existence d'un agissement considéré comme fautif par l'employeur et la caractérisation d'une volonté de l'employeur de sanctionner cet agissement. Il résulte, en outre, des dispositions de l'article L1333-1 du code du travail qu'en cas de litige relatif à une sanction disciplinaire, la juridiction saisie apprécie la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction, que l'employeur fournit les éléments retenus pour prendre la sanction et qu'au vu de ces éléments et de ceux qui sont fournis par le salarié à l'appui de ses allégations, la juridiction forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié. Aux termes de l'article L1333-2 du même code, la juridiction peut annuler une sanction irrégulière en la forme, injustifiée ou disproportionnée à la faute commise. En l'espèce, M. [S] [D] se prévaut de ce que les lettres reçues les 25 octobre et 14 novembre 2017 constituent des avertissements et en sollicite l'annulation. - Concernant la lettre du 25 octobre 2017: En premier lieu, concernant la lettre du 25 octobre 2017, celle-ci a été établie par la société TBRC en réponse à un courrier électronique doublé d'un recommandé adressé par le salarié en date du 23 octobre précédent au terme duquel ce dernier fait état de ce que, suite au rappel de 'nombreuses heures supplémentaires' impayées, l'employeur ne lui donne quasiment plus de travail et le positionne sans arrêt en récupération, faisant, ainsi, obstacle à toute planification de son travail. Dans le cadre de ce courrier, M. [D] fait également état de son sentiment d'isolement et de mise à l'écart et de l'impact de cette situation sur son état de santé. Il met également en demeure l'employeur de cesser ces comportements et de lui donner du travail, laisant entendre qu'à défaut, il saisira la juridiction prud'homale. De son côté, dans la lettre du 25 octobre 2017, l'intimée reprend l'historique des échanges entre l'employeur et son salarié et répond point par point aux manquements allégués par M. [S] [D], tant en ce qui concerne les heures supplémentaires réclamées le 2 octobre 2017 auxquels répondent les temps de récupération accordés lesquels ne désorganisent pas son travail du fait du suivi actuel d'un unique chantier, mais également la gestion financière reprochée, l'achat d'un véhicule trop petit et l'absence d'investissement suffisant en matériel. Il est également fait état du souhait exprimé par M. [D] de quitter l'entreprise et les démarches réalisées auprès du comptable ainsi que la proposition de rupture conventionnelle non souhaitée par l'intéressé. La société TBRC évoque également l'entretien du 22 septembre 2017 à l'issue duquel M. [D] serait parti en claquant la porte avec violence indiquant à son employeur qu'il «'travaillait comme un roumain'» et criant «'casse-toi'» à son épouse. Surtout, il s'avère qu'au-delà de ce contexte et des circonstances difficiles dont il est fait état, ce courrier comporte un certain nombre de reproches et notamment : - concernant la gestion d'une équipe limitée à deux voire trois personnes «'alors que notre souhait était fixé à quatre personnes et plus, souhait énoncé lorsque vous aviez demandé la fonction de cadre'», - concernant la gestion et l'organisation du travail de son équipe : «'La seule chose que l'on vous demande est de suivre la seule équipe que vous avez et de vous organisez afin de gérer une seconde équipe ce qui a l'air de vous semblez irréalisable, puisque nous avions effectué cette demande à votre prise de fonction et qu'à ce jour nous en sommes toujours au même stade'». - concernant le fait de s'isoler volontairement du reste des équipes et de faire «'la tête très régulièrement'», - concernant le fait de refuser «'de réaliser des devis ou de les communiquer trop tardivement pour pouvoir les transmettre aux clients, ce qui est contraire à tout développement d'entreprise. Or, nous vous avons toujours demandé sous quinze jours hors appels d'offres'». Enfin, ce courrier comporte également une mise en garde voire une menace de sanction, comportant les éléments suivants : «'Votre démarche est inadmissible et ce qui aggrave la situation , c'est bien votre manque de communication. Vous comprendrez aisément que cette situation ne peut perdurez ni pour vous ni pour nous. Pire, nous pourrions croire que votre démarche est faite dans le but de nous déstabilisez. (') Nous vous demandons maintenant de vous concentrez sur votre travail et de le réaliser correctement et de suivre