Cour d'appel, 02 février 2024. 19/17911

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-2 ARRÊT AU FOND DU 02 Février 2024 N° 2024/17 Rôle N°19/17911 N° Portalis DBVB-V-B7D-BFGIX [F] [J] C/ [I] [N] Copie exécutoire délivrée le : 02/02/2024 à : - Me Philippe BRUZZO, avocat au barreau d'AIX EN PROVENCE - Me Benjamin CORDIEZ, avocat au barreau d'AIX EN PROVENCE Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'AIX EN PROVENCE en date du 24 Février 2015 enregistré au répertoire général sous le n° 13/335. APPELANT Monsieur [F] [J], demeurant [Adresse 1] représenté par Me Philippe BRUZZO, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE substitué par Me Virginie CADOUIN, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE INTIME Monsieur [I] [N], demeurant [Adresse 2] représenté par Me Benjamin CORDIEZ, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 22 Novembre 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre Mme Marianne FEBVRE, Présidente de chambre suppléante Greffier lors des débats : Mme Pascale ROCK. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 26 Janvier 2024. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 26 Janvier 2024 Signé par Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre et Mme Cyrielle GOUNAUD, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** M [N] a été embauché en qualité de serveur par M [J] exploitant le snack ' LE REGAL ' selon CDI à temps partiel en date du 20 décembre 2001 pour un horaire mensuel de 26 heures et un salaire de 173,29 euros. La convention collective applicable est celle de la restauration rapide. Par requête en date du 25 mars 2013 M [N] a saisi le conseil de prud'hommes d'Aix en Provence aux fins de voir prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de son employeur, fixer des rappels de salaires outre des dommages intérêts. Le 30 avril 2013 il a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé le 11 mai 2013. L'employeur lui notifiait également sa mise à pied à titre conservatoire. Le 15 mai 2013 il était licencié pour faute grave pour non respect des règles d'hygiène. Par ordonnance de référé en date du 2 août 2013 le conseil de prud'hommes d'Aix en Provence a condamné M [J] a régler à M [N] ses salaires des mois de mars et avril 2013 et lui a enjoint de remettre l'attestation pôle emploi. Par jugement du 4 février 2015 notifié le 4 mars 2015 à M [J], le conseil de prud'hommes d'Aix en Provence a Confirmé l'ordonnance de référé du 2 aout 2013 Prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur Fixé la date de la résiliation au 15 mai 2013 Requalifié la relation de travail en contrat à temps complet Fixé la moyenne des salaires à 1403,25 euros Condamné M [J] à payer à M [N] - 8581,48 euros de dommages intérêts pour travail dissimulé - 8581,48 euros pour licenciement sans cause réelle et sérieuse - 2860,50 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis - 286,05 euros à titre de congés payés y afférent - 3265,73 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement - 422,38 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés - 500 euros à titre de dommages intérêts pour remise tardive de l'attestation pôle emploi - 1080 euros au titre d el'article 37 de la loi du 10 juillet 1991 modifiée. Rappelé l'exécution provisoire de droit en application des articles R 1424-28 et R 1414-14 du code du travail Ordonné l'exécution provisoire en application de l'article 515 du CPC Ordonné la régularisation de la situation de M [N] auprès des organismes sociaux sur la base d'un contrat de travail à temps plein Ordonné la remise d'un bulletin de salaire rectificatif, d'un document établissant la régularistion des cotisations sociales ainsi qu'une attestation pôle emploi rectifiée sous astreinte de 50 euros par document et jour de retard passé un mois à compter de la notification du jugement Dit que les condamnations porteront intérêt au taux légal à compter de la notificaiton du jugement Débouté M [N] du surplus de ses demandes Débouté M [J] de sa demane au titre de l'article 700 du CPC Condamné M [J] aux dépens. M [J] a interjeté appel de la décision le 3 mars 2015. Par ordonnance en date du 1er juin 2015 il a été débouté de sa demande d'arrêt de l'exécution provisoire de droit, la même décision a prononcé l'arrêt de l'exécution provisoire ordonnée, condamné M [J] à payer à M [N] 300 euros au titre de l'article 700 et l'a condamné aux dépens. Par arrêt en date du 20 octobre 2017 notifiée le même jour, la Cour a