Cour d'appel, 07 février 2023. 21/03260

EP/KG MINUTE N° 23/208 NOTIFICATION : Pôle emploi Alsace ( ) Clause exécutoire aux : - avocats - délégués syndicaux - parties non représentées Le Le Greffier REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS COUR D'APPEL DE COLMAR CHAMBRE SOCIALE - SECTION A ARRET DU 07 Février 2023 Numéro d'inscription au répertoire général : 4 A N° RG 21/03260 N° Portalis DBVW-V-B7F-HUGT Décision déférée à la Cour : 01 Juin 2021 par le CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE MULHOUSE APPELANT : Monsieur [E] [B] [Adresse 1] Représenté par Me Nicolas DESCHILDRE, avocat au barreau de MULHOUSE INTIME : la SAS SWISSTERMINAL venant aux droits de l'Etablissement Public CHAMBRE DE COMMERCE ET D'INDUSTRIE ALSACE EUROMETROPOLE Prise en la personne de son représentant légal inscrite au Rcs Mulhouse sous le n° 900005307 ayant siège social [Adresse 5] [Adresse 4] Représentée par Me Thierry CAHN, avocat à la Cour COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions de l'article 945-1 du Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 25 Novembre 2022, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant M. PALLIERES, Conseiller rapporteur, chargé d'instruire l'affaire. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : Mme DORSCH, Président de Chambre M. PALLIERES, Conseiller M. LE QUINQUIS, Conseiller qui en ont délibéré. Greffier, lors des débats : Mme THOMAS ARRET : - contradictoire - prononcé par mise à disposition au greffe par Mme DORSCH, Président de Chambre, - signé par Mme DORSCH, Président de Chambre et Mme THOMAS, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. EXPOSE DU LITIGE Monsieur [E] [B] a été embauché par l'Etablissement public Chambre de Commerce et d'Industrie Alsace Eurométropole, le 13 avril 2004 en qualité de conducteur polyvalent, coefficient 1,33, niveau D 3, selon contrat signé le 31 mars 2004. Les relations de travail sont soumises à l'accord collectif de service du Sic "Port du [3]". La rémunération de Monsieur [B], comme celle de ses collègues, a été fixée en fonction des engins dont il maitrisait totalement ou partiellement la conduite, notamment des chariots élévateurs, du chouleur, des porte-conteneurs, augmentée d'une part administrative (5%) et d'un travail en équipe, pour arriver à un coefficient de 1,33. Monsieur [B] a été amené à travailler partiellement de nuit de sorte que ce coefficient a été affecté d'un coefficient de nuit. Il a été désigné représentant de section syndicale par le syndicat Solidaires le 10 juin 2009, puis délégué syndical à compter de mars 2011. Par requête du 5 janvier 2018, Monsieur [B] a saisi la formation des référés du Conseil de prud'hommes de Mulhouse afin d'obtenir communication des bulletins de paie de ses collègues qui se trouveraient dans la même situation. En cours d'instance, l'employeur a remis des bulletins de paie des 5 dernières années de collègues de travail. Par ordonnance du 31 mai 2018, le Conseil de prud'hommes, statuant en référés, a débouté Monsieur [B] de sa demande, alors qu'il avait solicité des bulletins plus anciens. Par requête du 21 décembre 2018, Monsieur [E] [B] a saisi le Conseil de prud'hommes de Mulhouse de demandes aux fins de rappel de salaire indiciaire, de majoration de nuits, de prime d'ancienneté, d'heures de nuit impayées au-delà du forfait de 100 heures ancienneté comprise, de congés payés, de dommages et intérêts pour discrimination salariale et syndicale, d'une indemnisation pour préjudice de retraite, et pour préjudice moral, outre une demande de crédit de 5 jours de son compteur de congés, et ce, sous astreinte, et l'indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Par jugement du 1er juin 2021, le Conseil de prud'hommes, section commerce, a  : - dit que Monsieur [B] est victime de discrimination salariale et lié à son état de santé, - condamné la Chambre de Commerce et d'industrie Alsace Eurométropole à lui payer les sommes de : * 20 000 euros à titre de dommages-intérêts, * 