votre équipe qui est elle-même déstabilisée aujourd'hui'». Il s'évince de ces éléments que cette lettre du 25 octobre 2017 détaille, au travers des reproches qu'elle comporte, l'existence de plusieurs agissements considérés comme fautifs par l'employeur et caractérise la volonté de l'employeur de sanctionner cet agissement. Elle est, par suite, constitutive d'une sanction disciplinaire. Or, la société TBRC ne produit aucun élément de nature à démontrer le bien-fondé des reproches formulés à l'encontre de M. [S] [D] et, partant, du bien fondé de cette sanction laquelle doit, ainsi, être annulée. - Concernant la lettre du 14 novembre 2017 : Cette lettre intervient, là encore, suite à la réponse apportée par M. [S] [D] à la lettre de son employeur datée du 25 octobre 2017. Elle répond également point par point aux propos tenus par le salarié lequel a contesté les divers reproches formulés à son encontre, faisant état de la pression subie et destinée à lui faire quitter l'entreprise. Dans le cadre de ce second courrier, la société TBRC relève également que : - l'attitude de M. [D] lors du rendez vous du 22 septembre 2017 est inacceptable et «'témoigne de votre insubordination'», - concernant le recrutement, M. [D] lui aurait soumis l'idée de débaucher du personnel (argument également repris dans la première lettre), - concernant les heures supplémentaires, il doute de leur réalisation effective, faute de réclamation antérieure et compte tenu de sa charge de travail qui ne les justifie pas, -l e salarié a fait usage de son PC personnel à l'intérieur de l'entreprise sans autorisation le 24 octobre 2017 alors que l'article 4 du règlement intérieur l'interdit. Enfin, au travers de cette lettre, l'employeur indique «'je vous ai autorisé à rester dans l'enceinte de l'établissement pour déjeuner le midi. Je vous ai d'ailleurs confié les clés. Je vous rappelle que les bureaux sont fermés de 12h à 14h, cette mesure vaut maintenant pour tout le personnel. Vous n'êtes plus autorisé à rester dans les locaux et vous me rendrez donc les clés, ceci afin d'éviter tout débordement d'horaires'». La société TBRC fait également injonction à M. [S] [D], «'une nouvelle fois, de vous concentrez sur votre travail'». Il se déduit de ces éléments que cette lettre du 14 novembre 2017 détaille, au travers des reproches qu'elle comporte, l'existence de plusieurs agissements considérés comme fautifs par l'employeur (pour certains déjà évoqués dans le premier courrier) et caractérise la volonté de l'employeur de sanctionner ces agissements. Elle est, par suite, constitutive d'une sanction disciplinaire. Or, la société TBRC ne produit aucun élément de nature à démontrer le bien-fondé des reproches formulés à l'encontre de M. [S] [D] et, partant, du bien fondé de cette sanction laquelle doit, ainsi, être annulée. Le jugement entrepris est infirmé en ce qu'il a débouté M. [D] de sa demande d'annulation des sanctions disciplinaires des 25 octobre et 14 novembre 2017. Sur les heures supplémentaires, la fixation de créance pour l'année 2016 et les majorations pour heures supplémentaires, outre les congés payés y afférents : Il résulte des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. En l'espèce, M. [S] [D] produit les éléments suivants : - un décompte manuscrit établi par ses soins au titre des semaines 5 à 51 de l'année 2015 reprenant le nombre d'heures de travail détaillé pour chacune desdites semaines, duquel il résulte la réalisation sur toute la période d'heures supplémentaires, au-delà de la durée de 35 heures de travail prévue au contrat, - un décompte manuscrit établi par le salarié au titre des semaines 1 à 17 de l'année 2016, - des extraits d'agenda et de rendez vous du 13 janvier au 22 septembre 2017 comprenant un décompte journalier des heures de travail avec mention des heures de début et de fin duquel il ressort que l'appelant finissait régulièrement bien après 18h30 et pouvait même travailler jusqu'à 19h45 (18 et 25 janvier 2017), - de très nombreux mails rédigés tôt le matin ou tard le soir, par M. [D] à destination de clients, d'autres collaborateurs ou salariés avec une copie systématiquement adressée à l'employeur (exemples : 7h14 le 10 avril 2014, 6h17 le 26 mars 2014, 7h04 le 12 novembre 2015, 19h36 le 10 novembre 2915, 19h45 le 6 mars 2017...), - une fiche établie par ses soins avec un décompte journalier des heures de travail pour la période du 13 octobre au 14 novembre 2014, - trois