Cour d'appel, 08 février 2023. 22/04764

Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 5 - Chambre 6 ARRET DU 08 FEVRIER 2023 (n° ,7 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 22/04764 - N° Portalis 35L7-V-B7G-CFM4G Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 10 Septembre 2021 -Juge de la mise en état d'AUXERRE - RG n° 20/00242 APPELANTE BANQUE POPULAIRE BOURGOGNE FRANCHE-COMTE immatriculée au RCS de DIJON sous le n° 542 820 352, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège [Adresse 2] [Localité 4] Représentée par Me Alain THUAULT de la SCP S.C.P. THUAULT-FERRARIS-CORNU, avocat au barreau D'AUXERRE INTIMES Madame [M] [R] [K] née le [Date naissance 1]1966 à [Localité 8] (89) de nationalité française [Adresse 5] [Localité 9] Monsieur [Y] [U] [P] né le [Date naissance 1]1967 à [Localité 10] (58) de nationalité française, [Adresse 3] [Localité 8] S.A.R.L. SOCIETE FINANCIERE ET D'EXPLOITATION [P] immatriculée au RCS de Auxerre sous le n° 452.292.394, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège agissant poursuites et diligences de son gérant y domicilié en cette qualité. [Adresse 6] [Localité 7] Représentés par Me Marie-catherine VIGNES de la SCP SCP GALLAND VIGNES, avocat au barreau de PARIS, toque : L0010, avocat postulant ayant pour avocat plaidant Me Jean-Hugues CHAUMARD COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 12 Décembre 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant M. Vincent BRAUD, Président, et MME Pascale SAPPEY-GUESDON, Conseillère. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de : M.Marc BAILLY, Président de chambre M. Vincent BRAUD, Président,chargé du rapport MME Pascale SAPPEY-GUESDON, Conseillère Greffier, lors des débats : Madame Anaïs DECEBAL ARRET : - CONTRADICTOIRE - par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par M.Marc BAILLY, Président de chambre et par Anaïs DECEBAL, Greffière, présente lors de la mise à disposition. * * * La société Banque Populaire Bourgogne Franche-Comté a, par actes en date des 16, 24 et 27 avril 2020 assigné la société Financière et d'Exploitation [P] -Sofiex- - à laquelle elle avait consenti un prêt de la somme de 270 000 euros le 27 avril 2004 - notamment garanti par le nantissement du fonds de commerce de boulangerie acquis au moyen du crédit stipulé mobilisable en cas de cession - et ses associés, M. [Y] [P] et Mme [M] [K] épouse [P], qui avaient consenti des cautionnements, devant le tribunal de grande instance d'Auxerre. La société [P] a procédé, par acte sous seing privé rédigé par Maître [H], alors avocat au barreau de Lyon, et M. [I] du 8 août 2007, à la cession du fonds de commerce de boulangerie ainsi financé à M. [O] [L] pour la somme de 300 000 euros avec publication du Bodacc le 17 décembre 2008. Un litige est né du paiement du prix de cession - qui n'a pas été perçu ni par les cédants ni par la banque non plus qu'elle n'a pu mettre en oeuvre son nantissement- et Maître [H], rédacteur de l'acte a été condamné pénalement pour abus de confiance. La banque a également assigné l'assureur de Maître [H], assurant le barreau de Lyon, la société Covea Caution aux droits de laquelle viennent les sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurance Mutuelle, aux fins de communication du protocole de transaction conclu avec les époux [P] en leurs qualités de cédants puisque la banque a exposé que ce n'est qu'à compter de la connaissance de cet accord qu'elle a su que la société Sofiex et les époux [P], en dépit du non paiement initial de la cession, avaient été indemnisés à hauteur des sommes de 308 000 pour la première et de 30 000 pour les associés, sans toutefois qu'ils ne s'acquittent des sommes dues au titre du prêt envers elle. Par ordonnance du juge de la mise en état du tribunal judiciaire d'Auxerre du 20 novembre 2020, les assureurs ont été condamnés à communiquer le protocole d'accord qui a été porté à la connaissance de la banque le 2 décembre suivant. Ensuite saisi par les époux [P] et la société