Cour d'appel, 22 septembre 2022. 21/01040

ARRÊT N° /2022 PH DU 22 SEPTEMBRE 2022 N° RG 21/01040 - N° Portalis DBVR-V-B7F-EYII Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'EPINAL F 18/00225 24 mars 2021 COUR D'APPEL DE NANCY CHAMBRE SOCIALE - SECTION 2 APPELANTS : Madame [D] [W] NÉE [R] ES QUALITE D'AYANT DROIT de Monsieur [K] [W] [Adresse 5] [Localité 9] Représentée par Me Pascal KNITTEL de la SELARL KNITTEL - FOURAY ET ASSOCIES, substitué par Me Antoine PIERSON, avocats au barreau d'EPINAL Monsieur [I] [W] ES QUALITE D'AYANT DROIT de Monsieur [K] [W] [Adresse 4] [Localité 3] Représenté par Me Pascal KNITTEL de la SELARL KNITTEL - FOURAY ET ASSOCIES, substitué par Me Antoine PIERSON, avocats au barreau d'EPINAL Madame [Z] [W] ES QUALITE D'AYANT DROIT de Monsieur [K] [W] [Adresse 1] [Localité 8] Représentée par Me Pascal KNITTEL de la SELARL KNITTEL - FOURAY ET ASSOCIES, substitué par Me Antoine PIERSON, avocats au barreau d'EPINAL Monsieur [G] [W] ES QUALITE D'AYANT DROIT de Monsieur [K] [W] [Adresse 2] [Localité 6] Représenté par Me Pascal KNITTEL de la SELARL KNITTEL - FOURAY ET ASSOCIES, substitué par Me Antoine PIERSON, avocats au barreau d'EPINAL INTIMÉE : S.A.S. THEO prise en la personne de son représentant légal pour ce domicilié au siège social [Adresse 10] [Localité 7] Représentée par Me Servane JULLIE de la SELARL CAPSTAN OUEST, avocat au barreau de NANTES COMPOSITION DE LA COUR : Lors des débats et du délibéré, Président :WEISSMANN Raphaël, Conseiller : WILLM Anne-Sophie, Greffier lors des débats :TRICHOT-BURTE Clara Lors du délibéré, En application des dispositions de l'article 945-1 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue en audience publique du 02 Juin 2022 tenue par Raphaël WEISSMANN, Président, et Anne-Sophie WILLM, conseillère, qui ont entendu les plaidoiries, les avocats ne s'y étant pas opposés, et en ont rendu compte à la Cour composée de Raphaël WEISSMANN, président, Stéphane STANEK et Anne-Sophie WILLM, conseillers, dans leur délibéré pour l'arrêt être rendu le 15 Septembre 2022; puis à cette date le délibéré a été prorogé au 22 septembre 2022; Le 22 Septembre 2022, la Cour après en avoir délibéré conformément à la Loi, a rendu l'arrêt dont la teneur suit : EXPOSÉ DU LITIGE ET PRÉTENTIONS RESPECTIVES DES PARTIES Monsieur [K] [W] a été engagé sous contrat de travail à durée indéterminée, par la société N THEODORIDES dénommée à présent société THEO, à compter du 07 mai 1990, en qualité de VRP exclusif. La convention collective nationale des VRP s'applique au contrat de travail. A compter du 25 février 2016, Monsieur [K] [W] a été placé en arrêt de travail pour maladie, prolongé de manière continue. Par requête du 16 octobre 2017, Monsieur [K] [W] a saisi le conseil de prud'hommes d'Epinal, aux fins de résiliation de son contrat de travail et de condamnation de la société THEO à des dommages et intérêts et indemnités pour licenciement abusif, à des dommages et intérêts pour harcèlement moral, à des dommages et intérêts pour avoir subi une discrimination, ainsi qu'à des rappels de salaire. En date du 21 novembre 2017, Monsieur [K] [W] est décédé, alors que la procédure était pendante devant le conseil des prud'hommes d'Epinal. Par ordonnance rendue le 23 février 2018, le conseil de prud'hommes d'Epinal a ordonné la radiation de l'affaire et son retrait du rang des affaires en cours. Les ayants-droits de Monsieur [K] [W], pris en les personnes de Madame [D] [W] née [R], Monsieur [I] [W], Madame [Z] [W], et Monsieur [G] [W], ont repris volontairement l'instance introduite par acte de saisine en date du 19 octobre 2018, aux fins de : - donner acte aux ayants-droits de Monsieur [K] [W] de la reprise volontaire de l'instance introduite par acte de saisine en date du 19 octobre 2018, - condamnation de la société THEO à verser les sommes de : - 20 000 euros au titre du préjudice subi du fait de l'exécution de mauvaise foi de son contrat de travail et de la situation de harcèlement moral subie, - 20 000 euros au titre du préjudice subi du fait de la situation de discrimination subie, - 11 547,71 euros bruts jusqu'au 25 février 2016, date de son arrêt de travail, outre 1154,77 euros au titre des congés payés afférents, - 2 201,09 euros bruts à titre de rappel de salaire sur le maintien conventionnel de salaire, - 8 238,71 euros bruts à titre de rappel de salaire sur le maintien de salaire