13 972,45 euros bruts au titre des rappels de salaire, * 1 397,24 euros bruts au titre des congés payés y afférents, * 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile Il a également condamné la Chambre de Commerce et d'Industrie à créditer de 4 jours le compte de congés de Monsieur [B], et, ce, sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter du 30ème jour suivant la notification du jugement. Le Conseil s'est réservé le contentieux de la liquidation de l'astreinte. Par déclaration du 15 juillet 2021, Monsieur [E] [B] a interjeté un appel limité dudit jugement. Par écritures du 26 octobre 2022, la Sas Swissterminal est intervenu volontairement à l'instance comme venant aux droits de la Chambre de Commerce et d'Industrie Alsace Eurométropole. Par écritures transmises par voie électronique le 22 novembre 2022, Monsieur [E] [B] sollicite l'infirmation du jugement entrepris : - sur le quantum alloué au titre des dommages-intérêts pour discrimination salariale et liée à l'état de santé du salarié, - en ce que le conseil n'a pas caractérisé la discrimination syndicale, et que la Cour statuant à nouveau, - condamne la Sas Swissterminal à lui payer les sommes suivantes : * 49 447,25 euros bruts au titre des heures de nuit impayées au-delà du forfait de 100 heures, ancienneté comprise de décembre 2015 à décembre 2020, * 4 944,72 euros bruts au titre des congés payés y afférents, * 215,55 euros bruts par mois échu de janvier 2021 jusqu'à l'arrêt à intervenir au titre du rappel de salaire indiciaire des majorations de nuit à 6,25 % et de la prime d'ancienneté, outre 21,26 euros bruts au titre des congés payés y afférents, * 819,13 euros bruts par mois échu de janvier 2021 jusqu'à l'arrêt intervenir, outre 81,91 euros bruts au titre des congés payés y afférents, - dise qu'il a été victime de discrimination syndicale, - condamne la Sas Swissterminal à lui payer les sommes suivantes : * 34 650 euros nets à titre de dommages-intérêts en réparation d'un "préjudice de masse " pour discrimination salariale, syndicale et liée à l'état de santé, * 10 395 euros nets au titre du préjudice de retraite pour discrimination salariale, syndicale et liée à l'état de santé, * 13 000 euros nets au titre du préjudice moral pour discrimination salariale, syndicale et liée à l'état de santé, * 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, à hauteur de Cour, outre les dépens, y compris ceux pour l'exécution de la décision. Il sollicite, en outre, que la Cour modifie le dispositif afin de mentionner que la société Swissterminal vient aux droits de la Chambre de Commerce et d'Industrie Alsace Métropole. Par écritures transmises par voie électronique le 26 octobre 2022, la société Swissterminal France, qui a formé un appel incident, sollicite l'infirmation du jugement entrepris en ce qu'il a condamné l'employeur à verser à Monsieur [B] la somme de 13 972,45 euros bruts à titre de rappel de salaire indiciaire, augmentée des congés payés y afférents, outre la somme de 20 000 euros à titre de dommages-intérêts et 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, de même en ce qu'il a condamné l'employeur à créditer de 4 jours le compte congés de Monsieur [B], et que la Cour, statuant à nouveau, déboute Monsieur [B] de l'intégralité de ses prétentions et le condamne à lui payer la somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens. En application de l'article 455 du code de procédure civile, la Cour se réfère aux conclusions de l'appelante pour plus amples exposé des prétentions et moyens de cette partie. Une ordonnance de clôture a été rendue le 25 novembre 2022. MOTIFS Liminaires La Cour relève que le Conseil de prud'hommes a omis de statuer au dispositif de son jugement sur la demande de rappel de salaires au titre d'heures de nuit impayées au-delà de 100 heures ancienneté de décembre 2015 à décembre 2020, et sur les congés payés y afférents. Il en est de même tant dans les motifs que le dispositif du jugement sur la demande de rappel de salaire