prononcé la radiation de l'instance et dit que la procédure ne pourra être rétablie au rôle que sur justification par l'appelant du dépôt de conclusions écrites et de pièces dûment communiquées à l'intimé. L'intimé a sollicité le réenrôlement le 16 octobre 2019 , déposé ses conclusions au greffe et notifié ses conclusions et pièces le même jour. L'affaire a été appelée à l'audience du 22 novembre 2023. A cette audience l'appelant, représenté par son conseil, a développé oralement ses conclusions aux termes desquelles il demande à la cour : D'infirmer le jugement dans toutes ses dispositions Requalifier la prise d'acte de la rupture du contrat de travail en démission Condamner M [N] à lui payer la somme des 3000 euros au titre de l'article 700 du CPC Le condamner aux dépens Ordonner l'exécution provisoire Il expose ' Que le contrat de travail de l'intimé prévoit le rythme de travail conformément aux dispositions des articles L 3123-14 et L 3123-25 du code du travail en ce qu'il précise la durée hebdomadaire du travail et sa répartition sur les jours de la semaine ainsi que le nombre d'heures complémentaire en l'espèce limitées à 0,20 heures par semaine. Qu'en douze années d'activité l'intimé n'a connu qu'une seule modification de son contrat par avenant du 1er juin 2005 (le temps de travail a été porté à 11 heures hebdomadaires )et avec son accord. - Que l'établissement d'une surface de 9 m2 employait 5 personnes à temps partiel qui ne pouvaient travailler simultanément à temp plein mais travaillaient par roulement de deux en raison de l'éxiguité des locaux. Que contrairement à ce qu'il prétend l'intimé n'a jamais été soumis à des changements constant de ses jours et horaires de travail - Que l'absence de travail à temps plein est également démontré par le fait que l'intimé exerçait une autre activité professionnelle au sein d'une polyclinique et avait demandé un aménagement de ses horaires en conséquence afin de pouvoir cumuler les emplois. - Que contrairement aux affirmations de l'intimé, les témoignages produits démontrent que le snack fermait chaque soir entre 23h et 23h30.Que les attestations des autres salariés ne sont pas crédibles et ont été obtenues par pressions exercées. ' Que le règlement du salaire en espèces est autorisé en deça de 1500 euros ( article 3241-1 du code du travail) ; qu''il est démontré que les salariés prélevaient directement leur salaire journalier sur la recette ce qui exclut l'existence d'heures non payées ' Que le travail dissimulé et le travail de nuit ne sont pas établis, que l'employeur qui a recours aux services d'un expert comptable a toujours satisfait à ses obligations déclaratives. ' Que les manquements invoqués par le salariés datent selon lui de son embauche ce qui exclut qu'ils soit incompatibles avec le maintien de la relation de travail et démontre leur caractère mensonger. ' Que le non respect des règles d'hygiène par M [N] est attesté par Mme [A] et M [P]. A l'audience du 22 novembre 2023 le conseil de l'intimé a soutenu oralement ses conclusions aux termes desquelles il demande à la cour de Confirmer le jugement en ce qu'il a Prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur Fixé la date de la résiliation au 15 mai 2013 requalifié la relation de travail en contrat à temps complet fixé la moyenne des salaires à 1403,25 euros Condamné M [J] à payer à M [N] - 8581,48 euros de dommages intérêts pour travail dissimulé - 2860,50 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis - 286,05 euros à titre de congés payés y afférent - 3265,73 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement - 422,38 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés L'infirmer pour le surplus et statuant à nouveau Condamner M [J] au paiement de - 24091,42 euros à titre de rappel d'heures non rémunérées et majoration d'avril 2008 à octobre 2010 - 2409,14 euros au titre des congés payés afférents -1 5 831,73 euros à titre de rappel de salaires sur la base d'un temps complet de novembre 2010 à septembre 2012 - 1583,17 euros au titre des congés payés afférents - 3203,11 euros au titre des heures travaillées non payées et heures complémentaires d'octobre 2012 à mai 2013 - 320,31 euros au titre des congés payées afférents - 3000 euros au titre du dépassement des limites d'heures complémentaires autorisées - 20 439,94 euros de dommages intérêts au titre des repos compensateurs non pris en contrepartie du travail dominical - 2433,40 euros de dommages intérêts au titre des repos compensateurs