du au titre du régime de prévoyance arrêté au mois d'aout 2017, - 1.399,93 euros bruts au titre de la retenue injustifiée sur salaire effectuée par la société sur la paie du mois de décembre 2016. - remise des bulletins de paie rectifiés au titre des mois de septembre 2014 à novembre 2017, sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter du 15ème jour suivant la notification du jugement à intervenir, - dire et juger que la société THEO a gravement manqué à ses obligations contractuelles à l'égard de Monsieur [K] [W], - prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société THEO et sa condamnation à lui verser les sommes suivantes : - 130 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul à titre principal et 130 000 euros pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à titre subsidiaire, - 13 717,47 euros brut au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, - 1 371,74 euros brut au titre de l'indemnité de congés payés sur préavis, - 37 977,07 euros au titre de l'indemnité de licenciement, - 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Vu le jugement du conseil de prud'hommes d'Epinal rendu le 24 mars 2021, lequel a : - donné acte à Madame [D] [W] née [R], Monsieur [I] [W], Madame [Z] [W], Monsieur [G] [W], ayants droit de Monsieur [K] [W] de la reprise volontaire de l'instance introduite par acte de saisine en date du 16 octobre 2017, - débouté Madame [D] [W] née [R], Monsieur [I] [W], Madame [Z] [W], Monsieur [G] [W], ayants droit de Monsieur [K] [W], de leur demande de résiliation judiciaire du contrat de travail de Monsieur [K] [W] et des demandes d'indemnités de licenciement, de préavis, de congés payés sur préavis, et de dommages et intérêts liés à la rupture, - débouté Madame [D] [W] née [R], Monsieur [I] [W], Madame [Z] [W], Monsieur [G] [W], ayants droit de Monsieur [K] [W], de leur demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral et de leur demande de dommages et intérêts pour discrimination, - débouté Madame [D] [W] née [R], Monsieur [I] [W], Madame [Z] [W], Monsieur [G] [W], ayants droit de Monsieur [K] [W], de leur demande de rappel de salaire jusqu'au 26 février 2016, et de rappel de salaire sur maintien de salaire dû au titre du régime de prévoyance arrêté au mois d'août 2017, - dit qu'il n'y pas lieu à ordonner la remise des bulletins de paie rectifiés au titre des mois de septembre 2014 à novembre 2017, - débouté Madame [D] [W] née [R], Monsieur [I] [W], Madame [Z] [W], Monsieur [G] [W], ayants droit de Monsieur [K] [W], de leur demande de versement de 1 399,93 euros au titre du mois de décembre 2016, - dit que l'équité commandera et déboutera les parties de leurs demandes faites au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamné les demandeurs aux dépens. Vu l'appel formé par Monsieur [K] [W] pris en les personnes de ses ayants-droits le 22 avril 2021, Vu l'article 455 du code de procédure civile, Vu les conclusions Monsieur [K] [W] pris en les personnes de ses ayants-droits déposées sur le RPVA le 05 avril 2022, et celles de la société THEO déposées sur le RPVA le 04 mars 2022, Vu l'ordonnance de clôture rendue le 04 mai 2022, Monsieur [K] [W] pris en les personnes de ses ayants-droits demande : - de déclarer recevable et bien fondé l'appel de Madame [D] [W] née [R], Monsieur [I] [W], Madame [Z] [W], Monsieur [G] [W], ayants droit de Monsieur [K] [W], - en conséquence et y faisant droit, - de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a donné acte à Madame [D] [W] née [R], Monsieur [I] [W], Madame [Z] [W], Monsieur [G] [W], ayants droit de Monsieur [K] [W] de la reprise volontaire de l'instance introduite par acte de saisine en date du 16 octobre 2017, - d'infirmer le jugement rendu par le conseil de Prud'hommes d'Epinal en date du 24 mars 2021 en ce qu'il a : - débouté Madame [D] [W] née [R], Monsieur [I] [W], Madame [Z] [W], Monsieur [G] [W], ayants droit de Monsieur [K] [W], de leur demande de résiliation judiciaire du contrat de travail de Monsieur [K] [W] et des demandes d'indemnités de licenciement, de préavis, de congés payés sur préavis, et de dommages et intérêts liés à la rupture, - débouté Madame [D] [W] née [R], Monsieur [I] [W], Madame [Z] [W], Monsieur [G] [W], ayants droit de Monsieur [K] [W], de leur demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral et de leur demande de dommages et intérêts pour