indiciaire des majorations de nuit à 6, 25 % et de la prime d'ancienneté, soit une somme mensuelle de 212, 55 euros bruts à partir de janvier 2021, et sur la demande de rappel de salaire de 819, 13 euros bruts par mois échu de janvier 2021 jusqu'à la décision, outre 81, 91 euros bruts au titre des congés payés y afférents. I. Sur la discrimination Selon l'article L 1132-1 du code du travail, en sa version selon la loi du 27 mai 2008, depuis modifiée à plusieurs reprise, aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille ou en raison de son état de santé ou de son handicap. Le salarié doit présenter des éléments de fait, qui, s'ils sont établis, laissent supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte. Monsieur [B] fait état d'une discrimination en raison de son état de santé et de ses fonctions syndicales en ce que l'employeur : - l'aurait mis à l'écart de la conduite de certaines machines à l'issue de son arrêt maladie en janvier 2014, et, ce, en l'absence d'interdiction de conduite fixée par la médecine du travail, ce qui entraîne, compte tenu du système adopté par l'employeur, une diminution de rémunération, des pourcentages étant déterminés par l'employeur en fonction de la conduite de certaines machines. - dans le cadre de la fixation de sa rémunération, l'employeur ne lui appliquerait pas les mêmes pourcentages que ses autres collègues de travail, - Il a subi un changement d'équipe en 2011, une agression physique en 2015, et l'employeur l'a évincé des heures de nuit, à partir de courant 2012, alors qu'après des fonctions de représentant de section syndicale, en date du 10 juin 2009, il a été désigné délégué syndical à compter de mars 2011. Sur les fonctions syndicales de Monsieur [B] et la reconnaissance de travailleur handicapé Par lettre du 10 juin 2009, le syndicat Solidaires Alsace a désigné Monsieur [B] représentant de section syndicale de l'établissement d'[Localité 2], Par lettre du 14 mars 2014, le même syndicat a désigné Monsieur [B] délégué syndical dans l'entreprise. Par notification du 2 février 2015, la Commission des droits et de l'autonomie des personnes handicapées a reconnu à Monsieur [B] la qualité de travailleur handicapé à compter du 1er août 2014 jusqu'au 31 juillet 2019. Sur le changement d'équipe et le défaut d'emploi pour le travail de nuit Le contrat de travail stipule que Monsieur [B] travaille en 3 équipes et alternativement semaine après semaine : * matin : 6 h-13h, * après-midi : 13 h-fin du travail, * soir : 20 h- fin du travail. Par lettre du 8 octobre 2012, la Chambre de commerce et d'industrie répond à une lettre de contestation de Monsieur [B] se plaignant d'avoir été écarté, avec d'autres salariés, du travail de nuit. Elle reconnaît la suppression du travail de nuit, pour Monsieur [B], au motif que les horaires indiqués dans le contrat ne sont qu'à titre indicatif et qu'un accord collectif a modifié les règles en matière d'organisation du temps de travail. Par lettre recommandée avec accusé de réception, du 22 juin 2017, Monsieur [B] a, de nouveau, sollicité de travailler en équipe de nuit précisant que son écart est constitutif d'une discrimination. Par lettre du 6 juillet 2017, la Chambre de Commerce et d'Industrie maintient la suppression du travail de nuit, pour Monsieur [B], au motif que les horaires indiqués dans le contrat ne sont qu'à titre indicatif et qu'en contrepartie, Monsieur [B] bénéficie d'un forfait de 100 heures de travail de nuit sans contrepartie. Ce courrier fait apparaître qu'il existe toujours des personnels travaillant la nuit, ce qui est confirmé par une attestation de témoin de Monsieur [F] [O] précisant, en outre, que la composition de l'équipe du samedi matin est la même que pour l'équipe de nuit, outre les attestations de témoin de Messieurs [N] [U], [K] [I], et [J] [D]. Sur la mise à l'écart de la conduite de certaines machines modifiant la rémunération (à partir de janvier 2014 suite à un infarctus en 2012) Monsieur [B] produit un compte rendu informatique