Cour d'appel, 30 avril 2024. 22/02751

30/04/2024 ARRÊT N°161 N° RG 22/02751 - N° Portalis et DBVI-V-B7G-O5CX N° RG 22/02760 (joint) - N° Portalis DBVI-V-B7G-O5D3 VS / CD Décision déférée du 30 Mai 2022 - Tribunal de Commerce de TOULOUSE - 2021J00478 M. RIGAUD S.A.S. ORA E CAR C/ Société PAY AND PLAY (NOM COMMERCIAL : GOLF EL PLANTIO) JONCTION ET INFIRMATION PARTIELLE Grosse délivrée le à REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS *** COUR D'APPEL DE TOULOUSE 2ème chambre *** ARRÊT DU TRENTE AVRIL DEUX MILLE VINGT QUATRE *** APPELANTE S.A.S. ORA E CAR [Adresse 2] [Localité 3] / FRANCE Représentée par Me Sophie AZAM, avocat au barreau de TOULOUSE INTIMEE Société PAY AND PLAY (NOM COMMERCIAL : GOLF EL PLANTIO) VENANT AUX DROITS DE LA SOCIETE ALFARA RESORT GOLF suivant acte de fusion absorption en date du 08/04/2021 [Adresse 4] [Localité 1] / ESPAGNE NON CONSTITUE COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 805 et 907 du Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 10 Octobre 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant V. SALMERON, présidente, chargée du rapport et M. NORGUET, conseillère. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : V. SALMERON, présidente M. NORGUET, conseillère I. MARTIN DE LA MOUTTE, conseillère Greffier, lors des débats : A. CAVAN ARRET : - REPUTE CONTRADICTOIRE - prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties - signé par V. SALMERON, présidente, et par A. CAVAN, greffier de chambre. Exposé des faits et procédure : La société Ora E Car est une société par actions simplifiée dont l'activité principale est la location et la reconstruction de véhicules de golfs et pièces détachées. La société Alfara Golf Resort est une société de droit espagnol dont l'activité principale est l'exploitation d'un golf. Les deux sociétés ont conclu un contrat de location de cinquante-sept véhicules à effet au 4 février 2020 pour une durée de soixante mois renouvelable par tacite reconduction pour un loyer mensuel de 5 187 euros. À compter du mois de décembre 2019, la société Alfara a cessé de procéder aux paiements des loyers dus. Aux termes d'échanges de courriels entre les deux sociétés, la société Alfara Golf Resort a justifié ses difficultés de règlement en raison de la crise sanitaire. La société Ora E Car a alors proposé la mise en place d'un échéancier de paiement ainsi que la suspension de paiement des loyers pendant quatre mois en contrepartie d'une extension de quatre mois de la durée du contrat de location. La société Alfara a refusé cette proposition et a sollicité huit mois d'annulation totale des loyers impayés. En janvier 2021, la société Ora E Car a relancé la société Alfara à propos des loyers impayés. Cette dernière l'a informée qu'elle n'avait plus d'activité en raison des mesures sanitaires gouvernementales. En conséquence, la société Ora E Car a alors proposé à la société Alfara le retrait des batteries lithium des véhicules afin de les mettre à disposition d'autres clients et en contrepartie la suspension totale des loyers jusqu'à réinstallation des batteries. Cette proposition a été rejetée par la société Alfara. Le 5 mars 2021, la société Alfara a adressé à la société Ora E Car un échéancier de règlement prévoyant un avoir de 8 mois. Le même jour, la société Ora E Car a refusé l'annulation de ces factures et a rappelé la possibilité d'un report des loyers de quatre mois en fin de contrat. Le 12 mars 2021, la société Alfara Golf s'est opposée une nouvelle fois à la résiliation du contrat de location. Le 24 mars 2021, la société Ora E Car a mis en demeure la société Alfara Golf Resort de payer sous huitaine les loyers dus au titre du contrat de location soit la somme de 13 506,96 euros, tout en rappelant qu'à défaut de paiement le contrat de location serait résilié de plein droit au terme des huit jours. Cette mise en demeure est restée vaine. La société Alfara Golf Resort a fait l'objet d'une fusion absorption au profit de la société Pay and Play suivant décision de l'associé unique du 24 mars 2021 publiée par annonce légale du 26 mars 2021. En conséquence, le contrat de location a été résilié de plein droit le 4 avril 2021. La société Alfara Golf Resort n'a pas procédé à la restitution des véhicules à la société Ora E Car. Par