discrimination, - débouté Madame [D] [W] née [R], Monsieur [I] [W], Madame [Z] [W], Monsieur [G] [W], ayants droit de Monsieur [K] [W], de leur demande de rappel de salaire jusqu'au 26 février 2016, et de rappel de salaire sur maintien de salaire dû au titre du régime de prévoyance arrêté au mois d'août 2017, - dit qu'il n'y pas lieu à ordonner la remise des bulletins de paie rectifiés au titre des mois de septembre 2014 à novembre 2017, - débouté Madame [D] [W] née [R], Monsieur [I] [W], Madame [Z] [W], Monsieur [G] [W], ayants droit de Monsieur [K] [W], de leur demande de versement de 1 399,93 euros au titre du mois de décembre 2016, - débouté Madame [D] [W] née [R], Monsieur [I] [W], Madame [Z] [W], Monsieur [G] [W], ayants droit de Monsieur [K] [W], de leur demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamné les demandeurs aux dépens. * - statuant à nouveau, - de condamner la société THEO à verser à Madame [D] [W] née [R], Monsieur [I] [W], Madame [Z] [W] et Monsieur [G] [W], ayants droit de Monsieur [K] [W], la somme de 20 000 euros au titre du préjudice subi du fait de l'exécution de mauvaise foi de son contrat de travail et de la situation de harcèlement moral subie, - de condamner la société THEO à verser à Madame [D] [W] née [R], Monsieur [I] [W], Madame [Z] [W] et Monsieur [G] [W], ayants droit de Monsieur [K] [W], la somme de 20 000 euros au titre du préjudice subi du fait de la situation de discrimination subie, - de condamner la société THEO à verser à Madame [D] [W] née [R], Monsieur [I] [W], Madame [Z] [W] et Monsieur [G] [W], ayants droit de Monsieur [K] [W], la somme de 11 547,71 euros bruts jusqu'au 25 février 2016, date de son arrêt de travail, outre 1 154,77 euros au titre des congés payés afférents, - de condamner la société THEO à verser à Madame [D] [W] née [R], Monsieur [I] [W], Madame [Z] [W] et Monsieur [G] [W], ayants droit de Monsieur [K] [W] la somme de 2 201,09 euros bruts à titre de rappel de salaire sur le maintien conventionnel de salaire, - de condamner la société THEO à verser à Madame [D] [W] née [R], Monsieur [I] [W], Madame [Z] [W], et Monsieur [G] [W], ayants droit de Monsieur [K] [W], la somme de 8 238,71 euros bruts à titre de rappel de salaire sur le maintien de salaire du au titre du régime de prévoyance, - d'ordonner la remise de bulletins de paie rectifiés au titre des mois de septembre 2014 à novembre 2017 sous astreinte de 50 euros par jours de retard à compter du 15ème jour suivant la notification de l'arrêt à intervenir, - de condamner la société THEO à verser à Madame [D] [W] née [R], Monsieur [I] [W], Madame [Z] [W] et Monsieur [G] [W], ayants droit de Monsieur [K] [W], la somme de 1 399,93 euros bruts au titre de la retenue injustifiée sur salaire effectuée par la société sur la paie du mois de décembre 2016, - de juger que la société THEO a gravement manqué à ses obligations contractuelles à l'égard Monsieur [K] [W], son salarié, * - en conséquence, - de voir prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail de Monsieur [K] [W] aux torts de la société THEO avec effet au 21 novembre 2017, - de condamner la société THEO à payer à Madame [D] [W] née [R], Monsieur [I] [W], Madame [Z] [W], et Monsieur [G] [W], ayants droit de Monsieur [K] [W], les sommes suivantes : - 130 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul à titre principal, - 130 000 euros pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à titre subsidiaire, - 13 717,47 euros brut au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, - 1 371,74 euros brut au titre de l'indemnité de congés payés sur préavis, - 37 977,07 euros au titre de l'indemnité de licenciement, - de condamner la société THEO à verser à Madame [D] [W] née [R], Monsieur [I] [W], Madame [Z] [W] et Monsieur [G] [W], ayants droit de Monsieur [K] [W], la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile de première instance, - de condamner la société THEO à verser à Madame [D] [W] née [R], Monsieur [I] [W], Madame [Z] [W] et Monsieur [G] [W], ayants droit de Monsieur [K] [W], la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile en d'appel, -de condamner la société THEO aux dépens de l'instance. La société THEO demande : - de confirmer le jugement prononcé le 24 mars 2021 par le conseil de prud'hommes d'Epinal en toutes ses dispositions, * - en conséquence, - de débouter Madame [D] [W] née [R], Monsieur [I] [W], Madame [Z] [W], Monsieur [G] [W], ayants droit de Monsieur [K] [W], de leur demande de dommages et intérêts au titre du préjudice subi du fait de l'exécution de mauvaise foi du contrat de travail de Monsieur [K] [W] en raison de la situation de harcèlement moral subi, - de débouter Madame [D] [W] née [R], Monsieur [I] [W], Madame [Z] [W], Monsieur [G] [W], ayants droit de Monsieur [K] [W], de leur demande de dommages et intérêts au titre de la prétendue discrimination, - de débouter Madame [D] [W] née [R], Monsieur [I] [W], Madame [Z] [W], Monsieur [G] [W], ayants droit de Monsieur [K] [W], de leur demande de rappel de salaires, - de dire et juger que la société THEO n'a commis aucun manquement grave à ses obligations à l'égard de Monsieur [K] [W], - de débouter en conséquence Madame [D] [W] née [R], Monsieur [I] [W], Madame [Z] [W], Monsieur [G] [W], ayants droit de Monsieur [K] [W], de leur demande de résiliation judiciaire du contrat de travail de Monsieur [K] [W], - de débouter Madame [D] [W] née [R], Monsieur [I] [W], Madame [Z] [W], Monsieur [G] [W], ayants droit de Monsieur [K] [W], de leurs demandes subséquentes, - de débouter Madame [D] [W] née [R], Monsieur [I] [W], Madame [Z] [W], Monsieur [G] [W], ayants droit de Monsieur [K] [W], du surplus de leurs demandes, - de condamner Madame [D] [W] née [R], Monsieur [I] [W], Madame [Z] [W], Monsieur [G] [W], ayants droit de Monsieur [K] [W] au paiement de ma somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. SUR CE, LA COUR Pour plus ample exposé sur les moyens et prétentions des parties, il sera expressément renvoyé aux dernières écritures de Monsieur [K] [W] pris en les personnes de ses ayants-droits déposées sur le RPVA le 05 avril 2022, et de celles de la société THEO déposées sur le RPVA le 4 mars 2022. Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail : - Les appelants font grief à la société THEO d'avoir unilatéralement privé Monsieur [K] [W] du paiement des commissions qui lui étaient dues. Ils font valoir qu'il résulte de son contrat de travail qu'il exerçait les fonctions de VRP exclusif, auprès des grandes et moyennes surfaces et Magasin GSB, sur le secteur géographique suivant : ARDENNES, JURA, DOUBS, MEUSE, MOSELLE, MEURTHE ET MOSELLE, MARNE, HAUTE MARNE, VOSGES, HAUTE SAONE, BAS RHIN, HAUT RHIN, BELFORT, AUBE, YONNE, COTE D'OR, BELGIQUE, LUXEMBOURG et qu'il était chargé de représenter les produits suivants : éponges, peaux chamoisées, raclettes, brosses de lavage et tapis de voiture (pièces n° 1). Or, à compter de mai 2014, il n'a plus perçu de commission sur le chiffre d'affaires généré par la vente des gammes peaux chamoisées, éponges et accessoires de lavage automobile auprès des Magasins LECLERC de son secteur, la société THEO ayant repris la vente directe de ces produits sous la marque REPERE à la centrale d'achat de ces magasins (pièces n° 33 à 37). En conséquence de cette concurrence déloyale, Monsieur [K] [W] a perdu une part importante de sa rémunération. Les appelants font valoir que ce manquement à lui seul justifie la résiliation judiciaire du contrat de travail. La société THEO fait valoir que l'action initiale de Monsieur [K] [W] est prescrite en application de l'article L. 1471-1 du code du travail, comme étant intervenue plus de deux ans après la modification alléguée de son contrat de travail ; que la prétendue privation d'éléments de rémunération étant intervenue plusieurs années avant la saisine de la juridiction prud'homale, elle n'est pas de nature à faire obstacle à la poursuite du contrat de travail. Sur le fond, la société THEO indique avoir bénéficié jusqu'en 2013 d'un contrat cadre en exécution duquel elle approvisionnait les centrales d'achats de l'enseigne Leclerc de produits permanents THEO, dont les accessoires de nettoyage automobile ; qu'en 2013, elle a perdu ce référencement pour ces accessoires, au profit de la référence REPERE. Invitée à répondre à un appel d'offre mondial pour la fourniture de ces accessoires de lavage, elle indique avoir perdu ce marché au bénéfice de sociétés chinoises. La société THEO fait valoir que les négociations commerciales avec les centrales d'achat, tant en ce qui concerne le référencement de ses produits de marque THEO, qu'en ce qui concerne l'autorisation par les centrales d'achat régionales du groupe LECLERC de vendre ses produits THEO aux magasins, sont de son ressort