Financière et d'Exploitation [P], le juge de la mise en état, par une nouvelle ordonnance en date du 10 septembre 2021, a déclaré l'action de la banque prescrite et dit n'y avoir lieu à condamnation au titre des frais irrépétibles aux motifs essentiels que la banque disposait d'une action conventionnelle en recouvrement des sommes dues au titre du prêt à tout le moins depuis la publication de la cession du fonds de commerce du 17 décembre 2008, qu'elle pouvait avoir connaissance de l'existence de la transaction avec l'assureur intervenue le 15 février 2013 à raison de sa qualité de partie civile dans la procédure pénale, les consorts [P] s'étant désisté de leur demandes en qualités de parties civiles et qu'elle ne peut faire reporter le délai de prescription à raison du litige sur le paiement du prix sans exécution de son nantissement sous couvert d'une demande, nécessairement subsidiaire, en raison de leur enrichissement sans cause. La Banque Populaire a interjeté une première fois appel de l'ordonnance par déclaration en date du 28 décembre 2021 mentionnant : 'objet/portée de l'appel : Appel total', et ce, à l'encontre des seuls M. [Y] [P], Mme [M] [K] épouse [P] et de la société Financière et d'Exploitation [P] puisqu'elle indique s'être désistée de ses demandes à l'égard des assureurs en première instance à la suite de la communication du protocole transactionnel. La Banque Populaire a interjeté un second appel, le 1er mars 2022, mentionnant expressément les chefs critiqués du jugement. Par conclusions en date du 28 février 2022, les époux [P] et la société éponyme ont sollicité de la cour, à titre principal, qu'elle dise le premier appel dépourvu d'effet dévolutif sur le fondement de l'article 562 du code de procédure civile et, subsidiairement, qu'elle confirme l'ordonnance entreprise. Par conclusions du 13 avril 2022, la Banque Populaire a sollicité la jonction avec l'instance du second appel, la reconnaissance de la recevabilité du premier, du caractère fondé du second et l'infirmation de l'ordonnance entreprise. Dans l'instance introduite par le second appel, les consorts [P] ont saisi le président de la chambre de conclusions d'incident tendant à voir déclarer ce second appel irrecevable à raison du premier encore instruit, et ce par application de l'article 546 du code de procédure civile. Par bulletin, l'affaire a été convoquée devant le conseiller de la mise en état puis cette convocation a été annulée et la jonction entre les affaires a été ordonnée le 10 mai 2022, la connaissance des affaires, jointes, étant soumise à la cour d'appel. Par leurs dernières conclusions en date du 15 septembre 2002, la société Financière et d'Exploitation [P], M. [Y] [P] et Mme [M] [K] épouse [P] expliquent : - que le premier appel est dépourvu d'effet dévolutif en vertu de l'article 562 du code de procédure civile pour ne pas mentionner les chefs du jugement expressément critiqués, - qu'instruits, de droit, sous le régime de l'article 905 du code de procédure civile, les instances ne pouvaient être jointes, qu'en tout état de cause la jonction ne créée pas d'instance unique, que le second appel ne pouvait régulariser le premier que pour autant qu'il ait été formé dans le délai pour conclure, ce qui n'est pas le cas en l'espèce puisque ledit délai pour conclure dans le cadre du premier appel expirait, en vertu de l'article 905 du code de procédure civile le 28 février 2022, - que le second appel est irrecevable en vertu de l'article 546 du code de procédure civile faute pour son auteur d'intérêts à l'interjeter à raison du premier appel encore pendant, - subsidiairement, que l'ordonnance entreprise doit être confirmée dès lors que la banque a été inactive puis le premier impayé du prêt en 2007, depuis la cessation de l'activité de la Sofiex en 2007 et la publication de la cession en décembre 2008, qu'elle peut invoquer sa qualité d'appauvrie au sens de l'article 1303-3 du code civil sans être prescrite puisqu'elle a connaissance du remboursement de son