un courrier en date du 10 mai 2021, la société Alfara Golf Resort a informé la société Ora E Car qu'elle effectuait une compensation de créances en chiffrant le coût de la défaillance des véhicules. La société Ora E Car a déposé une requête le 1er juin 2021 afin de solliciter du Président du tribunal de commerce l'autorisation d'assigner à bref délai, autorisation qui a été accordée par ordonnance du 2 juin 2021. Par acte d'huissier en date du 22 juin 2021, la société Ora E car a assigné à bref délai la société Alfara Golf Resort afin qu'elle soit condamnée à lui régler l'intégralité des loyers impayés outre les sommes dues au titre de la résiliation anticipée et d'autre part voir ordonner la restitution des véhicules sous astreinte outre des dommages et intérêts au titre des préjudices subis. Par jugement du 30 mai 2022, le tribunal de commerce de Toulouse : s'est déclaré compétent pour statuer sur le présent litige, a joint les instances enrôlées sous les n° 2021J00478 et 2021300768 et rend un seul et même jugement, a constaté la résolution du contrat n° 22001.4403, a condamné la société Pay And Play à verser à la société Ora E Car la somme de 23 880,96 euros au titre de l'intégralité des loyers impayés, outre les intérêts au taux de la Bce majorée de 10 points à compter de l'émission de la première facture impayée, soit à compter du 15 janvier 2020, a ordonné à la société Pay and Play de restituer, à ses frais, les 40 véhicules au lieu de l'établissement de la société Ora E Car situé [Adresse 6] À [Localité 5] sous astreinte provisoire de 5 euros par jour de retard et par véhicule, commençant à courir le 15ème jour à compter de la signification du présent jugement, s'est réservé le pouvoir de liquider l'astreinte, a condamné la société Pay and Play à verser à la société Ora E Car la somme de 200 euros au titre des frais générés par les impayés de loyers depuis le 1er janvier 2020 et la somme de 5 187 euros au titre de la clause pénale, a débouté la société Ora E Car du surplus de ses demandes, a condamné la société Pay and Play à verser à la société Ora E Car la somme de 1.500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile (cpc) a condamné la société Pay and Play aux entiers dépens de l'instance. Par déclaration initiale en date du 20 juillet 2022 à 14 heures 31, la Sas Ora E Car a relevé appel du jugement. La portée de l'appel est l'infirmation des chefs du jugement qui ont : constaté la résolution du contrat n° 22001.4403 sans préciser la date de prise d'effet, ordonné à la société Pay and Play de restituer, à ses frais, les 40 véhicules au lieu d'établissement de la société Ora E Car situé [Adresse 6] à [Localité 5] sous astreinte provisoire de 5 euros par jour de retard et par véhicule, commençant à courir le 15ème jour à compter de la signification du présent jugement, s'est réservé le pouvoir de liquider l'astreinte, condamné la société Pay and Play à verser à la société Ora E Car la somme de 200 euros au titre des frais générés par les impayés de loyers depuis le 1er janvier 2020 et la somme de 5.187 euros au titre de la clause pénale, en ce qu'il a limité l'article 700 à la somme de 1.500 euros et en ce qu'il a débouté la société Ora E Car du surplus de ses demandes, à savoir la demande de condamnation de la société Pay and Play venant aux droits de la société Alfara Golf Resort à indemniser la société Ora E Car de l'intégralité des préjudices subis chiffrés comme suit : la somme 232.805 euros correspondant à l'indemnité contractuelle de résiliation, soit les loyers restants dus jusqu'à l'échéance contractuelle ; la somme de 46.561 euros au titre de la pénalité égale à 20% de l'indemnisation décrite ci-dessus et la somme de 245 euros (49x5) au titre des frais forfaitaires générés par les impayés de loyers depuis le 15 décembre 2020. Par déclaration d'appel complémentaire à la déclaration d'appel initiale en date du 20 juillet 2022 à 16 heures 35, portant complément sur la réformation du jugement du tribunal de commerce de Toulouse du 30 mai 2022, la SAS Ora E Car relève appel en ce qu'il a : omis, dans le par ces motifs, de réitérer la condamnation de la société Pay and Play (venant aux droits de la société Alfare Golf Resort) à régler à la société Ora E Car les loyers dus jusqu'à date de