non pris en contrepartie du travail de nuit - 18 000 euros de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse - 2000 euros de dommages intérêts pour remise tardive de l'attestation pôle emploi D'ordonner à l'employeur de remettre les bulletins de salaire rectifiés, les justificatifs de régularisation des cotisations de retraite et une attestation pôle emploi rectifié sous astreinte de 150 euros par jour de retard 15 jours après la notification de l'arrêt De dire qu'en cas de difficulté la cour se réserve le droit de liquider l'astreinte. Dire que les créances salariales porteront intérêts à compter du 21 mars 2013 date de la saisine du conseil de prud'hommes Condamner M [J] à payer à M [N] 2000 euros au titre de l'article 700 Le condamner aux dépens. Au soutient de ses demandes il fait valoir que I Concernant l'exécution du contrat de travail ' La convention collective limite les heures complémentaires au tiers de la durée contractuelle du travail et fixe leur indemnisation à 10 % de majoration pour les heures accomplies dans la limite du 1/10ème de la durée du travail , de 25% au delà; que lorsque le salarié établi un décompte précis des heures complémentaires effectuées il appartient à l'employeur de produire des éléments objectifs en réplique qu'en l'espèce le salarié justifie un horaire de 26h50 par semaine et 114,75 par mois à compter d'avril 2008 jusqu'en octobre 2010 mais n'a été rémunéré que 48heures, que compte tenu de prescription quinquennale alors applicable il peut prétendre à 24091,42 à titre de rappel d'heures complémentaires sur la période. ' Que de novembre 2010 à septembre 2012 il s'est tenu à la disposition permanente de l'employeur en effectuant un horaire de 36 heures mensuelles les vendredi, samedi, dimanche et lundi de 17h30 à 2h ou 3 h du matin ce qui justifie la requalification de son contrat en contrat à temps complet ; qu'il a d'ailleurs formulé une demande en paiement auprès de son employeur le 12 avril 2013 ' Que d'octobre 2012 à Mai 2013 il effectuait un horaire hebdomadaire de 18 heures soit 77,94 heures par mois ce qui justifie sa demande au titre des heures compléemntaires et heures travaillés non payées. ' Que le dépassement de la durée légale du travail préjudicie à la vie personnelle du salarié et ouvre droit à dommages intérêts ' Que l'article L3132-25-3 du code du travail ouvre droit à repos compensateur en cas de travail dominical, que le non respect de cette disposition par l'employeur cause un préjudice au salarié 'Que la convention collective (article 36 ) prévoit des compensations au travail de nuit dont il n'a pas bénéficié et dont il sollicite en conséquence le paiement II Concernant la rupture du contrat de travail ' Qu'il a saisi le conseil de prud'hommes préalablement au licenciement Qu'il a démontré en l'espèce l'employeur a uniliatéralement modifié les horaires de travail sans avenant, s'est soustrait au paiement des heures de travail, au respect des repos compensateurs et des congés payés ce qui justifie la résiliation du contrat dont la date doit être fixée à celle du licenciement. ' Subsidairement il soutient que le licienciement est sans cause réelle et sérieuse et conteste les attestations produites pour faire la preuve de la méconnaissance des règles d'hygiène qui lui est reprochée au motif qu'elles sont établies de la même main et n'ont pas été produites en première instance. MOTIFS DE LA DECISION I Sur l'exécution du contrat de travail A/ Sur les heures complémentaires 1/ sur l'existence des heures complémentaires Il n'est pas contesté en l'espèce que le contrat à temps partiel de l'intimé ( pièce 1 de l'intimée) satisfait aux préconisations de l'article L 3123-14 du code du travail en ce qu'il fixe la durée mensuelle du travail ( 26 heures ) et sa répartition hebdomadaire le vendredi et le samedi soir de 21 heures à 24 heures. L'employeur ne peut se prévaloir de l'avenant du 1er juin 2005 portant la durée du travail à 11heures hebdomadaires dès lors que le document produit ( pièce 2 de l'employeur ) n'est signé ni de lui même ni du salarié ( tout comme l'ensemble des avenants concernant d'autres salariés figurant en pièce 15 du dossier de l'appelant). Les bulletins de salaires produits aux débats par M [N] ( pièce 2) démontrent en revanche que depuis janvier 2007 le temps de travail initialement fixé n'est plus respecté puisque le temps de travail est systématiquement de 48 heures mensuelles. En application de l'article L 3123-15 du code du travaiL