des opérations effectuées avec le matériel (vx2 présenté comme le portique 102) entre le 19 octobre 2011 et le 3 novembre 2011. Les feuilles salariales individuelles, relatives à Monsieur [B], pour les années 2015, 2016, 2018 et 2020 fixant les pourcentages attribués par l'employeur en fonction des machines utilisées, ne font pas apparaître de pourcentage et donc de rémunération pour le portique 102, alors que ce poste permet un indice maximum de 6 % et mentionnent un indice personnalisé de 2 % sur un maximum de 7 % pour l'utilisation de la grue automotrice. Le salarié produit, en outre, les fiches de visite de la médecine du travail du 16 janvier, 17 février, 28 février, 21 mai 2014, avec des fiches d'aptitude, dont il résulte que le médecin du travail a déclaré le salarié apte : - le 17 février 2014, en mi temps thérapeutique sur chariot élévateur avec port de charges de 30 kgs, à l'entrepôt, ou gate, - le 28 février 2014, idem mais sans ports de charges 30 kgs, - au mois d'octobre 2014, à la gate, à l'entrepôt, " peut conduire le térex et les chariots (ex alternance par semaine entre gate et entrepôt et terex) ", - au mois de septembre 2016, à la gate, l'entrepôt et au terex sans alternance ; avis idem, mais avec locotracteur conducteur (ou locomotive) en sus en janvier, septembre, 2019, et janvier 2020. Ces avis ne comportent aucun avis d'inaptitude à la conduite de matériels, sauf, pour le porte de charges d'au moins 30 kgs. Monsieur [B] conclut que les bulletins de paie de ses collègues embauchés la même année et exerçant les mêmes fonctions, à savoir Messieurs [Y], [T] et [G], font apparaître une différence de rémunération de plus de 200 euros par rapport à la sienne au titre de l'année 2015. Sur l'agression physique Selon lettre simple, rédigée le 22 mai 2015, par Monsieur [B] et adressée à l'employeur, suite à une question posée, Monsieur [H] lui a jeté un feutre de type marker. Un courriel de Monsieur [K] [I], secrétaire du Chsct, du 26 mai 2015 adressé, notamment, au directeur de l'établissement, confirme l'agression physique de Monsieur [B] par le directeur technique lors d'une séance du Chsct. ***** Ces faits, dont la matérialité est établie, pris en leur ensemble, laissent supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte. Il appartient, dès lors, à l'employeur d'établir que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. En l'espèce, l'employeur produit pour partie les mêmes pièces que Monsieur [B], à savoir ses courriers en réponse sur l'organisation du temps de travail, des feuilles salariales individuelles, relatives à Monsieur [B], et en sus des bulletins de paie de Monsieur [B] et de plusieurs autres salariés et des feuilles salariales individuelles de Messieurs [Y], [T], [G] (sollicités par le salarié dans le cadre de la procédure de référé), et complète les fiches de visite à la médecine du travail de Monsieur [B], notamment un avis d'aptitude du 7 septembre 2022 prévoyant l'aptitude du salarié avec alternance de poste gate, entrepôt, terex, et locomotive. Il produit, en outre, la copie de l'entretien professionnel de Monsieur [B] du 20 mai 2020, non signé, un avenant au contrat de travail signé le 13 juillet 2021 par le salarié, l'accord collectif de service du Sic " Ports de [3] " du 19 décembre 2002 et l'accord d'entrepris n°7 relatif au travail de nuit du 26 janvier 2006. Il fait valoir, s'agissant de la fixation des indices ou pourcentages en fonction de l'utilisation des machines, que le salarié n'a pas souhaité être affecté à la conduite de grues automotrices ou de porte conteneurs. Toutefois, cette affirmation est contestée par le salarié et l'employeur ne justifie pas d'un tel souhait. L'intimée reconnaît que Monsieur [B] s'est vu allouer, au début de son embauche, un pourcentage de 2 % relatif à la conduite de " la grue automotrice ". Pour justifier le fait qu'à partir de janvier 2014, Monsieur [B] n'est plus affecté à la conduite de certaines machines, l'employeur fait état de restrictions à la conduite