débiteur depuis l'arrêt rendu en mars 2014 et que le protocole de 2013 ne vaut nullement reconnaissance de tette à son égard, de sorte qu'ils demandent à la cour de statuer ainsi : - dire que la déclaration d'appel du 28 décembre 2021 n'emporte aucun effet dévolutif, - juger que la déclaration d'appel du 1er mars 2022 ne peut réparer celle du 28 décembre 2021 faute d'avoir été régularisée dans le délai pour conclure, et en conséquence dire l'appel irrecevable, - subsidiairement, confirmer l'ordonnance entreprise et débouter la banque de toutes ses demandes, - condamner la Banque Populaire à leur payer la somme de 3 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile. Par ses dernières conclusions en date du 14 septembre 2021, la société Banque Populaire Bourgogne Franche-Comté fait valoir : - que dès lors que l'ordonnance entreprise n'a statué que sur la fin de non recevoir tirée de la prescription, il ne saurait être tiré du défaut de mention des chefs critiqués du jugement que le premier appel est irrecevable, les intimés ne pouvant se méprendre sur sa portée et le litige étant indivisible, que la mention des chefs de l'ordonnance est superfétatoire et que son exigence à peine de privation d'effet dévolutif de l'appel contreviendrait à l'accès à la voie de recours prévue au sens de l'article 6 de la CEDH, et qu'il en serait de même pour la prétendue irrecevable du second appel sans aucun fondement juridique autre que prétorien, - subsidiairement, que la jurisprudence selon laquelle un second appel est irrecevable dès lors que le premier n'a pas fait l'objet d'une caducité ne saurait être transposée à l'espèce où il s'agit d'une régularisation de l'appel, le second faisant corps avec le premier, que le délai de régularisation prévu par la Cour de cassation -extra legem - ne peut faire échec au délai d'appel prévu par les textes et qu'en l'absence de signification de l'ordonnance, le second appel ne saurait être déclaré tardif, que si la cour devait priver le premier appel d'effet dévolutif, aucun texte ne l'empêche de former le second puisque le premier ne serait ni déclaré caduc ni irrecevable, - que l'ordonnance entreprise mérite infirmation puisque la prescription n'a couru qu'à compter de sa connaissance de la transaction entre les assureurs et les époux [P] dont la communication a été obtenue le 2 décembre 2020 et en dépit de laquelle ces derniers, nécessairement de mauvaise foi, ne se sont pas acquittés des sommes dues au titre du prêt garanti par le nantissement alors qu'ils ont été indemnisés du prix de la cession du fonds de commerce : '- DIRE le premier appel recevable en ce qu'il vise l'unique chef de jugement et est de ce fait indivisible, et rejeter le moyen tiré de l'absence d'effet dévolutif de ce recours. -A titre subsidiaire, Dire recevable le second appel en ce qu'il régularise le précédent, et statuant à nouveau -INFIRMER l'ordonnance dont appel, en ce qu'elle a accueilli l'exception de prescription soulevée par les consorts [P] - [K] et la société SOFIEX [P]. -RENVOYER cause et partie devant le premier juge pour qu'il statue au fond. -DIRE que les dépens suivront ceux de l'instance au fond. -DEBOUTER les intimés de toute conclusion et demande contraire.' MOTIFS Sur la procédure Il doit d'abord être précisé qu'il est constant que le délai d'appel de l'ordonnance entreprise n'a pas couru puisqu'elle n'a pas été signifiée. Il n'est pas contesté que la cour d'appel est seule compétente pour sa prononcer sur l'effet dévolutif de l'appel au regard des dispositions de l'article 562 du code de procédure civile. S'il est exact que le président ou le magistrat délégué par lui est compétent pour statuer sur la recevabilité d'un appel soumis au circuit dit court de l'article 905 du code de procédure civile, la cour d'appel, qui dispose au demeurant de la faculté prévue à l'article 914 alinéa 2 in fine qui dispose que 'la cour d'appel peut, d'office, relever la fin de non-recevoir tirée de l'irrecevablité de l'appel ou de la caducité de