attestations établies par d'anciens collègues de travail faisant état de la réalisation d'heures supplémentaires par M. [D] de la façon suivante «'Il s'investissait beaucoup dans son travail et devait prendre sur son temps de repos du midi, sur son temps personnel (je me souviens avoir du le solliciter en soirée après les heures de travail ou même lorsqu'il était en arrêt maladie et cela sans qu'il ne proteste afin de nous fournir des plans d'exécution, et des plannings de qualité, répondre à nos questions techniques notamment lors du chantier [Localité 6], [Localité 7] et [Localité 8]'» (attestation de [I] [R]), ou encore, faisant état d'une «'présence régulière en dehors des heures de travail classiques pour nous apporter son soutien avec des ouvertures très tôt le matin des visites sur chantier le temps de midi pour faire le point ou livrer des quincailleries manquantes, le soir au bureau pour répondre à nos questions.(...) La société imposait de faire 8h de travail effectif sur chantier'» (attestation de [W] [N]), ou enfin, décrivant la réalisation d'heures supplémentaires non payées avec 11 heures par jour de travail (attestation [F] [Z]). Ainsi, M. [S] [D] présente, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Or, la société TBRC qui n'avait mis en place aucun système de contrôle effectif des heures travaillées, ne verse aux débats aucun élément probant permettant d'établir les horaires de travail réels de M. [D], se contentant d'affirmer l'absence de réalisation d'heures supplémentaires, alors même qu'au regard de ses fonctions de conducteur de travaux, les horaires classiques de chantier ne pouvaient être respectés. Ce constat résulte d'ailleurs des propres pièces de l'employeur et notamment de l'attestation de M. [E] [X], lui-même conducteur de travaux, lequel indique «'Avec la fonction de conducteur de travaux, il n'est pas possible de faire les heures «'usine'» car il y a des rendez vous qui nous sont imposés pour différentes raisons'». De la même façon, il ne peut être valablement soutenu que les heures supplémentaires ont été réalisées à l'insu de la société TBRC, laquelle était destinataire de mails établis par M. [D] en dehors des horaires classiques de travail et avait même autorisé l'intéressé qui s'était vu remettre une clé, de façon dérogatoire par rapport aux autres salariés, à se rendre pendant sa pause déjeuner au sein des locaux de l'entreprise, lui permettant, ainsi, de travailler. Par conséquent, la preuve se trouve rapportée de ce que M. [D] a accompli des heures supplémentaires qui ne lui ont pas été rémunérées. Concernant les heures supplémentaires calculées sur la base des pièces produites : Il résulte des développements repris ci-dessus que l'appelant justifie de la réalisation d'heures supplémentaires qu'il chiffre de façon précise et non remise en cause par l'employeur, pour les semaines 5 à 51 de l'année 2015, pour les semaines 1 à 17 de l'année 2016 et pour les semaines 2 à 38 de l'année 2017. Ainsi, pour cette période, la cour fixe à 8281 euros le montant dû à M. [D] au titre des heures supplémentaires non rémunérées, outre 828 euros au titre des congés payés y afférents. Le jugement entrepris sera, par suite, infirmé sur ce point. - Concernant les heures supplémentaires sollicitées par fixation de créance pour les semaines 18 à 52 de l'année 2016 et les congés payés y afférents : A cet égard, M. [D] qui réclame la somme de 3859 euros au titre des heures supplémentaires de cette période, outre les congés payés y afférents, ne produit aucun décompte détaillé et précis ni aucun élément de nature à démontrer l'existence au cours de cette période d'heures supplémentaires réalisées par ses soins. Par conséquent, cette demande qui n'est fondée sur aucune pièce ne peut prospérer, étant précisé que la cour ne peut procéder par extrapolation et comparaison avec les années antérieures ou postérieures. Le jugement est confirmé sur ce point. - Concernant les majorations pour heures supplémentaires et les congés payés y afférents : Le contrat de travail à durée indéterminée conclu le 1er septembre 2013 entre M. [S] [D] et la société TBRC prévoyait concernant la durée du travail que «La durée collective de travail de l'entreprise est fixée à 35 heures hebdomadaires par l'attribution sur une période de 4 semaines d'une ou plusieurs journées ou demi- journées de repos équivalent au nombre d'heures effectuées au-delà de 35 heures et ce conformément aux dispositions