et non de celui de ses VRP. Il revient à ces derniers de prospecter tous les magasins LECLERC situés sur leurs zones respectives de prospection afin qu'ils achètent directement leurs produits de marque THEO, ou les commandent auprès de leur centrale régionale d'achat de rattachement. La société fait également valoir que pour tenir compte de la perte de ses marchés pour ses produits de marque THEO, elle a adapté par plusieurs avenants, les conditions de rémunération de ses VRP, dont celles de Monsieur [K] [W]. Sur ce : Sur la prescription : Le délai de prescription applicable à l'action en résiliation judiciaire ne débute à la date des griefs allégués, le juge prud'homal devant examiner l'ensemble des griefs du salarié, quelle que soit leur date, quitte à débouter le salarié si leur ancienneté disqualifie le manquement de l'employeur. Sur le fond : Il n'est pas contesté qu'une partie des produits de marque THEO dont la vente a été confiée à Monsieur [K] [W], notamment ceux liés au petit nettoyage automobile, ont cessé d'être référencés dans les magasins Leclerc situés dans le secteur de prospection du salarié, à partir de 2014. Cependant, il résulte des pièces produites par la société THEO (pièces n° 4 à 8) que le contrat de travail de Monsieur [K] [W] a fait l'objet d'un avenant le 1er mars 2013 modifiant sa rémunération variable, dans les conditions précisées dans les annexes du 1er mars 2013, du 1er mars 2014, du 1er juin 2014 et du 1er janvier 2016, lesquelles mentionnent les pourcentages de commissions perçues sur les produits BRICO, BRICO PERMANENT, BRICO PROMO et MENAGE de marques THEO (en 2013) et THEO et HOLTS (en 2014 et 2016). Tant l'avenant que ses annexes portent la signature du salarié, lequel a donc consenti aux modifications successives de son contrat de travail initial et aux modifications de ses conditions de rémunération. Dès lors, il ne peut faire grief à l'employeur d'avoir modifié unilatéralement son contrat de travail et son mode de rémunération. - Les appelants font également grief à l'employeur d'avoir harcelé moralement Monsieur [K] [W] et d'avoir eu à son égard un comportement discriminatoire. Ils indiquent que la société THEO a harcelé Monsieur [W] pendant son arrêt de travail initial du 26 février 2016, prolongé jusqu'au 1er septembre 2016 (pièce n° 32), dû à une maladie grave, ce dont elle était informée, dans le but de lui extorquer une rupture de son contrat de travail. Ils font valoir que l'employeur l'a contacté téléphoniquement pendant son arrêt maladie pour lui proposer une rupture conventionnelle, l'a menacé de licenciement et a tenté de le pousser à prendre sa retraite. Ils indiquent également que, toujours pendant son congé maladie, l'employeur lui a demandé quelles étaient ses intentions pour le futur, c'est-à-dire s'il comptait quitter son emploi ; qu'il lui a réclamé par courriers recommandés la restitution de son téléphone portable professionnel et sa voiture de fonction. Les appelant produisent un échange de courriels du 7 et 8 mars 2016.  Dans le premier, le salarié informe son employeur de la gravité de ses ennuis de santé et dans le second, l'employeur lui dit être attristé et lui demande « afin de te changer les idées, que penses-tu du produit ci-dessous » (pièce n° 9). Ils produisent également un courriel du 29 mars 2016 dans lequel l'employeur demande à Monsieur [K] [W] « une copie de votre relevé de carrière afin que nous puissions faire le point sur votre situation » à la suite d'une conversation téléphonique entre eux le même jour (pièce n° 10) ; un courriel du 31 mars 2016 de Monsieur [K] [W] dont il ressort que l'employeur lui a proposé par téléphone une rupture conventionnelle et une somme d'argent de 29 000 euros (pièce n° 11) ; un courriel du 1er avril 2016 dans lequel l'employeur nie avoir proposé une rupture conventionnelle et indique « je vous ai dit que nous envisagions votre licenciement ('), cela représenterait 29 327,22 euros » (pièce n° 12) ; un courriel en retour de Monsieur [K] [W] indiquant être « choqué » par la mention d'un licenciement et indiquant qu'il n'a jamais eu l'intention de mettre fin à sa carrière (pièce n° 13) ; un courrier en LRAR du 14 avril 2016 intimant au salarié de rendre son téléphone portable dont il s'était servi pour passer des commandes pendant son arrêt de travail, lui rappelant l'interdiction d'utiliser son véhicule de fonction