lorsque, pendant une période de douze semaines consécutives ou pendant douze semaines au cours d'une période de quinze semaines ou sur la période prévue par un accord collectif conclu sur le fondement de l'article L. 3122-2 si elle est supérieure, l'horaire moyen réellement accompli par un salarié a dépassé de deux heures au moins par semaine, ou de l'équivalent mensuel de cette durée, l'horaire prévu dans son contrat, celui-ci est modifié, sous réserve d'un préavis de sept jours et sauf opposition du salarié intéressé. L'horaire modifié est égal à l'horaire antérieurement fixé auquel est ajoutée la différence entre cet horaire et l'horaire moyen réellement accompli M [N] ne démontre pas son opposition à l'horaire susvisé. Le seul fait de dépasser la durée de travail contractuellement fixée ouvre droit au paiement d'heures complémentaires. Il résulte des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures complémentaires , il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. En l'espèce l'intimé fait valoir qu'en réalité le temps de travail était supérieur au temps mentionné sur les bulletins de salaire Dans ses conclusions il affirme : - avoir travaillé le samedi de 17 heures 30 à 3 heures du matin, le dimanche de 17h30 à 2 heures et le lundi de 17 h30 à 2 heures d'avril 2008 à octobre 2010 soit 114,75 par mois et 26,50 heures par semaine. - 36 heures par semaine de novembre 2010 à mars 2011 soit les vendredi, samedi de 17h30 à 3 heures et les dimanche et lundi de 17h30 à deux heures ce qui entraine la requalification du contrat en contrat à temps complet jusqu'en septembre 2012 - 18 heures par mois le samedi de 17h30 à 3 heures et le dimanche de 9 heures à 17 heures 30 d'octobre 2012 à mai 2013. Il produit des attestations d'anciens employés et de clients ( pièces 27 à 33 ). Il verse également aux débats en pièces 20, 21, 22 et 23 de son dossier un décompte chiffré du rappel d'heures complémentaires non rémunérées qu'il affirme avoir accomplies. Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l'employeur de produire ses propres éléments en réponse. En l'espèce l'employeur produit les contrats de travail de M [T] et [V] (pièces 13 et 14), des avenants non signés à ces deux contrats ( pièce 15) ainsi que deux attestations concernant le temps de travail de M [V]. Il fait valoir que les horaires de travail décrits par M [N] sont incompatibles avec ceux de ces salariés et ceux de M [W] et [R] également employés par le Snack. La cour ne retient pas les attestations de clients produites par l'intimé ( pièces 28 à 33 de l'intimé ) en ce qu'elles sont établies en des termes généraux pour conforter ses assertions sans justification des circonstances exactes dans lesquelles les clients ont pu être amenés à constater les horaires accomplis ; elle écarte également l'attestation de M. [T] ( pièce 31 de l'intimé ) ancien employé de l'entreprise en ce qu'elle est contredite par une attestation ultérieure contraire (pièce 19 de l'appelant). Elle ne peut pas plus retenir les avenants non signés produits par l'employeur qui ne justifie donc pas du temps de travail du salarié. L'analyse des pièces restantes et des attestations de M [R] ( pièce 27 de l'intimée et pièce 17 de l'appelant ) et de M [W] (pièce 16 de l'appelant ) dont les contrats ne sont pas produits aux débats, ne permet pas d'affirmer, compte tenu de l'amplitude horaire retenue, que les horaires revendiqués par l'intimé sont incompatibles avec ceux des autres salariés dès lors de surcroit que l'appelant admet la possibilité du travail conjoint de deux salariés. Ils ne sont pas plus incompatibles avec un travail à temps partiel au sein de la polyclinique rambaud pendant les jours non travaillés au sein du snack. En conséquence la cour considère que les heures complémentaires revendiquées par l'intimé ont bien été accomplies. Selon les dispositions de l'article L3123-17 du code du travail dans sa version en vigueur du 22 août 2008 au 17 juin 2013 le nombre d'heures complémentaires accomplies par un salarié à temps partiel au cours d'une même semaine ou d'un même mois ou sur la période prévue par un accord collectif conclu sur le fondement de l'article L. 3122-2 ne peut être supérieur au dixième de la durée hebdomadaire ou mensuelle de travail prévue dans son contrat calculée, le cas échéant, sur la période prévue par un accord collectif conclu sur le fondement de l'article L. 3122-2. Selon les dispositions de l'Article L3123-18 du code du travail dans sa version en