par le médecin du travail. Toutefois, les avis précités ne relèvent aucune inaptitude, mais une seule restriction, temporaire, à savoir le port de charges d'au moins 30 kgs, le seul fait qu'une alternance de poste ait été précisée n'interdit pas l'utilisation de certaines machines. Cette différence de traitement non justifiée par un élément objectif a entraîné une baisse de rémunération pour Monsieur [B], dès lors que l'employeur reconnaît avoir appliqué à Monsieur [B] un pourcentage, inférieur à celui de ses collègues en ne lui permettant plus de conduire ces mêmes machines (page 12 alinéa 3 des écritures de l'intimée). S'agissant du portique 102, l'employeur fait état d'une absence d'autorisation par le médecin du travail, et qu'au demeurant, Monsieur [B] n'aurait pas les autorisations nécessaires. Toutefois, le médecin du travail n'a pas déclaré inapte Monsieur [B] à la conduite d'un portique, ni effectué la moindre restriction à ce titre. Par ailleurs, si l'employeur fait état, de nouveau, d'un refus du salarié, en l'espèce, de finaliser la formation à la conduite du portique, d'une part, Monsieur [B] rapporte la preuve qu'il conduisait ledit portique en 2011, sans permis ou certification particulière, et, d'autre part, l'employeur ne justifie ni d'un refus du salarié à une formation qui aurait été proposée, ni de l'obligation, nouvelle, d'une autorisation spécifique de type Caces depuis 2011. Si l'employeur conteste un changement d'équipe, il reconnait, de façon implicite et non équivoque, que Monsieur [B] ne fait plus partie des équipes de nuit. Or, l'employeur ne saurait se retrancher derrière un accord collectif antérieur à la signature du contrat de travail pour justifier l'absence de respect dudit contrat, alors qu'il existe toujours des équipes travaillant de nuit. Enfin, l'employeur soutient que le travail de nuit ne peut être effectué que par des personnels ayant l'autorisation de conduite des 2 portiques. Toutefois, comme vu ci-dessus, l'employeur ne justifie pas d'une autorisation spécifique pour les portiques, ni, après 2011, d'avoir proposer à Monsieur [B] d'effectuer, en cas de nécessité, une formation. Il ne peut pas plus se retrancher devant un changement d'organisation, suite à un accord collectif de 2006, dès lors qu'en l'espèce, il existe toujours des équipes de nuit, de telle sorte qu'il ne rapporte la preuve d'aucun élément objectif justifiant que Monsieur [B] ne puisse plus travailler en horaires de nuit. L'attribution d'un forfait payé de 100 heures de travail de nuit, sans contrepartie, ne constitue pas un fait justificatif exonérant l'employeur d'un traitement différencié constitutif d'un cas de discrimination. Sur la synthèse Il résulte des éléments précités que Monsieur [B] a fait l'objet de mesures discriminatoires en raison de ses fonctions syndicales, les décisions discriminatoires de l'employeur ayant commencé en 2012, avant l'infarctus de Monsieur [B]. Ces mesures discriminatoires ont entraîné une différence de rémunération au détriment de Monsieur [B] par rapport à ce qu'il aurait dû percevoir et par rapport à des collègues de travail ayant une ancienneté équivalente et exerçant les mêmes fonctions. II. Sur le rappel, de salaire de décembre 2015 à décembre 2020 Le salarié a effectué un calcul en fonction du salaire indiciaire et de la remise en cause des pourcentages attribués par l'employeur, comme suit : - chargeuse : 3 % au lieu de 1 %, - grue automotrice : 7 % au lieu de 2 %, - portique 102 : 6 % au lieu de 0 %, - compétences diverses (nouveau critère créé par l'employeur à partir de 2018) : 3 % pour les années antérieures à 2018, Soit 16 % avant 2018 et 13 % à compter de 2018, outre application de la prime d'ancienneté de 12 %. Nul ne pouvant invoquer sa propre turpitude, l'employeur ne peut justifier la différence de traitement entre salariés en faisant état de décisions considérées comme constitutives de discrimination. Il en est ainsi de la contestation, par l'employeur, de l'indice ou pourcentage de 