à des fins privées et le rappelant à son obligation de loyauté envers son employeur (pièce n° 14) ; un courrier en LRAR du 30 mai 2016 de l'employeur lui demandant de restituer son véhicule de fonction (pièce n° 19), que le salarié dit être à sa disposition depuis plusieurs mois pour qu'il le fasse enlever (pièces n° 20 et 21) ; un courrier en LRAR de l'employeur du 8 décembre 2016 accusant réception de la prolongation de l'arrêt maladie de Monsieur [K] [W] jusqu'au 24 décembre, faisant état des perturbations au sein de la société due à son absence prolongée et lui demandant en conséquence de « nous préciser à quelle date vous espérez à nouveau pouvoir exercer votre mission » (pièce n° 22). Les appelants produisent également un certificat médical d'un médecin généraliste retraçant les dires de Monsieur [K] [W] concernant le retentissement psychologique dû à la pression exercée par son employeur (pièce n° 29) ; une fiche d'aptitude médicale du 29 avril 2016 indiquant « soins à poursuivre. Arrêt justifié en lien avec l'environnement du travail» (pièce n° 30) ; une attestation d'une psychologue indiquant un fort retentissement psychologique créé par sa relation avec son employeur (pièce n° 31). Sur ce : Aux termes des articles L1152-1 et L1154-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. Pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments présentés par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement. Dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Sous réserve d'exercer son office dans les conditions qui précèdent, le juge apprécie souverainement si le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement et si l'employeur prouve que les agissements invoqués sont étrangers à tout harcèlement. En l'espèce, la matérialité des courriels et courriers en LRAR adressés par l'employeur à Monsieur [K] [W] n'est pas contestée par l'intimée. Ces derniers, par leur nombre et leur contenu, faisant notamment état d'un possible licenciement, lui reprochant de travailler pendant son congé maladie, alors que l'employeur lui avait demandé son avis professionnel sur une gamme de produits quand bien même il venait d'être informé de l'état de santé alarmant du salarié et de son arrêt de travail, l'utilisation de courriers LRAR pour lui demander la restitution de son téléphone professionnel en suggérant un défaut de loyauté professionnelle, pour lui demander de restituer son véhicule de fonction, suggérant qu'il l'utilise son véhicule de fonction à des fins personnelles, sans pour autant le récupérer avant plusieurs mois, lui reprocher la perturbation causée dans l'entreprise par son absence et lui intimant de dire quand il reviendrait, pris dans leur ensemble, ainsi que les éléments médicaux produits, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral du salarié en raison de son état de santé. Pour justifier les diverses correspondances adressées à Monsieur [K] [W] quant à son départ de la société ou la date de reprise de son travail, la société THEO indique que ce dernier l'avait informée de sa volonté de quitter l'entreprise et avait demandé une rupture conventionnelle de son contrat de travail. Cependant, la société ne produit aucune demande écrite du salarié concernant une éventuelle rupture conventionnelle ou même une demande de mise à la retraite. A cet égard, le seul document produit est l'entretien annuel de Monsieur [K] [W] du 23 décembre 2015, dans lequel il est simplement indiqué « possibilité de ne pas continuer après » est insuffisant pour démontrer la volonté de ce dernier de quitter l'entreprise. S'agissant des LRAR réclamant la restitution du téléphone personnel, l'employeur le justifie par l'interdiction qu'avait Monsieur [K] [W] de travailler pendant son arrêt de travail, mais n'explique pas la mention relative à son obligation de loyauté, et apparaît contradictoire avec sa demande faite à Monsieur [K] [W] de donner son avis sur une gamme de produit, alors qu'il venait de l'informer de son arrêt de travail. S'agissant des LRAR réclamant la restitution du véhicule de fonction, l'employeur ne dénie pas dans ses conclusions que le salarié lui avait répondu dès la première demande que le véhicule était à sa disposition pour le faire enlever, rendant ainsi sans objet la répétition de cette demande dans un second courrier. Il résulte de ces éléments que l'employeur ne justifie pas que