Cour d'appel, 14 mars 2024. 23/03129

République Française Au nom du Peuple Français COUR D'APPEL DE DOUAI CHAMBRE 2 SECTION 1 ARRÊT DU 14/03/2024 **** N° de MINUTE : N° RG 23/03129 - N° Portalis DBVT-V-B7H-U7RR Jugement n° 2022021850 rendu le 27 juin 2023 par le tribunal de commerce de Lille Métropole - PROCEDURE COLLECTIVE - APPELANTES SAS Isabo, société en liquidation judiciaire SELAS MJS Partners prise en la personne de Me [J] [W] en qualité de liquidateur judiciaire de la société SAS Isabo, désignée à cette fonction par jugement du tribunal de commerce de Lille Métropole en date du 22 janvier 2020 ayant son siège social [Adresse 3] représentées par Me Nicolas Nef Naf, avocat au barreau de Lille, avocat constitué INTIMÉS Monsieur [T] [E] en qualité de président de la SAS Isabo né le [Date naissance 2] 1979 à [Localité 4]' de nationalité française demeurant [Adresse 1] représenté par Me Maxence Laugier, avocat au barreau de Lille, avocat constitué Le Ministère Public représenté par monsieur le procureur général près la cour d'appel de Douai en la personne de M. Christophe Delattre, substitut général DÉBATS à l'audience publique du 13 décembre 2023 tenue par Pauline Mimiague magistrat chargé d'instruire le dossier et qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré (article 805 du code de procédure civile). Les parties ont été avisées à l'issue des débats que l'arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe. GREFFIER LORS DES DÉBATS : Valérie Roelofs COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ Dominique Gilles, président de chambre Pauline Mimiague, conseiller Clotilde Vanhove, conseiller ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 14 mars 2024 (date indiquée à l'issue des débats) et signé par Dominique Gilles, président et Valérie Roelofs, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire. ORDONNANCE DE CLÔTURE DU : 6 décembre 2023 **** EXPOSÉ DU LITIGE Par jugement en date du 16 décembre 2019, le tribunal de commerce de Lille Métropole a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'égard de la société par actions simplifiée Isabo dont le dirigeant, M. [T] [E] avait procédé, le 10 décembre 2019, à une déclaration de cessation des paiements ; le jugement a désigné la SELAS MJS Partners, représentée par M. [J] [W], en qualité de mandataire judiciaire et la SELARL AJC, représentée par M. [X] [Y], en qualité d'administrateur judiciaire et a fixé provisoirement la date de cessation des paiements au 6 novembre 2019. Par jugement du 22 janvier 2020 le tribunal a prononcé la liquidation judiciaire de la société Isabo et nommé la SELAS MJS Partners, représentée par M. [W], en qualité de liquidateur judiciaire. Par acte du 25 octobre 2020 la SELAS MJS Partners ès qualités a assigné devant le tribunal de commerce de Lille Métropole M. [E] en responsabilité pour insuffisance d'actif et aux fins de voir prononcer une mesure de faillite personnelle. Par jugement contradictoire du 27 juin 2023 le tribunal a débouté la SELAS MJS Partners ès qualités de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions et prévu que les dépens passeraient en frais de procédure. Par déclaration reçue au greffe de la cour le 6 juillet 2023 la SELAS MJS Partners prise en la personne de M. [W], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Isabo, a relevé appel du jugement en ce qu'il l'a déboutée de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions. Aux termes de ses dernières conclusions remises au greffe et notifiées par voie électronique le 6 décembre 2013, la SELAS MJS Partners ès qualités demande à la cour d'infirmer le jugement du 27 juin 2023 en ce qu'il l'a déboutée de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions, et, statuant à nouveau, de : - sur la demande de condamnation de M. [E] à une contribuer à l'insuffisance d'actifs : - retenir à l'encontre de M. [E] la faute de gestion tenant à l'absence de tenue de comptabilité, - retenir le lien de causalité entre la faute commise par M. [E] et l'insuffisance d'actif, - en conséquence, le condamner à contribuer à tout ou partie de l'insuffisance d'actif à hauteur de 1 329 822,49 euros correspondant à l'insuffisance d'actif retraitée des dettes postérieures (superprivilégiées), - sur la demande de condamnation à une mesure de faillite personnelle et, subsidiairement, à une interdiction de gérer : - retenir que M. [E] a commis une faute de gestion tenant à l'absence de tenue de comptabilité, - retenir qu'il s'est abstenu volontairement de collaborer avec les organes de la procédure collective, en particulier, en ne lui remettant pas les documents utiles au déroulement de la procédure, - en conséquence, le condamner à une mesure de faillite personnelle d'une durée qu'il plaira à la cour, ou, subsidiairement, à une mesure d'interdiction de gérer d'une durée de douze ans, - en tout état de cause, le condamner à lui verser la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et au remboursement des entiers dépens. Aux termes de ses dernières conclusions remises au greffe et notifiées par voie électronique le 4 décembre 2023 M. [E] demande à la cour de : - confirmer le jugement du 27 juin 2023, - débouter la SELAS MJS Partners en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société Isabo de toutes ses