restitution, soit la somme mensuelle de 5.187 euros au titre de l'indemnité jouissance due à compter de la résiliation de plein droit en date du 4 avril 2021 et jusqu'à parfaite restitution des véhicules à la société Ora E Car, ordonné à la société Pay and Play de restituer, à ses frais, les quarante (40) véhicules au lieu de l'établissement principal de la société Ora E Car, situé [Adresse 6] à [Localité 5] alors que le litige porte sur la restitution de cinquante sept (57) véhicules concernés La clôture était prévue pour le 11 septembre 2023. Prétentions et moyens des parties : Vu les conclusions notifiées le 19 octobre 2022 auxquelles il est fait expressément référence pour l'énoncé du détail de l'argumentation, de la Sas Ora E car demandant, au visa des articles 1103 et 1104 du code civil, L441-6 I 8ème du code de commerce, 1227 et 1228 du code civil, 1240 du code civil, 1231-1 et suivants du code civil, 16 alinéa 3 du code de procédure civile, ensemble l'article 1231-5 du code civil (anciennement 1226 du code civil) de : au préalable : prononcer la jonction des deux instances complémentaires pendantes devant la Cour sous les n° RG 22/02751 (DA initiale) et 22/02760 (DA complémentaire) sur le fond : confirmer le jugement du 31 mai 2022 (rg n° 2021J478) en ce que le tribunal : s'est déclaré compétent pour statuer sur le présent litige a joint les instances enrôlées sous les n° 2021J00478 et n° 2021J00768 et rendu un seul et même jugement a constaté la résiliation du contrat n°22001.4403 a condamné la société Pay And Play à verser à la société Ora E Car la somme de 23.880,96 euros au titre de l'intégralité des loyers impayés, outre les intérêts au taux de la BCE majoré de 10 points à compter de l'émission de la première facture impayée; soit à compter du 15 janvier 2020 a condamné la société Pay And Play aux entiers dépens de l'instance. infirmer le jugement du 31 mai 2022 (rg n° 2021J478) pour le surplus et en ce qu'il a : omis de préciser la date de résiliation anticipée du contrat n°22001.4403, ordonné à la société PAY AND PLAY de restituer, à ses frais, les 40 véhicules au lieu de l'établissement de la société Ora E Car situé [Adresse 6] à [Localité 5] sous astreinte provisoire de 5 euros par jour de retard et par véhicule; commençant à courir le 15ème jour à compter de la signification du présent jugement, s'est réservé le pouvoir de liquider l'astreinte condamné la société Pay And Play à verser à la société Ora E Car la somme de 200 euros au titre des frais générés par les impayés de loyers depuis le 1er janvier 2020 et la somme de 5 187 euros au titre de la clause pénale, débouté la société Ora E Car du surplus de ses demandes, condamné la société Pay And Play à verser à la société Ora E Car la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. statuant à nouveau : juger que la résiliation du contrat n°2 2001.4403 est intervenue de plein droit aux torts de la société Pay and Play le 4 avril 2021, condamner la société Pay and Play à verser à la société Ora E Car la somme mensuelle de 5.187 euros au titre de l'indemnité jouissance due à compter de la résiliation (4 avril 2021) et jusqu'à parfaite restitution des véhicules; soit la somme totale de 77.805 euros (5187x 15 mois) arrêtée au 28 juin 2022; condamner à la société Pay and Play de restituer les cinquante-sept (57) véhicules, à ses frais, au lieu de l'établissement principal de la société Ora E Car, situé [Adresse 6] à [Localité 5] condamner la société Pay and Play à indemniser la société Ora E Car de l'intégralité des préjudices subis chiffrés comme suit : * la somme 232.805 euros correspondant à l'indemnité de résiliation anticipée valant clause de dédit, * la somme de 46.561 euros au titre de la clause pénale égale à 20% de l'indemnisation décrite ci-dessus, * la somme de 245 euros (49x5) au titre des frais forfaitaires générés par les impayés de loyers depuis le 15 décembre 2020. condamner la société Pay And Play à verser à la société Ora E Car la somme de 2.500 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile au titre des frais engagés en première instance (en lieu et place d'une somme de 1.500 euros), en tout état de cause : réserver les droits de la société Ora E Car au titre des éventuels frais de remise en état dus par la société Pay and