vigueur du 1 mai 2008 au 10 août 2016 une convention ou un accord collectif de branche étendu ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut porter jusqu'au tiers de la durée stipulée au contrat la limite fixée à l'article L. 3123-17 dans laquelle peuvent être accomplies des heures complémentaires. L'article 4-11 de l'avenant 24 du 13 novembre 1998 à convention collective a en l'espèce porté la limite des heures complémentaires autorisées au tiers de la durée contractuelle et fixé leur majoration selon le barème suivant : - 10 % dès la première heure complémentaire et dans la limite de 1/10 de la durée contractuelle ; - 25 % au-delà de 1/10 et dans la limite de 1/3 de la durée contractuelle. Cette proportion de 33 % s'apprécie par rapport à la durée contractuelle de travail sur la semaine ou le mois en fonction de la nature du contrat (hebdomadaire ou mensuel).. Selon les dispositions de l'article L3123-17 du code du travail dans sa version en vigueur du 22 août 2008 au 17 juin 2013 les heures complémentaires ne peuvent avoir pour effet de porter la durée du travail accomplie par un salarié au niveau de la durée légale du travail ou à la durée fixée conventionnellement. La durée du travail ayant été portée au delà de la durée légale de 35 heures de novembre 2010 à mars 2011 , la demande de requalification du contrat en contrat à temps complet à compter du mois de novembre 2010 est fondée. En conséquence de ces textes la cour fixe à 20549,54 euros la somme due au titre des heures complémentaires d'avril 2008 à octobre 2010 et entérine les montants figurant aux pièces 21 et 22 de l'intimé pour le surplus ( soit 15 831,73 euros outre 3203,11 euros au vu de la demande au titre de la régularisation de la rémunération à temps complet à compter de novembre 2010 jusqu'en mai 2013) Au regard des horaires sus décrits la cour considère que la somme due au titre des heures de nuit entre 22 heures et 7 heures est également justifiée en application des dispositions de l'article 36 .a de la convention collective ( pièce 23 soit 2433,40 euros ). 2/ sur le paiement des heures complémentaires et autres sommes dues. Il ressort de l'article 1353 code civil, et de l'article L. 3243-3 du code du travail que celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation. L'acceptation sans protestation ni réserve d'un bulletin de paie par le travailleur ne peut valoir de sa part renonciation au paiement de tout ou partie du salaire et des indemnités ou accessoires de salaire qui lui sont dus. Dès lors, nonobstant la délivrance de fiches de paie, il incombe à l'employeur de rapporter la preuve du paiement du salaire conformément au droit commun. L'article L3241-1 dans sa version en vigueur du 1 mai 2008 au 27 décembre 2022 applicable en l'espèce dispose : 'Sous réserve des dispositions législatives imposant le paiement des salaires sous une forme déterminée, le salaire est payé en espèces ou par chèque barré ou par virement à un compte bancaire ou postal. Toute stipulation contraire est nulle. En dessous d'un montant mensuel déterminé par décret, le salaire est payé en espèces au salarié qui le demande. Au-delà d'un montant mensuel déterminé par décret, le salaire est payé par chèque barré ou par virement à un compte bancaire ou postal.' Selon le décret 2001-96 du 2 février 2001 le paiement du salaire par chèque ou virement est obligatoire au delà de 1500 euros. En l'espèce même en tenant compte des rappels de salaires sur heures complémentaires il est établi que la somme due au salarié à titre de salaire mensuel a toujours été inférieure au montant de 1500 euros. ( pièce 2,20,21,22,23 de l'intimé ) Pour prouver le paiement en espèce des sommes dues l'appelant verse aux débats les attestations de Mme [P] ( pièce3) , M [D] (pièce 4) ,M [T] ( p 6), Mme [A] (p 7 ) affirmant tous avoir été payé à la fin de chaque service par prélèvement sur les espèces en caisse en accord avec M [J]. La cour retient que les attestations de M [D] et celle de M [T], qui n'ont plus qualité d'employés de l'appelant à la date de leur rédaction, sont particulièrement crédibles. Tous les attestants affirment que le paiement en espèce était appliqué pour tous les employés. Dans ces conditions il appartient à l'intimé de rapporter la preuve contraire d'un paiement habituel par chèque ou par virement. Or l'intimé qui soutient que les irrégularités existent depuis son embauche en 2001 ( pièce 5 de l'intimé), et n'allègue pas un défaut total de paiement, ne verse aux débats