les agissements invoqués par les appelant sont étrangers à tout harcèlement. En conséquence, le grief de harcèlement moral est établi et justifie à lui seul la résiliation judiciaire du contrat de travail. Sur la demande de dommages et intérêts pour licenciement nul à titre principal et sans cause réelle et sérieuse, à titre subsidiaire : Les appelants réclament la somme de 130 000 euros. La société THEO fait valoir que les appelants ne justifient d'aucun préjudice. Motivation : L'article L. 1235-3 du code du travail n'est pas applicable lorsque le juge constate que le licenciement est entaché d'une des nullités prévues au deuxième alinéa du présent article. La résiliation judiciaire ayant pour cause le harcèlement du salarié, il sera alloué aux ayant-droits de ce dernier, compte-tenu de son ancienneté dans l'entreprise, la somme de 130 000 euros. Sur les demande de 13 717,47 euros brut au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre 1371,74 euros brut au titre de l'indemnité de congés payés sur préavis et de 37 977,07 euros au titre de l'indemnité de licenciement : La société THEO ne contestant pas à titre subsidiaire les quantums des sommes demandées, elle devra les verser aux appelants. Sur la demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral : Les appelants réclament la somme de 20 000 euros. La société THEO niant l'existence d'une situation de harcèlement moral, s'oppose à cette demande. Motivation : Monsieur [K] [W] ayant été victime de harcèlement moral de la part de son employeur comme indiqué ci-dessus, la société THEO devra verser aux appelants la somme de 20 000 euros à titre de dommages et intérêts. Sur la demande de dommages et intérêts pour discrimination : Les moyens développés par les appelants à l'appui de leur demande de dommages et intérêts pour discrimination sont identiques à ceux développés à l'appui de leur demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral et ne démontrent pas l'existence d'un préjudice distinct de celui causé par ledit harcèlement moral. Ils seront donc déboutés de leur demande. Sur la demande de rappel de salaire sur commissions : Les appelants réclament la somme de 11.547,71 euros bruts jusqu'au 25 février 2016, date de l'arrêt de travail de Monsieur [K] [W], outre 1154,77 euros au titre des congés payés afférents. Ils font valoir que la modification unilatérale de son contrat de travail a impliqué la baisse des commissions qui auraient dû lui être versées. La société THEO s'oppose à cette demande. Motivation : Monsieur [K] [W] ayant accepté les avenants modifiant son contrat de travail, ses ayants droit ne peuvent se prévaloir d'une modification unilatérale dudit contrat pour réclamer le paiement de commissions supérieures à celles qui lui ont été versées. Ils seront en conséquence déboutés de leur demande. Sur la demande de 2201,09 euros bruts à titre de rappel de salaire sur le maintien conventionnel de salaire : Les appelants font valoir qu'en application des dispositions de la convention collective à laquelle était rattaché Monsieur [K] [W], le rappel de salaires sur commission entraîne un rappel sur le salaire conventionnel. La société THEO s'oppose à cette demande. Motivation : Le rejet de la demande de rappel de salaire sur commissions entraîne le rejet de la demande de rappel de salaire sur le maintien conventionnel de salaire. Les appelants seront déboutés de leur demande. Sur la demande rappel de salaire sur le maintien de salaire du au titre du régime de prévoyance arrêté au mois d'aout 2017 : Les appelant font valoir que le rappel de salaire et commissions dû à Monsieur [W] modifie également le montant du maintien de salaire qui aurait dû lui être versé au titre du régime de prévoyance mis en place par la société. La société THEO s'oppose à cette demande. Motivation : Le rejet des demandes de rappel de salaire sur commissions et de rappel de salaire sur le maintien du salaire conventionnel entraîne le rejet de la demande de rappel de salaire sur le maintien de salaire dû au titre du régime de prévoyance arrêté au mois d'aout 2017. Les appelants seront déboutés de leur demande. Sur la demande de la somme de 1.399,93 euros bruts au titre de la retenue injustifiée sur salaire effectuée par la société sur la paie du mois de décembre 2016 : Les appelants font valoir qu'au titre de la paie du mois de décembre 2016, il apparait que la société