Play, en cours de chiffrage, condamner la société Pay and Play à verser à la société Ora E Car la somme de 4.000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile en cause d'appel, la condamner aux entiers dépens de l'instance, en ce compris l'intégralité des frais de traduction engagés. Le 2 janvier 2023, la déclaration d'appel traduite en espagnole a été signifiée à la société Pay and Play entre les mains de Monsieur [X] [O] employé de la société. La société Pay and Play n'a pas constitué avocat. Motifs de la décision : Pour une bonne administration de la justice et s'agissant d'une déclaration d'appel initiale et d'une déclaration d'appel complémentaire, il convient d'ordonner la jonction des instances RG 22-02751 et 22-02760, l'instance se poursuivant sous le numéro RG 22-02751. Préalablement à l'examen du litige et en réponse aux motifs du jugement, il convient de rappeler qu'en droit, il n'existe aucune présomption qui résulte du seul défaut d'une partie, et notamment pas s'agissant de ses intentions tacites à l'égard de la procédure et du litige, nécessairement inconnues. Il convient uniquement de constater que cette dernière a été ou non régulièrement assignée et qu'elle ne comparaît pas ou n'a pas constitué avocat sans autre conséquence juridique que la qualification de la décision rendue par défaut ou réputée contradictoire. - Sur la procédure : En application de l'article 472 du cpc, en appel, si l'intimé ne comparaît pas, il est néanmoins statué sur le fond et le juge ne fait droit aux prétentions et moyens de l'appelant que dans la mesure où il les estime réguliers, recevables et bien fondés. Lorsque la partie intimée ne constitue pas avocat, ou si ses conclusions ont été déclarées irrecevables, la cour doit examiner, au vu des moyens d'appel, la pertinence des motifs par lesquels le premier juge s'est déterminé. En l'espèce, la société Pay and Play a été régulièrement assignée le 2 janvier 2023, acte reçu par un employé de la société, [X] [O]. Elle n'a pas constitué avocat. - Sur le fond : en première instance, la société Pay and Play, venant aux droits de la société Alfara Resort, a été assignée en intervention forcée. Il ressort en effet de la pièce 19 que les sociétés ont fusionné par fusion absorption du 24 mars 2021, acte publié le 8 avril 2021. La société Pay and Play était défaillante et le tribunal de commerce a fait droit, pour l'essentiel, aux demandes de la société demanderesse Ora e Car. Depuis le jugement, la société Pay and Play a restitué les véhicules suivant plusieurs transports entre le 6 mai 2022 et le 28 juin 2022. La société Ora e Car relève appel par déclarations principale et complémentaire sur : - la demande de prise d'effet de la résiliation et donc du point de départ de l'indemnité de jouissance chiffrée à 77.805 euros (5187 euros x 15 mois) et due à compter du 4 avril 2021. - la réduction de ses demandes concernant : -la restitution de 57 et non de 40 véhicules - la clause pénale à évaluer à 46.561 euros - les frais de recouvrement fixée à 245 euros soit 49 euros x 5 - les frais irrépétibles de l'article 700 du cpc - le débouté de sa demande d'indemnité de résiliation anticipée chiffrée à 232.805 euros. - Sur la résiliation du contrat, le point de départ des demandes de restitution, le nombre de véhicules restitués et l'indemnité de jouissance : Il ressort de l'article 9 du code de procédure civile, qu'il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention.  L'article 1353 du code civil ajoute que celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation. Il ressort de l'examen des pièces produites par l'appelante que c'est par des motifs précis et pertinents que la cour adopte que le tribunal, après avoir retenu sa compétence sur la clause attributive de juridiction, a constaté la résiliation du contrat de location aux torts du locataire pour défaut de règlement des loyers malgré mises en demeure et a ordonné la restitution des véhicules loués. Sur le montant des loyers dus, en appel la SAS Ora e Car demande 77 805 euros, montant arrêté au 28 juin 2022 au titre des loyers dus. Or, il s'agit de déterminer les loyers impayés avant la résiliation, outre éventuellement une indemnité de jouissance après la résiliation de plein droit le dernier loyer mensuel étant de 