aucune pièce antérieure à la saisine du conseil de prud'hommes, tel que relevé (s) bancaire (s) ou relances écrites, démontrant l'usage habituel d'un autre mode de paiement et l'insuffisance des sommes versées. En conséquence la cour confirme le jugement en ce qu'il a débouté M [N] de ses demandes de rappels de salaire, de rappel de salaire au titre des heures complémentaires ainsi qu'au titre des majorations de nuit. 3/ sur les autres demandes a) sur la demande de dommages intérêts au titre du dépassement des heures complémentaires Au vu du dépassement de la durée légale du travail entre les mois de novembre 2010 et mars 2011 la cour fait droit à la demande de dommages intérêts et alloue à l'intimé la somme de 2000 euros de ce chef. b) Sur la demande au titre des repos compensateurs pour travail dominical et travail de nuit L'article L3132-20 dans sa version en vigueur depuis le 01 mai 2008 dispose que Lorsqu'il est établi que le repos simultané, le dimanche, de tous les salariés d'un établissement serait préjudiciable au public ou compromettrait le fonctionnement normal de cet établissement, le repos peut être autorisé par le préfet, soit toute l'année, soit à certaines époques de l'année seulement suivant l'une des modalités suivantes : 1° Un autre jour que le dimanche à tous les salariés de l'établissement ; 2° Du dimanche midi au lundi midi ; 3° Le dimanche après-midi avec un repos compensateur d'une journée par roulement et par quinzaine ; 4° Par roulement à tout ou partie des salariés. L'article L3132-25-3 du code du travail dans sa version en vigueur du Version en vigueur du 12 août 2009 au 08 août 2015 dispose que les autorisations prévues aux articles L. 3132-20 et L. 3132-25-1 ( dérogation au repos dominical dans des zones touristiques internationales ) sont accordées au vu d'un accord collectif ou, à défaut, d'une décision unilatérale de l'employeur prise après référendum. L'accord collectif fixe les contreparties accordées aux salariés privés du repos dominical ainsi que les engagements pris en termes d'emploi ou en faveur de certains publics en difficulté ou de personnes handicapées. En l'absence d'accord collectif applicable, les autorisations sont accordées au vu d'une décision unilatérale de l'employeur, prise après avis du comité d'entreprise ou des délégués du personnel, lorsqu'ils existent, approuvée par référendum organisé auprès des personnels concernés par cette dérogation au repos dominical. La décision de l'employeur approuvée par référendum fixe les contreparties accordées aux salariés privés du repos dominical ainsi que les engagements pris en termes d'emploi ou en faveur de certains publics en difficulté ou de personnes handicapées. Dans ce cas, chaque salarié privé du repos du dimanche bénéficie d'un repos compensateur et perçoit pour ce jour de travail une rémunération au moins égale au double de la rémunération normalement due pour une durée équivalente. Lorsqu'un accord collectif est régulièrement négocié postérieurement à la décision unilatérale prise sur le fondement de l'alinéa précédent, cet accord s'applique dès sa signature en lieu et place des contreparties prévues par cette décision. La cour a retenu que l'intimé justifie de l'existence du travail dominical ;Si le salaire a été payé , l'employeur ne justifie pas pour autant du respect des dispositions de l'article L 3132-25-3 du code du travail relatives au repos compensateur ce qui ouvre droit à des dommages intérêts ;l'employeur ne justifie pas plus de l'attribution du repos compensateur de 2% par heure travaillée de nuit en application de l'article 36 a-4 de la convention collective. L'atteinte portée au droit au repos porte nécessairement préjudice à la santé et à la vie familiale du salariée, dans ces conditions il est alloué à l'intimé une somme de 20 439,94 euros incidence congés payés comprise au titre de l'absence de repos compensateur en contrepartie du travail dominical et de 360,55euros incidence congés payés comprise au titre du repos compensateur des1738 heures de nuit effectuées de 2008 à 2012 selon la demande. Le jugement est infirmé de ce chef. c) sur la demande d'indemnité compensatrice de congés payés En l'absence d'argumentation de l'appelant sur l'infirmation sollicitée de l'indemnisation des congés payés non pris le jugement est confirmé de ce chef. d) sur la demande au titre du travail dissimulé Il résulte de l'article L.8221-1 du code du travail qu'est prohibé le travail totalement ou partiellement dissimulé