demandes, fins et conclusions, - condamner la SELAS MJS Partners représentée par M. [W] à lui payer la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens. Par réquisitions notifiées par voie électronique le 2 novembre 2013 le Ministère public demande à la cour l'infirmation du jugement, la condamnation de M. [E] au titre de l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif à la somme de 100 000 euros et une interdiction de gérer d'une durée de dix ans. En application de l'article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux écritures des parties pour l'exposé de leurs moyens. La clôture de l'instruction est intervenue le 6 décembre 2023 et l'affaire a été fixée à l'audience de plaidoiries du 13 décembre suivant. MOTIFS Sur la responsabilité pour insuffisance d'actif En vertu de l'article L. 651-2 du code de commerce, dans sa version applicable à la date du jugement prononçant la liquidation judiciaire, lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif ne peut être engagée. La société Isabo a été immatriculée le 11 octobre 2018 et elle avait pour activité principale la conception, le développement, l'édition, l'exploitation, la commercialisation et la maintenance de logiciels informatiques. Elle avait pour actionnaire unique la société SAS Tomorrow Partners, laquelle avait pour président la société Oxymore-INC (elle-même ayant pour président et actionnaire unique M. [E]) et pour actionnaires la SAS Oxymore-INC et, depuis le 12 octobre 2018 après une augmentation de capital, M. [S] (détenant 49 % du capital). Les sociétés Tomorrow Partners et Oxymore ont fait l'objet de procédures de redressement judiciaire ouvertes le 16 décembre 2019 et converties en liquidations judiciaires le 22 janvier 2020 clôturées pour insuffisance d'actif le 17 septembre 2021. La cour constate tout d'abord que le tribunal a exactement retenu, sans que cela ne fasse l'objet d'aucune contestation en appel, qu'une insuffisance d'actif était caractérisée au regard du passif privilégié qui s'élève à 242 861,94 euros, supérieur à l'actif, peu important que le passif n'ait pas été entièrement vérifié, et que l'insuffisance d'actif s'élevait, hors provisionnel et privilégié à 1 269 702,08 euros. S'agissant de la faute de gestion reprochée au dirigeant, l'article L. 123-12 du code de commerce impose à toute personne physique ou morale ayant la qualité de commerçant de procéder à l'enregistrement comptable, chronologiquement, des mouvements affectant le patrimoine de son entreprise ; elle doit contrôler par inventaire, au moins une fois tous les douze mois, l'existence et la valeur des éléments actifs et passifs du patrimoine de l'entreprise, elle doit établir des comptes annuels à la clôture de l'exercice au vu des enregistrements comptables et de l'inventaire ; ces comptes annuels comprennent le bilan, le compte de résultat et une annexe, qui forment un tout indissociable. Il ressort des pièces versées aux débats que le  16 décembre 2019 le dirigeant a été convoqué par le mandataire judiciaire qui lui demandait de se munir, notamment, des bilans, compte de résultats et annexes des trois derniers exercices clos ainsi que de l'année en cours, la situation comptable la plus rapprochée du jugement de redressement judiciaire et les relevés bancaires des six derniers mois ; il a été de nouveau convoqué le 22 janvier 2020 par M. [W], convocation contenant la même demande de documents. Le 21 juillet 2022 le liquidateur judiciaire a demandé au dirigeant, dans la perspective de l'audience de rappel prévue pour le 16 septembre 2022, les éléments comptables relatifs à l'exercice 2019 ; le 22 août 2022 il lui indiquait 'après nouvelle vérification au dossier je ne dispose d'aucun élément sur la comptabilité de Isabo étant observé que votre demande d'ouverture de procédure ne comportait aucun élément à ce sujet' ; M. [E] répondait à ce message électronique le même jour en précisant que 'l'ensemble de la comptabilité était oustourcée au cabinet l'ExpertComptable.com', précisant le nom et les coordonnées de son contact. Il est admis que la société Isabo devait clôturer ses comptes pour la première fois au 31 décembre 2019 et qu'il ne pouvait donc être communiqué lors de l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire aucun compte annuel relatif à un quelconque exercice. Toutefois, il apparaît qu'aucune pièce comptable, aucune situation intermédiaire ni extrait de grand livre, n'ont été transmis alors même que la société a l'obligation de tenir une comptabilité au jour le jour. Il ne peut se déduire, ni de l'établissement par l'expert-comptable d'un prévisionnel sur trois exercices lors de la constitution de la société, ni de la présentation détaillée des dettes et de l'état des actifs de l'entreprise présentée dans la déclaration de cessation des paiements ou des relevés de comptes bancaires joints à cette déclaration, qu'il a été procédé à une tenue de comptabilité. M. [E] explique le défaut de communication de toute pièce par l'exercice par le comptable de son droit de rétention au motif qu'il n'a pas été payé. La cour relève à cet égard que tout en indiquant que la société Isabo avait mandaté un cabinet pour tenir sa comptabilité, et en justifiant de la présence de l'expert comptable dans les locaux à plusieurs