de l'article L212-9, 1 du code du travail'». Or, il résulte des pièces produites ainsi que des bulletins de salaire versés que l'employeur a attribué des RTT à l'appelant sur l'année et non sur la période de 4 semaines prévue contractuellement, de sorte que le dispositif d'aménagement du temps de travail n'est pas valable et doit donner lieu à application du régime légal et donc d'une majoration de 25% sur les heures de RTT qui constituent en réalité des heures supplémentaires, ce conformément au décompte d'heures de RTT versé aux débats par la société TBRC. La cour fixe, par suite, à 2741 euros le montant desdites majorations, outre 274 euros au titre des congés payés y afférents. Le jugement entrepris est infirmé sur ce point. Sur le rappel de salaire au titre de la non-fourniture de travail à hauteur de 35 heures : M. [S] [D] soutient que le défaut de validité du système d'aménagement du temps de travail mis en oeuvre par la société TBRC et l'application subséquente du régime légal doivent conduire également à un rappel de salaire au cours des semaines où le salarié ne s'est pas vu fournir du travail à hauteur de 35 heures, compte tenu de la mise en RTT durant plusieurs jours consécutifs pouvant aller jusqu'à 5 jours. Néanmoins, il n'est pas contesté que l'employeur a placé le salarié en RTT et que, dans ce cadre, celui-ci a donc perçu une rémunération et n'a donc connu aucune perte salariale. Dès lors, cette demande liée au placement d'office de M. [D] en RTT ne peut se résoudre, en réalité, qu'en dommages et intérêts et non en paiement d'un salaire déjà perçu. Or, aucune demande de dommages et intérêts n'est sollicitée par l'intéressé, lequel ne justifie pas non plus du préjudice réel subi. Cette demande est rejetée ainsi que les congés payés y afférents et le jugement entrepris est confirmé sur ce point. Sur les contreparties obligatoires en repos : Il résulte des articles L.3121-11, L.3121-22 du code du travail, dans leur rédaction issue de la loi 2008-789 du 20 août 2008 qu'en plus des majorations prévues en contrepartie des heures supplémentaires, les salariés ont droit à une contrepartie obligatoire en repos pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel. Le salarié qui n'a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de repos compensateur, a droit à l'indemnisation du préjudice subi, laquelle comporte le montant d'une indemnité calculée comme si le salarié avait pris son repos, auquel s'ajoute le montant de l'indemnité de congé payé. Compte tenu de l'application de la convention collective nationale du bâtiment à la relation de travail entre M. [S] [D] et la société TBRC, la contrepartie obligatoire en repos est due pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel de 180 heures. En l'espèce, compte tenu du nombre d'heures supplémentaires retenues et de la prise en compte des RTT de 35 heures à 39 heures en heures supplémentaires, il est établi que le salarié a dépassé le contingent annuel d'heures supplémentaires en 2015, 2016 et 2017. Faute de disposition conventionnelle spécifique et compte tenu des dispositions supplétives de l'article L3121-38 du code du travail, la contrepartie obligatoire sous forme de repos est fixée à 50% des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel pour les entreprises de 20 salariés au plus et à 100% pour les entreprises de plus de 20 salariés. Il n'est pas contesté l'application du taux de 50%. La cour fixe, par suite, à 3217 euros le montant dû au salarié au titre de la contrepartie obligatoire en repos, outre 321 euros au titre des congés payés y afférents. Le jugement entrepris est infirmé sur ce point. Sur le non-respect des durées maximales de travail : Conformément aux dispositions de l'article L3121-34 du code du travail devenu L3121-18 suite à la loi du 8 août 2016, la durée quotidienne du travail effectif par salarié ne peut excéder dix heures, sauf dérogations accordées dans des conditions déterminées par décret. L'article L3121-35 du même code devenu L3121-20 et -21 prévoit, en outre, qu'au cours d'une même semaine, la durée du travail ne peut excéder 48 heures sauf en cas de circonstances exceptionnelles et pendant une période limitée. Il résulte des développements repris ci-dessus et notamment des heures supplémentaires retenues comme non payées au salarié mais également des décomptes journaliers et hebdomadaires produits que la société TBRC n'a pas toujours respecté les durées maximales de