par dissimulation d'emploi salarié. Aux termes de l'article L.8821-5 du code du travail dans sa rédaction applicable, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur notamment de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d' heures de travail inférieur à celui réellement accompli. Il résulte de l'article L.8223-1 du code du travail qu'en cas de rupture de la relation de travail , le salarié auquel l'employeur a recours en commettant les faits prévus à l'article L.8821-5 a droit à une indemnité forfaire égale à six mois de salaire. Toutefois le travail dissimulé n'est caractérisé que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle. Ce caractère intentionnel ne peut résulter du seul défaut de mention des heures complémentaires sur les bulletins de paie. Il revient au salarié de rapporter la preuve de l'élément intentionnel du travail dissimulé. En l'espèce il est établi que les bulletins de salaires délivrés au salarié portent un nombre d'heures de travail inférieur au le nombre d'heures de travail réellement exécutées alors que l'ensemble des heures effectuées ont été payées , ce qui fait la démonstration du caractère intentionnel de cette minoration et ce d'autant que l'employeur a fait le choix d'une rémunération en espèce. Le jugement est donc confirmé de ce chef , il convient en revanche d'ordonner la régularisation de la situation de M [N] auprès des organismes sociaux sur la base des sommes retenues par le présent arrêt. II Sur la rupture du contrat de travail A/ Sur la demande de résiliation judiciaire . En l'espèce contrairement à ce qu'affirme l'appelant M [N] n'a pas pris acte de la rupture de son contrat de travail mais en a sollicité la résiliation judiciaire. En application des dispositions des 1217 et 1224 du code civil et 1231-1 du code du travail, en cas d'inexécution de ses obligations par l'une des parties, l'autre partie peut demander au juge de prononcer la résiliation du contrat. Le juge prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur en cas de manquements suffisamment graves de ce dernier à ses obligations, de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail. Dans les cas où une action en résiliation judiciaire de son contrat de travail formée par un salarié est suivie de son licenciement, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation judiciaire était justifiée. C'est seulement s'il l'estime non fondée qu'il doit statuer sur le licenciement postérieur (Soc., 16 février 2005, pourvoi n°02-46.649, Soc., 12 juin 2012, pourvoi n°11-19.641 et Soc., 2 mars 2022, pourvoi n°20-14.099). En l'espèce la cour a retenu à l'encontre de l'employeur le manquements résultant du dépassement de la durée légale du travail entre novembre 2010 et mars 2011 , l'absence d'attribution du repos compensateur du travail dominical et du travail de nuit alors même que le travail de nuit et le travail dominical constituaient l'essentiel du travail du salarié. En raison de leur persistance dans le temps ces manquements constituent une méconnaissance grave de ses obligations par l'employeur qui est tenu de préserver la santé au travail de ses salariés. Le jugement est donc confirmé en ce qu'il a prononcé la résiliation du contrat de travail et fixé la date de résiliation à la date du licenciement. B/ Sur les conséquences de la résiliation judiciaire La résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur emporte les conséquences d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et ouvre droit pour le salarié au paiement des indemnités de rupture. Les indemnités consécutives à la rupture du contrat de travail doivent être calculées sur la base de la rémunération que le salarié aurait dû percevoir et non sur celle de la rémunération qu'il a effectivement perçue en raison de manquement de l'employeur à ses obligations. La cour ayant requalifié le contrat à temps partiel en contrat à temps complet à compter du mois de novembre 2010 les indemnités seront calculées sur la base du salaire à temps plein fixé par le conseil de prud'hommes (1430,25 euros ), lequel ne fait l'objet d'aucune critique par l'appelant. La cour confirme en conséquence le jugement en ce qui concerne l'indemnité de préavis et congés payés afférents et l'indemnité légale de licenciement. En l'espèce l'effectif de l'entreprise est inférieur à 11 salariés, en conséquence l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse n'est pas calculée en application de l'article L 1235-3 du code du travail, comme