7 % retenu par le Conseil de prud'hommes, au lieu de 2 %, concernant la grue automotrice, alors que les variations de pourcentage pour une même machine ne sont justifiées par aucun élément objectivement vérifiable, à l'exception du caractère débutant ou nouvellement affecté, et dont la limite dans le temps n'est pas déterminée. Il en est de même de la contestation, par l'employeur, de l'indice ou pourcentage de 6 % au lieu de 0 au titre du portique 102, l'employeur ne pouvant tirer avantage de l'absence de formation proposée au salarié. L'attribution, par l'employeur, d'un pourcentage de 1% au lieu de 3 %, qui est le maximum, pour la chargeuse, est justifiée, par l'employeur, par le fait que cet engin a été provisoirement affecté au site du port d'[Localité 2] en cause, puis est retourné sur son site d'origine, le pourcentage retenu rémunérant la prise en main du matériel et ayant été appliqué uniformément. Le pourcentage limité à hauteur de 1 % apparaît justifié, dès lors que le matériel n'est plus sur site. Sur les compétences diverses, l'employeur précise que cette nouvelle catégorie, à partir de 2018, vise à attribuer des pourcentages à des compétences générales n'existant pas dans la grille ou d'augmenter des personnels ayant déjà atteint le maximum de toutes les compétences. La définition apparaît particulièrement imprécise sur les conditions d'attribution. Mais, cette catégorie ne constitue pas un élément essentiel du contrat, dès lors qu'elle n'y apparaît pas. Elle ne constitue pas non plus, avant 2018, une prime ayant les caractères de généralité, de fixité et de constance, de telle sorte que le salarié ne justifie pas que cet indice ou pourcentage de 3 % devait lui bénéficier pour les années antérieures à 2018. En conséquence, le jugement entrepris en ce qu'il a condamné l'employeur à payer la somme de 13 792, 45 euros bruts, au titre du rappel précité, outre congés payés y afférents, sera infirmé. Les taux applicables, pour le calcul du rappel de salaire, à ce titre, sont donc de 11 % pour toute la période. En conséquence, les sommes dues se présentent comme suit : - Décembre 2015 à décembre 2016 : 1 343, 19 X 11 % = 147, 75 euros par mois, - Année 2017 et 2018 : 1 352, 99 X 11 % = 148, 83 euros par mois, - Année 2019 et 2020 : 1 382, 68 X 11 % = 152, 09 euros par mois. Soit au total : 13 X 147, 75 + 24 X 148, 83 + 24 X 152, 09 = 9 142, 83 euros bruts. L'application d'une prime d'ancienneté de 12 %, dès 2015, ne fait l'objet d'aucune contestation de l'employeur. Monsieur [B] n'a pas effectué les horaires de nuit, mais a travaillé en journée en contrepartie. Il ne peut, dès lors, réclamer la contrepartie de la majoration de travail de nuit, alors qu'il n'est pas établi qu'il se serait tenu à la disposition de l'employeur pour les nuits en sus de ses horaires de travail de jour. En conséquence, la Sas Swissterminal, venant aux droits de la Chambre de commerce et d'industrie Alsace Eurométropole, sera condamnée à payer à Monsieur [B] les sommes de 10 239, 97 euros bruts, outre congés payés y afférents représentant la somme de 1 024 euros bruts. III. Sur le rappel de salaire, pour les motifs précédents, à compter du 1er janvier 2021 Il résulte des motifs précédents que l'employeur reste devoir depuis le 1er janvier 2021, à défaut d'autre précision sur le montant du salaire indiciaire, la somme mensuelle de 170, 34 euros bruts, prime d'ancienneté comprise, outre la somme mensuelle de 17, 03 euros bruts au titre des congés payés y afférents. En conséquence, la Cour ajoutant au jugement entrepris condamnera la Sas Swissterminal à payer cette somme, outre congés payés y afférents, comme demandé, jusqu'à la date de l'arrêt. IV. Sur les heures de nuit impayées Pour le motif précité, la demande de rappel de salaire, à ce titre, apparaît mal fondée, de même que la demande relative aux congés payés y afférents de telle sorte que la Cour, ajoutant au jugement entrepris, déboutera Monsieur [B] de ses demandes à ce titre, soit 49 447, 25 euros, et 819, 