travail à l'égard de M. [S] [D]. Ainsi, à titre d'exemple, la durée maximale hebdomadaire de travail de 48 heures a été dépassée au cours des semaines 39 et 45 de l'année 2015, ou encore de la semaine 20 en 2017. De la même façon, la durée maximale journalière de travail de 10 heures a également été dépassée notamment les semaines 21, 22 et 23 de l'année 2015, la semaine 2 de l'année 2016 et les semaines 9 et 10 de l'année 2017. Le seul constat du dépassement de la durée maximale de travail ouvre droit à réparation, causant nécessairement un préjudice au salarié qui y a été soumis. Par conséquent, l'employeur est condamné à payer à M. [D] 500 euros à titre de dommages et intérêts à cet égard. Le jugement entrepris est infirmé sur ce point. Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail : Le juge prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur en cas de manquements suffisamment graves de ce dernier à ses obligations, de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail. La résiliation judiciaire du contrat de travail produit les effets d'un licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse avec toutes ses conséquences de droit. En l'espèce, il résulte des développements repris ci-dessus que M. [S] [D] a accompli des heures supplémentaires lesquelles ne lui ont pas été rémunérées et ont donné lieu à un dépassement des durées maximales de travail, ce sans bénéficier de contreparties obligatoires en repos. Ces faits constituent à eux seuls des manquements graves de la société TBRC ayant fait obstacle à la poursuite du contrat de travail. M. [S] [D] soutient également avoir été victime de faits de harcèlement moral. Aux termes de l'article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir des agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. En application de l'article L. 1154-1 du même code, lorsque le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement moral, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs, étrangers à tout harcèlement. Il résulte de ces dispositions que, pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer ou laissent supposer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L. 1152-1 du code du travail. Dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. A l'appui de ses prétentions, M. [S] [D] verse aux débats les éléments suivants : - un mail établi par ses soins à destination de l'employeur en date du 23 octobre 2017 au terme duquel il fait état de ses mises en récupération intempestives et régulières et du défaut de fourniture de travail :«'depuis mon arrêt maladie et le fait que je vous ai rappelé que vous me deviez de nombreuses heures supplémentaires, vous ne me donnez quasiment plus de travail et me positionnez sans arrêt en récupération. Parfois même du jour au lendemain, sans mon accord vous modifiez unilatéralement mon planning sans arrêt. Encore ce midi, de retour d'une visite de chantier, vous m'indiquez que je suis en récupération cet après midi et demain après midi. (') Je suis de plus en plus isolé et écarté de l'entreprise. Je ne peux planifier aucune action ou travail concret sur les quelques demi-journées ou vous me laissez travailler. Mon état de santé est de plus en plus impacté par cette situation'», - les courriers établis par l'employeur en date des 25 octobre et 14 novembre 2017 (qualifiés de sanctions et annulées par le présent arrêt) au terme desquels celui-ci lui reproche d'avoir sollicité le paiement d'heures supplémentaires, en conteste la réalité, admet que, depuis cette réclamation, le salarié est placé régulièrement en «'récupération'» afin de compenser, et indique qu'il respectera désormais un délai de prévenance d'une semaine, - les différents arrêts de travail dont il a fait l'objet à compter du 6 novembre 2017 et jusqu'à son licenciement, en raison d'un état dépressif réactionnel, outre les ordonnances du Dr [Y] lui prescrivant un anti-dépresseur, - un certificat médical établi par le Dr [T] [L], psychiatre, du 29 mai 2018 lequel fait état de troubles de l'adaptation avec perturbations émotionnelles évoluant depuis le mois de novembre 2017 en lien avec des difficultés professionnelles ayant conduit M. [D] à se replier sur lui même et nécessitant une éviction du milieu professionnel vers une inaptitude («'le replonger dans le milieu anxiogène que constitue son travail est le gage d'une rechute'»), - un certificat médical établi par Mme [J] [C], psychologue, le 23 janvier 