celui-ci', peut également statuer, étant ajouté que c'est à juste titre que les consorts [P] font valoir que cette jonction ne créé pas d'instance unique entre celles nées de chacun des deux appels. S'agissant de l'effet dévolutif de la première déclaration d'appel au regard de l'article 562 du code de procédure civile, il est constant qu'elle ne mentionne pas les chefs critiqués du jugement, que la nullité de l'ordonnance n'est pas poursuivie et que, contrairement à ce que soutient la Banque Populaire sans le motiver, le litige n'est pas indivisible au sens de cette disposition. En conséquence, sans dénaturer la déclaration d'appel et sans méconnaître les dispositions de l'article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales notamment au regard des exigences d'une bonne administration de la justice, de la prévisibilité de la règle et de la soumission de la procédure litigieuse à la représentation obligatoire, il y a lieu de juger que la première déclaration d'appel n'a emporté aucun effet dévolutif et que la cour n'est, en conséquence, saisie par elle d'aucun chef du dispositif du jugement. La seconde déclaration d'appel du 1er mars 2022, formée dans le délai de l'appel mais postérieurement à l'expiration du délai pour conclure du chef de la première qui expirait le 28 février 2022, mentionne expressément tous les chefs de l'ordonnance comme étant critiqués. Contrairement à ce que soutiennent les consorts [P], si la seconde déclaration d'appel ne peut régulariser, selon la seule jurisprudence, la nullité de la première au sens de l'article 901 4° du code de procédure civile pour être postérieure au délai pour conclure de la première, elle n'est pas pour autant irrecevable et conserve son propre effet autonome, dès lors que le délai d'appel lui-même n'a jamais couru. En effet, s'il ressort de l'article 546 du code de procédure civile - subordonnant le droit d'appel d'une partie à son intérêt de l'interjeter -, qu'est irrecevable le second appel, faute d'intérêt pour son auteur à former un appel dirigé contre le même jugement entre les mêmes parties, tel n'est le cas que lorsque le premier appel a régulièrement saisi la cour, ce qui n'est pas le cas d'une déclaration d'appel privée d'effet dévolutif comme en l'espèce. En conséquence, il y a lieu de rejeter la fin de non recevoir opposée par les consorts [P] au second appel. Sur la prescription En vertu, respectivement des articles L110-4 du code de commerce et 2224 du code civil, la prescription de l'action d'une banque prêteuse de deniers à l'égard de l'emprunteur et des cautions du prêt est de cinq années à compter du moment où elle a connaissance des faits lui permettant de l'exercer c'est à dire de la date de chaque échéance impayée non régularisée puisqu'il s'agit d'une dette payable par terme périodique et de l'exigibilité pour le capital. Or, il résulte des explications constantes des parties que le prêt a connu son premier impayé depuis le mois de novembre 2007 et que la publication de la cession du fonds de commerce est le 17 décembre 2008, ces deux événements étant expressément stipulés comme cause d'exigibilité anticipée du prêt par le contrat. Si cette exigibilité anticipée prononcée par la banque n'est pas objectivée notamment par un courrier se prévalant de la déchéance du terme, il y a lieu de rappeler que le prêt était stipulé remboursable en 7 ans et, en conséquence, était intégralement échus le 15 mars 2011, de sorte que l'action en recouvrement était prescrite, pour la totalité de la créance, le 15 mars 2016. C'est donc à juste titre que l'ordonnance entreprise a jugé l'action en paiement en exécution du contrat de prêt et des cautionnements, introduite par l'assignation délivrée aux mois d'avril 2020, irrecevable comme prescrite. La Banque Populaire fait valoir : - que la société Sofiex et les consorts [P] avaient exposé que la première n'avait pas été payée du prix de la cession et qu'ils s'étaient engagés aux côtés de la banque dans la voie pénale, se constituant partie