a déduit à Monsieur [W] une somme de 1.399,93 euros, laquelle correspondrait à la prise de 23 jours congés payés par le salarié. Or, il ne pouvait être déduit au salarié une somme de 1.399,93 euros (23 jours de rémunération de base) au titre d'une absence congés payés alors que le salarié n'a pris aucun congé payé puisqu'étant en absence maladie, laquelle lui était d'ailleurs déjà déduite sur son bulletin de paie. La société THEO fait valoir que le bulletin de paie, établi au mois de décembre 2016, apporte la preuve contraire puisqu'il est indiqué, dans ce bulletin de paie, le droit à congé au titre de l'année N-1 : 23 jours, droit à congés payés restant au titre de l'année N-1 : 23 jours. Au surplus, il est confirmé à Monsieur [K] [W], en annexe à ce bulletin de paie de décembre 2016, les modalités de calcul de ses indemnités de prévoyance ainsi que confirmé que « à votre retour vous avez droit à 23 jours de congés payés et au maintien de votre salaire de base ». Motivation : Le salarié en arrêt maladie pendant ses congés perçoit à la fois son indemnité de congés payés calculée normalement et les indemnités journalières de la sécurité sociale. L'employeur ne pouvait donc déduire cette somme de la rémunération de Monsieur [K] [W] au titre de la paie du mois de décembre 2016. Il sera donc fait droit à la demande des appelants. Sur la demande de bulletins de paie rectifié : La société THEO devra remettre un bulletin de paie rectifié s'agissant du mois de décembre 2016. Sur l'article 700 du code de procédure civile et sur les dépens : La société THEO devra verser aux appelants la somme de 2000 euros au titre des frais irrépétibles et sera déboutée de sa propre demande. La société THEO sera condamnée aux dépens. PAR CES MOTIFS La Cour, chambre sociale, statuant contradictoirement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, après débats en audience publique et après en avoir délibéré, CONFIRME le jugement du conseil de prud'hommes d'Epinal du 24 mars 2021 en ce qu'il a débouté Madame [D] [W] née [R], Monsieur [I] [W], Madame [Z] [W], Monsieur [G] [W], ayants droit de Monsieur [K] [W] : - de leur demande de paiement d'une somme de 20 000 euros à titre de dommages et intérêts au titre de la discrimination, - de leur demande de paiement d'une somme de 11 547,71 euros bruts, outre 1154,77 euros pour les congés payés afférents, à titre de rappels de commissions, - de leur demande de paiement d'une somme de 2201,09 euros à titre de rappel de salaire sur le maintien conventionnel de salaire, - de leur demande de paiement d'une somme de 8.238,71 euros à titre de rappel de salaire sur le maintien de salaire du au titre du régime de prévoyance, INFIRME le jugement du conseil de prud'hommes d'Epinal du 24 mars 2021 pour le surplus ; STATUANT A NOUVEAU Prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail, Condamne la société THEO à verser à Madame [D] [W] née [R], Monsieur [I] [W], Madame [Z] [W], Monsieur [G] [W], ayants droit de Monsieur [K] [W] : - 20 000 euros (vingt mille euros) au titre du harcèlement moral, - 130 000 euros (cent trente mille euros) au titre des dommages et intérêts au titre de la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur, - 13.717,47 euros (treize mille sept cent dix sept euros et quarante sept centimes) au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, - 1371,74 euros (mille trois cent soixante et onze euros et soixante quatorze centimes) au titre de l'indemnité de congés payés sur préavis, - 37 977,07 euros (trente sept mille neuf cent soixante dix sept euros et sept centimes) au titre de l'indemnité de licenciement, - 1399,93 euros (mille trois cent quatre vingt dix neuf euros et quatre vingt treize centimes) bruts au titre de la retenue injustifiée sur salaire effectuée par la société sur la paie du mois de décembre 2016, Ordonne la remise d'un bulletin de paie rectifié pour décembre 2016, Condamne la société THEO à verser à Madame [D] [W] née [R], Monsieur [I] [W], Madame [Z] [W], Monsieur [G] [W], ayants droit de Monsieur [K] [W] la somme de 2000 euros (deux mille euros) au titre des frais irrépétibles, Condamne la société THEO aux dépens de l'instance. Ainsi prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. Et signé par Monsieur Raphaël Weissmann, Président de Chambre, et par Madame Laurène RIVORY, Greffier. LE GREFFIERLE PRESIDENT DE CHAMBRE Minute en quinze pages