2017 (mais en réalité 2018) laquelle évoque un épisode dépressif majeur consécutif à une situation de harcèlement professionnel caractérisé lié «'à une problématique relationnelle et de management délétère d'après ses dires'», - une attestation établie par M. [I] [R] lequel indique qu'entre septembre et décembre 2017, M. [D] était très peu présent sur les chantiers, ce qui «'se ressentait sur l'avancement du travail nous étions quelques peu perdus'» ; - des échanges de mails et une attestation de restitution de véhicule professionnel établis courant décembre 2017, alors que le salarié se trouvait en arrêt maladie, - des attestations établies par d'anciens salariés et collègues de travail de M. [D] (notamment MM. [B] [K] et [W] [N] ) lesquels font état de la qualité du travail accompli par l'appelant, de son investissement et de sa charge de travail le conduisant à accomplir des heures supplémentaires. Il résulte, par suite, de ces éléments pris dans leur ensemble, que M. [S] [D] rapporte la preuve de faits matériellement établis qui permettent de présumer ou laissent supposer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L. 1152-1 du code du travail. De son côté, la société TBRC à qui il incombe de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs, étrangers à tout harcèlement, se prévaut de ce que M. [D] ne disposait d'aucun véhicule de fonction, que les courriers adressés par l'employeur les 25 octobre et 14 novembre 2017 ne constituent pas des sanctions, que le salarié s'est toujours vu confier du travail et que les récupérations dont il a fait l'objet sont consécutives aux heures supplémentaires dont il a fait état. Néanmoins, il s'évince des différents développements repris au travers des demandes formulées par M. [S] [D] que celui-ci s'est fait retirer à tort son véhicule de fonction, alors qu'il se trouvait en arrêt maladie, et s'est vu notifier des sanctions disciplinaires injustifiées au moyen de deux courriers des 25 octobre et 14 novembre 2017, la société TBRC lui reprochant notamment d'avoir réclamé le paiement de ses heures supplémentaires. Par ailleurs, l'employeur ne démontre pas avoir mis en place un système légal et pérenne de récupération par M. [D] de ses heures supplémentaires, lequel s'est, ainsi, vu imposer des récupérations multiples sur une très courte période, sans délai de prévenance (ce que ne conteste pas la société TBRC en faisant état désormais d'un délai de prévenance d'une semaine) et alors qu'auparavant, cette pratique de récupération n'avait pas cours. Cette attitude de l'employeur a, par suite, mis à mal le travail d'équipe que l'appelant se devait de mener comme en atteste notamment un des salariés avec lequel il travaillait. En outre, l'employeur en recourant de façon excessive à des récupérations multiples et répétées dans un délai particulièrement court, parfois même par demi-journées ne justifie pas non plus avoir continué à confier à M. [D] du travail de façon constante, à partir du moment où ce dernier s'est plaint de ses conditions de travail. Enfin, ces décisions prises par l'employeur sont intervenues alors même que M. [S] [D] avait adressé à ce dernier un courrier électronique doublé d'une lettre recommandé en octobre 2017 faisant part de son mal-être au travail et des conséquences importantes sur son état de santé, la société TBRC allant même jusqu'à contester la réalité de cet état de santé dans son courrier du 25 octobre 2017 («'en ce qui concerne votre état de santé, nous ne comprenons pas puisqu'au contraire nous allégeons votre charge de travail'»). Par conséquent, au regard des éléments produits pris dans leur ensemble, l'employeur ne prouve pas que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs de harcèlement. Il ne démontre pas non plus que ses décisions étaient justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le harcèlement moral subi par M. [S] [D] est donc établi. L'employeur a, par conséquent, gravement manqué à ses obligations à l'égard de M. [D] ce qui a empêché la poursuite de son contrat de travail et justifie le prononcé de la résiliation judiciaire dudit contrat aux torts de l'employeur laquelle produit les effets d'un licenciement nul compte tenu des faits de harcèlement moral subis. La date d'effet de cette résiliation judiciaire doit, en outre, être fixée au jour du licenciement du 19 juillet 2018. Sur le salaire moyen, les conséquences du licenciement nul et l'indemnité compensatrice de