soutenu par l'intimé, mais selon les dispositions de l'article L. 1235-5 du code du travail, dans leur rédaction applicable au litige, le salarié peut prétendre à une indemnité correspondant au préjudice subi du fait du licenciement abusif. En l'espèce l'intimé ne verse aux débats aucun élément concernant sa situation personnelle postérieurement au licenciement. En considération de sa situation particulière, notamment de son âge (37 ans) et de son ancienneté ( plus de douze ans ) au moment de la rupture, des circonstances de celle-ci, de sa capacité à retrouver un emploi compte tenu de sa formation, la cour confirme l'évaluation du préjudice fixée par les premiers juges. La cour confirme également le montant des dommages intérêts fixé par le jugement pour remise tardive de l'attestation pôle emploi , M [N] ne produisant aux débats aucun documents de nature à justifier qu'il a subi un préjudice supérieur à celui retenu en première instance . L'employeur devra remettre à M [N] un bulletin de paie récapitulatif reprenant les sommes payées au titre de la totalité des heures travaillées, une attestation Pôle Emploi mentionnant le motif de rupture conformément au présent arrêt et justifier de la régularisation de sa situation auprès des organismes sociaux sous astreinte de 50 euros par jour de retard passé un mois à compter de la notification du présent arrêt . Le jugement est confirmé de se chef , la cour se réserve le droit de liquider l'astreinte. En l'espèce faute d'indication, dans les dossiers fournis par les parties et dans celui envoyé par le conseil des prud'hommes, de la date de réception de la convocation devant le bureau de conciliation, les créances salariales objets de la demande initiale ont été connues de l'employeur lors de la tentative de conciliation du 7 mai 2013 , qui est donc, pour ces créances, la date de départ des intérêts légaux. En vertu de l'article 1231-7 du code civil, les dommages et intérêts alloués sont assorties d'intérêts au taux légal à compter du jugement pour la partie confirmée et à compter de l'arrêt pour le surplus. Conformément aux dispositions de l'article 1154 du code civil recodifié sous l'article 1343-2 du même code par l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, il convient d'ordonner la capitalisation des intérêts dus au moins pour une année entière. L'employeur qui succombe au principal est condamné à payer à M [N] la somme de 2000 euros au titre de l'article 700 du CPC, débouté de ses prétentions sur ce fondement et condamné aux dépens. La demande d'éxécution provisiore est sans objet en appel. PAR CES MOTIFS La cour Confirme le jugement sauf en en ce qu'il a débouté M [N] de ses demandes de dommages intérêts pour dépassement des limites autorisées d'heures complémentaires, non respect du repos compensateur au titre du travail dominical et du travail de nuit et fixé le point de départ des intérêts au taux légal à la date du jugement pour l'ensemble des condamnations prononcées ; Statuant de nouveau de ces chefs Condamne M [J] à payer à M [N] : - 2000 euros de dommages intérêts au titre du dépassement des heures complémentaires - 20 439,94 euros d'incidence congés payés comprise à titre de dommages intérêts pour non respect du repos compensateur lié au travail dominical - 360,55euros incidence congés payés comprise de dommages intérêts pour non respect du repos compensateur lié au travail de nuit Dit que M [J] devra remettre à M [N] un bulletin de paie récapitulatif reprenant les sommes payées au titre de la totalité des heures travaillées, une attestation Pôle Emploi mentionnant le motif de rupture conformément au présent arrêt et justifier de la régularisation de sa situation aurpès des organismes sociaux sous astreinte de 50 euros par jour de retard et document passé deux mois à compter de la notification du présent arrêt , la cour se réservant le droit de liquider l'astreinte. Dit que les intérêts sur les créances salariales courront à compter du 7 mai 2013 et que les dommages et intérêts alloués sont assortis d'intérêts au taux légal à compter du jugement pour la partie confirmée et à compter de l'arrêt pour le surplus. Ordonne la capitalisation des intérêts dûs pour une année entière. Condamne M [J] à payer à M [N] la somme de 2000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel ; Déboute M [J] de ses prétentions sur ce fondement ; Dit que la demande d'exécution provisiore est sans objet en appel ; Condamne M [J] aux dépens d'appel. Le greffier Le président