civile avant de se désister, - que c'est la raison pour laquelle, elle a répugné à les assigner puisqu'ils pouvaient lui opposer la force majeure, - que si elle avait eu connaissance d'un accord de ceux-ci avec la société alors Covea Caution, elle ignorait que l'assureur les avaient indemnisés de la totalité du prix de cession au mépris de son nantissement qui garantissait le paiement de sa créance, ce qu'elle n'a appris qu'en prenant connaissance du protocole, - que 'le point de départ de l'action de la banque, dont la cause est, non pas le défaut de paiement de sa créance par les époux [P], mais le détournement frauduleux de son privilège de nantissement, n'a jamais existé', - que ce n'est qu'une fois qu'elle a pris connaissance de la teneur du protocole avec l'assurance qu'elle a découvert la retenue de la totalité du prix de cession et qu'elle n'a pu agir qu'à compter de la connaissance de cette fraude, que le dit protocole était occulte également parce qu'il renfermait une reconnaissance de sa créance par les débiteurs interruptive de prescription puisqu'il mentionne qu'ils feront leur affaire de tout recours de tiers sans pouvoir se retourner contre l'assureur. C'est toutefois encore à juste titre que l'ordonnance relève que l'action de in rem verso à raison d'un enrichissement sans cause ne peut être admise pour suppléer à une autre action que la personne ne peut intenter par suite d'une prescription. La banque ne peut utilement faire valoir que son action n'est pas fondée sur sa créance conventionnelle et sur les cautionnements alors qu'elle était libre d'en poursuivre le recouvrement dans les conditions dites ci-dessus -, et ce, sans que le non paiement du prix aux vendeurs ne constitue en rien une force majeure puisque même l'impécuniosité ne l'est pas et qu'il ne s'agit pas d'un événement imprévisible - en prenant prétexte du mépris de son nantissement, qui n'est qu'une garantie accessoire à la dite créance et dont l'inefficacité ne compromet pas son droit d'obtenir une condamnation. La préservation des droits de l'assureur dans le protocole - dont la banque, qui n'y est pas partie, ne peut se prévaloir - qui mentionne que les époux [P] et la société Sofiex feront leur affaire de tout recours de tiers, ne constitue en rien une reconnaissance de dette de la banque comme l'a jugé l'ordonnance, étant ajouté que plus de cinq années se sont écoulées entre ledit protocole et l'assignation. Enfin, c'est encore à juste titre que l'ordonnance relève, à supposer même que l'action intentée par la banque puisse prospérer, qu'elle devrait être déclarée prescrite puisqu'il ressort de ses explications qu'elle a eu connaissance, dès 2013, de l'existence d'un accord entre les cédants et l'assureur qui a eu pour effet, avant le jugement correctionnel du 21 juin 2013, de l'abandon de leur action en qualité de parties civiles, qu'elle était donc en mesure d'en obtenir communication par voie judiciaire, étant ajouté qu'en tout état de cause, elle était en mesure d'agir elle-même contre l'assureur. En conséquence, dans le cadre du second appel recevable, il y a lieu de confirmer l'ordonnance en toutes ses dispositions, de condamné la société Banque Populaire Bourgogne Franche-Comté aux dépens, l'équité commandant toutefois de ne pas prononcer de condamnation au titre des frais irrépétibles. PAR CES MOTIFS La cour, statuant publiquement et contradictoirement, JUGE que la déclaration d'appel du 28 décembre 2021 enregistrée sous le n° de RG 22/00449 est privée de tout effet dévolutif et dit la cour non saisie de l'appel du chef de cette déclaration d'appel ; REJETTE la fin de non recevoir opposée à la déclaration d'appel du 1er mars 2022 enregistrée sous le n° de RG 22/04764 ; CONFIRME l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions ; DIT n'y avoir lieu au prononcé d'une condamnation au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; CONDAMNE la société Banque Populaire Bourgogne Franche-Comté aux dépens des deux appels. LE GREFFIER LE PRESIDENT