préavis : - Sur le salaire moyen : Le salaire moyen doit réintégrer, non seulement l'avantage en nature, mais également les heures supplémentaires et majorations pour heures supplémentaires de la période de référence justement fixées à 3063,50 euros sur 12 mois. La cour fixe, par suite, ce salaire mensuel moyen à 3543,22 euros. - Sur les dommages et intérêts pour licenciement nul : Conformément aux dispositions de l'article L1235-3-1 du code du travail, Le salarié dont le licenciement est nul et qui ne demande pas sa réintégration a droit à une indemnité réparant intégralement le préjudice résultant du caractère illicite du licenciement, dont le montant ne peut être inférieur au salaire des six derniers mois, ce qui est sollicité par M. [S] [D]. En considération de sa situation particulière, notamment de son âge (pour être né le 7 novembre 1979) et de son ancienneté au moment de la rupture (compte tenu de l'entrée au service de la société TBRC à compter du 10 juin 2013), des circonstances du licenciement, du salaire mensuel (3543,22 euros), de la période de chômage ayant suivi la perte d'emploi puis de la reprise d'une activité professionnelle par création d'entreprise, il y a lieu de condamner la société intimée à verser à M. [S] [D] 21 259 euros à titre d'indemnité pour licenciement nul. - Sur le préavis : Le salarié déclaré inapte à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment ne peut prétendre à une indemnité compensatrice de préavis. L'indemnité de préavis est, toutefois, due au salarié dont le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse notamment lorsque l'employeur est responsable, par ces manquements, de l'inexécution de ce préavis. En l'espèce, il résulte des développements repris ci-dessus que le licenciement pour inaptitude de M. [S] [D] est nul pour être intervenu dans un contexte de harcèlement moral, de sorte que ce dernier a droit au paiement d'une indemnité compensatrice de préavis de trois mois, conformément aux dispositions de la convention collective applicable. L'employeur est, par conséquent, condamné à payer à l'appelant 10 629 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre 1062 euros au titre des congés payés y afférents. Sur le travail dissimulé : La dissimulation d'emploi salarié prévue par l'article L. 8221-5 2°du code du travail n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué. Le caractère intentionnel ne peut pas se déduire de la seule absence de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie. En l'espèce, il n'est pas démontré que la société TBRC a, de manière intentionnelle, mentionné sur les bulletins de salaire de M. [S] [D] un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué. Le jugement déféré qui a débouté M. [S] [D] de sa demande indemnitaire au titre du travail dissimulé est donc confirmé. Sur le non-respect de l'obligation de sécurité relative à l'amiante : Aux termes de l'article L. 4121-1 du code du travail, l'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Ces mesures comprennent : 1° Des actions de prévention des risques professionnels, y compris ceux mentionnés à l'article L. 4161-1 ; 2° Des actions d'information et de formation ; 3° La mise en place d'une organisation et de moyens adaptés. L'employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes. L'obligation générale de sécurité se traduit, ainsi, par un principe de prévention au titre duquel les équipements de travail doivent être équipés, installés, utilisés, réglés et maintenus de manière à préserver la santé et la sécurité des travailleurs . Respecte l'obligation de sécurité, l'employeur qui justifie avoir pris toutes les mesures de prévention prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail (actions de prévention, d'information, de formation...). En l'espèce, M. [S] [D] produit le témoignage de deux anciens collègues de travail. M. [W] [N] qui indique avoir travaillé pour l'employeur, de janvier 2015 à novembre 2016, atteste de la façon suivante : «Il nous est arrivé de travailler sur des chantiers en contact avec de l'amiante sans qu'aucune disposition de protection de la santé ne soit prise. J'ai le souvenir d'un chantier de dépose d'anciennes plaques fibro-ciment pour un garage pour mettre un bac en acier (ex : [Localité 5]) où M. [D] nous a rendu visite, s'étonnant même que l'entreprise ait accepté de faire ce travail en sous-oeuvre pendant que les désamianteurs travaillaient sur le toit en plaque d'amiante ([Localité 9])'». De la même façon, M. [F] [Z], salarié de l'entreprise de janvier à décembre 2015 employé au sein de l'équipe de M. [D] indique avoir travaillé, sur un chantier de dépose d'amiante à [Localité 5], sans aucune protection donnée par l'entreprise telle que combinaison , masque, gants et avoir oeuvré au renforcement d'une charpente à [Localité 9] en sous toiture et alors que des désamianteurs travaillait au dessus, ce sans aucun équipement adapté. Ces attestations démontrent, ainsi, que M. [D] a été ponctuellement et à deux reprises, en contact avec de l'amiante sans bénéficier de l'équipement adapté à la manipulation de cette matière. Or, alors que des éléments précis sont apportés par le salarié concernant deux chantiers nommément désignés, la société TBRC ne fournit aucune explication ni aucun élément de nature à démontrer qu'elle a respecté son obligation de prévention lors de ces chantiers impliquant le contact avec l'amiante, en remettant à ses salariés des équipements de travail adaptés. Dans ces conditions, la société TBRC ne démontre pas le respect de son obligation de sécurité relative à l'amiante et est condamnée à payer à M. [S] [D] , au titre de cette exposition ponctuelle, 1000 euros à titre de dommages et intérêts. Sur les autres demandes : Les dispositions afférentes aux dépens et à l'indemnité procédurale de première instance sont confirmées. Succombant à l'instance, la société TBRC est condamnée aux dépens d'appel ainsi qu'à verser à M. [S] [D] 2000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS : La cour statuant publiquement, par arrêt contradictoire, INFIRME le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Cambrai du 30 janvier 2020, sauf en ce qu'il a dit la convention nationale du bâtiment applicable à la relation de travail, en ce qu'il a débouté M. [S] [D] de sa demande au titre des congés payés sur indemnité pour retrait du véhicule, de sa demande au titre du travail dissimulé, en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande de fixation de créance pour 2016 ainsi que des congés payés y afférents, en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande de rappel de salaire pour non fourniture de travail à hauteur de 35 heures, outre les congés payés y afférents et en ce qu'il a condamné la société TBRC aux dépens de première instance ainsi qu'au paiement à M. [S] [D] d'une indemnité procédurale de 1000 euros et en ce qu'il a débouté la société TBRC de sa demande au titre des frais irrépétibles ; STATUANT A NOUVEAU ET Y AJOUTANT, FIXE le salaire de base de M. [S] [D] à la somme de 3287,93 euros brut mensuels ; FIXE le salaire moyen de M. [S] [D] à la somme de 3543,22 euros brut mensuels ; ANNULE les sanctions disciplinaires des 25 octobre et 14 novembre 2017 ; PRONONCE la résiliation judiciaire du contrat de travail conclu entre M. [S] [D] et la société SARL TRAITEMENT DES BOIS RESTAURATION DE CHARPENTE (TBRC) à compter du 19 juillet 2018; DIT que cette résiliation judiciaire produit les effets d'un licenciement nul ; CONDAMNE la société SARL TRAITEMENT DES BOIS RESTAURATION DE CHARPENTE (TRBC) au paiement à M. [S] [D] de : -500 euros à titre de dommages et intérêts pour absence d'information sur la convention collective légalement applicable, -500 euros à titre de dommages et intérêts pour perte de chance de bénéficier de jours de congés payés pour ancienneté dans une future entreprise du bâtiment, -1332 euros à titre d'indemnité pour retrait du véhicule, -8281 euros au titre des heures supplémentaires, -828 euros au titre des congés payés y afférents, -2741 euros au titre des majorations pour heures supplémentaires, -274 euros au titre des congés payés y afférents, -500 euros à titre de dommages et intérêts pour dépassement des durées maximales du travail, -3217 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos, -321 euros au titre des congés payés y afférents, -10 629 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, -1062 euros au titre des congés payés y afférents, -1000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité relative à l'amiante, -21 259 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul ; CONDAMNE la société SARL TRAITEMENT DES BOIS RESTAURATION DE CHARPENTE (TBRC) aux dépens d'appel ainsi qu'à payer à M. [S] [D] 2000 euros au titre des frais irrépétibles exposés ; DEBOUTE les parties de leurs demandes plus amples et contraires ; LE GREFFIER Cindy LEPERRE LE PRESIDENT Pierre NOUBEL