5187 euros . A la date de la résiliation, la SAS Ora e Car avait réclamé dès le 24 mars 2021 au titre des loyers restant dus la somme de 13.506, 96 euros et, dans sa mise en demeure du 23 avril 2021, la somme était portée à 23.880,96 euros en soulignant le fait que les loyers restaient dus depuis décembre 2020. Cette somme avait été contestée par la société Alfara Golf Resort, devenue Pay and Play, dès le 5 mai en précisant que 5 factures précises étaient dues par la SAS Ora e Car pour des véhicules non réparés en 2020, ainsi qu'en mars, avril et mai 2021 et elle demandait en outre le remboursement de la part maintenance pour service non rendu durant 2020. Il ressort de la pièce 9 correspondant à des échanges entre les parties en mars 2021, que les difficultés liées au manquement au niveau de l'entretien des véhicules depuis leur livraison persistait et la SAS Ora e Car n'y répondait pas ; en revanche, après la crise sanitaire liée au covid19, la reprise du règlement des loyers s'imposait dès janvier 2021. La cour en déduit que les loyers demeuraient impayés au minimum à concurrence de 23.880,96 euros au jour de la résiliation de plein droit en dépit du fait que la société locataire invoquait des inexécutions de prestations de maintenance, essentiellement,par le passé, dont il lui appartenait d'établir la réalité. Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a condamné la société Pay and Play à verser à la SAS Ora e Car la somme de 23.880,96 euros euros au titre des loyers impayés, outre intérêts au taux de la BCE majoré de 10 points à compter des factures impayées soit dès le 1er janvier 2021. Il convient de rectifier le jugement en précisant que le litige portait sur la résiliation, et non la résolution, du contrat et de le compléter concernant la date de résiliation fixée au 14 mai 2021. Par ailleurs, la société Pay and Play a conservé les véhicules à restituer entre le 14 mai 2021 et leur restitution effective en mai et juin 2022. Elle est donc redevable d'une indemnité de jouissance de 62 244 euros (= 5187 X 12mois) après résiliation. En effet, selon les termes du contrat à l'article 8, la résiliation du contrat intervenait de plein droit « sans que le bailleur ait à accomplir de formalités judiciaires, 8 jours après une simple demande par lettre recommandée sans effet d'exécuter les obligations contractuelles ». La mise en demeure de régler les loyers impayés à concurrence de 23.880,96 euros a été adressée par lettre recommandée avec accusé de réception le 23 avril 2021 et reçue le 5 mai 2021 (pièce 12). Dès le 10 mai 2021, la société Alfara Golf Resort contestait le montant des sommes dues et la résiliation du contrat (pièce 13) et la société Ora e Car maintenait sa volonté de résilier le contrat pour défaut de paiement des loyers depuis décembre 2020. Or aucune lettre n'ayant été envoyée avant la mise en demeure du 23 avril 2021, la date de résiliation de plein droit demandée par la société Ora e Car est donc celle du 14 mai 2021 et non le 15 janvier 2020 comme sollicité en page 9/18 et dans le dispositif des conclusions par la SAS Ora e Car. - Sur le nombre de véhicules à restituer : La SAS Ora e Car fait observer que la société Alfara Golf Resort avait loué 57 véhicules, et non 40 comme mentionné dans le jugement, et précise que tous les véhicules ayant été restitués, elle renonce à la demande d'astreinte. Selon le contrat produit aux débats en date du 4 février 2020 (pièce 3a), la société Alfara Golf Resort SL a loué à la SAS Ora e Car, 57 véhicules de marque Club Car. La restitution est attestée par deux procès verbaux de constat d'huissier en pièces 29 et 30. De ces pièces, il ressort que les 6 mai, 10 mai et 11 mai 2022 ont été restitués 56 véhicules provenant de la société Alfara Golf résort, dont 14 non roulants avec ou sans batterie, sans préciser la marque, le contrat du 4 février 2020 mentionnant la location de 57 véhicules de marque Club car. Les 22, 23 et 28 juin 2022, l'huissier de justice a constaté l'état de véhicules et mentionnait la livraison d'autres véhicules de marque Ezgo qui correspondaient à un autre contrat souscrit par la société Pay and Play en 21 août 2018 pour 40 véhicules. En définitive, la cour retient que la SAS Ora e Car demande la résiliation du contrat n° 22001.4403 souscrit le 4 février 2020 par la société Alfara Golf Resort portant sur 57 véhicules de marque Club car. Il sera donc précisé que la restitution demandée à l'origine du litige portait sur 57 véhicules.  - Sur l'indemnité de jouissance: Le tribunal a omis de statuer de ce chef après résiliation du contrat. Comme l'ensemble des 57 véhicules ont été restitués au plus tard en mai ou juin 2022, l'indemnité de jouissance ne peut porter que sur la période de juin 2021 à mai ou juin 2022 soit maximum 12 mois. L'indemnité mensuelle de jouissance sera fixée à 5187 euros sur 12 mois soit au total à la somme de 62 244 euros (=5187x 12). - Sur la clause d'indemnité de résiliation et clause pénale : Sur la clause d'indemnité de résiliation, le tribunal a estimé qu'il s'agissait d'une clause pénale et qu'elle était manifestement excessive. La société Ora e Car y voit une clause de dédit qui ne peut être réduite par le juge car elle vise à réévaluer le montant des loyers en tenant compte de la durée d'amortissement de l'équipement. En application de l'article 12 du cpc, les juges ne sont jamais tenus de s'arrêter aux termes employés par les parties. Dès lors, ils peuvent soit requalifier une clause indûment nommée clause pénale soit à l'inverse 'débaptiser' une clause ayant reçu à tort cette qualification . La clause pénale est la clause par laquelle les contractants évaluent, forfaitairement et par avance, les dommages-intérêts dus par le débiteur en cas d'inexécution totale partielle ou tardive du contrat. L'article 1231-5 du code civil la définit précisément en indiquant que "Lorsque le contrat stipule que celui qui manquera de l'exécuter paiera une certaine somme à titre de dommages et intérêts, il ne peut être alloué à l'autre partie une somme plus forte ni moindre. Néanmoins, le juge peut, même d'office, modérer ou augmenter la pénalité ainsi convenue si elle est manifestement excessive ou dérisoire. Lorsque l'engagement a été exécuté en partie, la pénalité convenue peut être diminuée par le juge, même d'office, à proportion de l'intérêt que l'exécution partielle a procuré au créancier, sans préjudice de l'application de l'alinéa précédent. Toute stipulation contraire aux deux alinéas précédents est réputée non écrite. Sauf inexécution définitive, la pénalité n'est encourue que lorsque le débiteur est mis en demeure." Pour distinguer clause de dédit et clause pénale, il y a lieu d'analyser la clause et de rechercher son caractère comminatoire dans le cas d'une clause pénale. En effet, si une clause prévoit en cas de résiliation anticipée, fautive car elle ne devrait pas avoir lieu, le paiement d'un forfait de dommages-intérêts, c'est une clause pénale, si le même montant est prévu à la charge de la partie qui exercera une faculté de résilier par anticipation le contrat à durée déterminée, c'est une clause de dédit avec fixation du prix qu'elle doit payer pour être déliée, même si ce prix est très élevé car il manque l'élément de sanction d'une inexécution qui est nécessaire à la qualification de clause pénale. L'article 8 du contrat stipule, au titre des conséquences de la résiliation, des condamnations à paiement, sans mise en demeure préalable : « a) en réparation du préjudice subi, (le bailleur, ayant établi les loyers et tenant compte d'une période différée d'amortissement de l'équipement), d'une indemnisation égale à la totalité des loyers après la résiliation. Cette indemnisation produit des intérêts au pourcentage d'intérêt de retard déduit au taux minimum de 1% par mois à partir de la date d'échéance jusqu'à la date de paiement effectif et l'article 1154 du code civil sera applicable b) afin d'assurer la bonne exécution de la présente convention, une pénalité de 20% de l'indemnisation susmentionnée sera facturée conformément à al clause pénale, en plus des frais de procédure c) tout paiement comprendra une franchise forfaitaire de 49 euros (hors taxe) sans payer etc.... » En dépit des affirmations de la société Ora e Car, l'indemnité de résiliation prévue à l'article 8a) est bien une indemnité forfaitaire prévue à l'avance par le contrat pour manquement du locataire à ses obligations contractuelles, et notamment de paiement des loyers, avec un caractère comminatoire puisqu'elle est due sans mise en demeure préalable, et