reprises, le tribunal de commerce relevait dans le jugement de liquidation que le dirigeant indiquait que 'la comptabilité était tenue en interne' et rien ne démontre qu'il ne pouvait y avoir accès et la produire. Enfin, l'indication du cabinet d'expertise comptable dans son courrier électronique du 9 juillet 2020, relatif au 'dossier Isabo et Oxymore' selon laquelle 'plusieurs de nos factures sont restées impayées et nous avons dû cesser nos travaux' démontre finalement que la comptabilité n'a pas été tenue. Dans ces conditions, le défaut de remise de tout document comptable permet de déduire l'absence de tenue de comptabilité, antérieurement même à l'ouverture de la procédure collective, sans que cela revienne pour autant à reprocher au dirigeant une seule impossibilité de faire face aux factures de l'expert comptable. Il est ainsi caractérisé une faute de gestion, à laquelle M. [E], seul dirigeant de la société Isabo, a nécessairement contribué, qui a pour conséquence que l'activité de l'entreprise a été maintenue sans que le dirigeant ne dispose d'aucun élément relatif à la situation comptable de l'entreprise, sans aucun outil de gestion fiable, qui aurait permis de connaître l'absence de rentabilité de l'entreprise et a dès lors contribué, la société ayant été tout de même eu une activité pendant une année avant la déclaration de cessation des paiements, à la constitution du passif de grande ampleur et à l'insuffisance d'actif en résultant. M. [E] soutient que les difficultés de la société ont pour origine le départ dès la première année d'exploitation de M. [S], associé via la société Tomorrow Partners, actionnaire unique de la société Isabo, pour exploiter le projet de celle-ci par le biais d'une autre société (reprise des salariés, de produits développés par la société Isabo), mais les éléments qu'il communique relatifs à la souscription par la société Simao, ayant pour président M. [S], au capital de la société Buawei le 12 septembre 2022 et le témoignage d'un ancien salarié faisant état de ce que cette société 'utilise des éléments développés dans le cadre d'Isabo' sont insuffisants pour démontrer que les circonstances invoquées par M. [E] expliqueraient à elles seules l'insuffisance d'actif constatée. En conséquence la responsabilité du dirigeant se trouve engagée en application de l'article l'article L. 651-2 du code de commerce. Vu la faute de gestion retenue, la situation de M. [E], qui justifie avoir fait l'objet d'une procédure de rétablissement personnel en février 2023, et l'importance du passif, il y a lieu de mettre à la charge de M. [E] une contribution à hauteur de 25 000 euros. Sur la sanction En application des articles L. 653-1 et L. 653-5 du code de commerce, le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de toute personne physique dirigeant de droit ou de fait de personnes morales contre laquelle a été relevé, notamment, l'un des faits ci-après : 5° Avoir, en s'abstenant volontairement de coopérer avec les organes de la procédure, fait obstacle à son bon déroulement, 6° Avoir fait disparaître des documents comptables, ne pas avoir tenu de comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation, ou avoir tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables. Selon l'article L. 653-8 du même code, dans les cas prévus aux articles L. 653-3 à L. 653-6, le tribunal peut prononcer, à la place de la faillite personnelle, l'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci. Si le défaut de collaboration reproché par le liquidateur judiciaire est en l'espèce insuffisamment caractérisé du seul fait de l'absence de communication de documents comptables, le défaut de tenue de comptabilité est en revanche caractérisé. Au regard de la faute retenue, de l'importance du passif, de l'intervention d'une liquidation après à peine une année d'exploitation et de la situation personnelle du dirigeant, il est justifié de prononcer la sanction d'interdiction prévue à l'article L. 653-8 pour une durée de dix années. Sur les demandes accessoires Le sens de l'arrêt conduit, vu les dispositions de l'article 696 du code de procédure civile, à mettre les dépens d'appel à la charge de l'intimée et d'allouer à l'appelant la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS La cour, Infirme le jugement en ce qu'il a débouté la SELAS MJS Partners représentée par Maître [J] [W], en sa qualité de liquidateur de la SAS Isabo, de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions ; Statuant à nouveau sur les chefs infirmés, Condamne M. [T] [E] à payer à la SELAS MJS Partners, représentée par M. [J] [W], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Isabo la somme de 25 000 euros au titre de la responsabilité pour insuffisance d'actif ; Condamne M. [T] [E] à une interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement toute entreprise commerciale, artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale pour une durée de dix années ; Confirme le jugement pour le surplus ; Y ajoutant, Condamne M. [T] [E] aux dépens d'appel ; Condamne M. [T] [E] à payer à la SELAS MJS Partners, représentée par M. [J] [W], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Isabo, la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Le greffier Valérie Roelofs Le président Dominique Gilles