non une façon de se délier de son engagement par rupture unilatérale. De même, la clause 8b qualifiée de clause pénale qui est forfaitaire et comminatoire mais qui se cumule avec la première. Dès lors, c'est à bon droit que le tribunal a considéré que la clause 8a était une clause pénale et qu'elle était manifestement excessive et l'a réduite à un mois de loyers soit 5187 euros avant de débouter la société Ora e Car de sa demande de règlement de l'indemnité de résiliation de 232.805 euros et ainsi que de la clause pénale de 20% de 46.561 euros Le jugement sera confirmé de ces chefs. - Sur les frais de recouvrement : Sur les frais de recouvrement des loyers impayés sollicités au visa de l'article 8c du contrat, soit 49 euros de franchise forfaitaire pour tout paiement, la société Ora e Car conteste l'application des articles L441-10 et D441-5 du code de commerce selon lesquels le tribunal a réduit l'indemnité forfaitaire à 40 euros au lieu de 49 euros par impayé et réclame au total 245 euros au titre des frais de recouvrement des impayés. L'article L441-10 du code de commerce ne renvoie pas à l'accord des parties pour l'indemnité forfaitaire concernant le défaut de recouvrement comme il le fait pour les délais de paiement ; il précise que le montant de l'indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement est fixé par décret et l'article D441-5 du dit code dispose que le montant de l'indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement prévue au II de l'article L. 441-10 est fixé à 40 euros. C'est donc à bon droit que le tribunal a limité l'indemnité de frais de recouvrement total à 200 euros. Le jugement sera confirmé de ce chef. Enfin, il n'entre pas dans les pouvoirs de la cour de réserver des demandes sur l'état des véhicules restitués comme le sollicite la société Ora e Car. La cour tranche des demandes et des contestations de droits. -sur les demandes annexes : la société Pay and play sera condamnée aux dépens de première instance et d'appel. Les frais irrépétibles de première instance seront confirmés ; en revanche, la société Ora e Car appelante supportera ses frais irrépétibles d'appel. PAR CES MOTIFS : La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement par mise à disposition au greffe, par arrêt réputé contradictoire et en dernier ressort, - Ordonne la jonction des instances RG 22-02751 et 22-02760, l'instance se poursuivant sous le numéro RG 22-02751. - Infirme le jugement, mais seulement en ce qu'il a : constaté la résolution du contrat n° 22001.4403, condamné la société Pay And Play à verser à la société Ora E Car la somme de 23 880,96 euros au titre de l'intégralité des loyers impayés, outre les intérêts au taux de la Bce majorée de 10 points à compter de l'émission de la première facture impayée, soit à compter du 15 janvier 2020, ordonné à la société Pay and Play de restituer, à ses frais, les 40 véhicules au lieu de l'établissement de la société Ora E Car situé [Adresse 6] À [Localité 5] sous astreinte provisoire de 5 euros par jour de retard et par véhicule, commençant à courir le 15ème jour à compter de la signification du présent jugement, Et, statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant, - Dit que le contrat n° 22001.4403 est résilié aux torts de la société Pay and Play à compter du 14 mai 2021 - Condamne la société Pay And Play à verser à la société Ora E Car la somme de 23.880,96 euros au titre des loyers impayés, outre les intérêts au taux de la Bce majorée de 10 points à compter de l'émission de la première facture impayée, soit à compter du 15 janvier 2020, - Condamne la société Pay And Play à verser à la société Ora E Car la somme de 62.244 euros au titre de l'indemnité de jouissance après résiliation du contrat avant restitution des véhicules. - Constate que la société Pay and Play devait restituer, à ses frais, les 57 véhicules au lieu de l'établissement de la société Ora E Car situé [Adresse 6] À [Localité 5] - Constate la restitution des dits véhicules au jour où la cour statue -Confirme le jugement pour le surplus - Condamne la société Pay and Play aux dépens d'appel - Dit n'y avoir lieu à faire application de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais irrépétibles d'appel de la société Ora e Car. Le Greffier La Présidente .