13 euros, outre congés payés afférents aux 2 périodes. V. Sur les jours de congés payés retirés Monsieur [B] sollicite que 4 jours de congés payés soient recrédités sur son compte, dès lors qu'ils auraient été, à tort, supprimés en 2017. L'employeur soutient que ces jours devaient être pris en 2016 et qu'un délai supplémentaire avait été accordé à l'ensemble du personnel jusqu'au 31 mars 2017, et que malgré rappels, le salarié n'a pas pris ces congés payés. Il n'est pas établi que Monsieur [B] n'aurait pas été en mesure de prendre les congés payés acquis à l'année n-1, de même qu'il n'est pas établi qu'il existait un usage au sein de l'entreprise permettant de conserver les congés payés acquis en 2015, non pris à l'issue de la période 2016, après le 31 mars 2017. En conséquence, à défaut d'autres éléments et moyens, il y a lieu d'infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné l'employeur à créditer de 4 jours le compte de congés payés de Monsieur [B], sous astreinte avec réserve du contentieux de la liquidation de l'astreinte, et de rejeter ces demandes. VI. Sur l'indemnisation d'un préjudice de masse, d'un préjudice de retraite et d'un préjudice moral Selon Monsieur [B], concernant le préjudice de masse, il s'agit d'indemniser le préjudice financier subi tout au long de la discrimination. Il chiffre ce préjudice par la multiplication des années de discrimination, en l'espèce 9 ans depuis son premier mandat, avec une différence de traitement qu'il chiffre à " environ 3 500 euros par an ". Il résulte des motifs précités que les mesures discriminatoires ont commencé en 2012, et non en 2009 ou 2011. Par ailleurs, le chiffrage de Monsieur [B] a pour effet de solliciter, pour partie, une double indemnisation puisque la Cour fait droit partiellement à ses demandes de rappels de salaire suite à mesures discriminatoires. Pour le surplus, Monsieur [B] ne démontre pas l'existence d'un préjudice financier distinct de celui indemnisé par les intérêts moratoires des créances. S'agissant du préjudice moral, Monsieur [B] produit plusieurs courriers adressés à l'employeur se plaignant du traitement dont il faisait l'objet. Il en résulte que les décisions discriminatoires de l'employeur ont causé des tracasseries au salarié, sur plusieurs années, et un préjudice moral que la Cour évalue à la somme de 8 000 euros. S'agissant du préjudice de retraite, en l'état, il n'est pas établi, le salarié se contentant de faire un chiffrage mathématique en fonction du " préjudice de masse " ce d'autant plus que le rappel de salaire est soumis à cotisations, s'agissant d'un montant brut. En conséquence, le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il a condamné l'employeur à un montant global de 20 000 euros à titre de dommages et intérêts. VII. Sur les demandes annexes En application de l'article 696 du code de procédure civile, la Sas Swissterminal, venant aux droits de la Chambre de Commerce et d'Industrie Alsace Eurométropole, sera condamnée aux dépens d'appel. La Cour n'a pas à statuer sur les dépens de l'exécution dont le contentieux relèverait du juge de l'exécution. En application de l'article 700 du même code, elle sera condamnée à payer à Monsieur [B] la somme de 2 000 euros. La demande, à ce titre, de la Sas Swissterminal, venant aux droits de la Chambre de commerce et d'industrie Alsace Eurométropole, sera rejetée. Le jugement entrepris, en ses dispositions sur les frais irrépétibles et les dépens, sera confirmé. La Cour ne peut modifier le dispositif du jugement, relatif aux frais irrépétibles et aux dépens, pour substituer la société Swissterminal à la Chambre de Commerce et d'Industrie, en l'absence de précision sur les conditions de la reprise d'activité. PAR CES MOTIFS La Cour, Chambre sociale, statuant par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe, après débats en audience publique et après en avoir délibéré, INFIRME le jugement du 1er juin 2021 du Conseil de prud'hommes de Mulhouse en toutes ses dispositions, SAUF en : - ce qu'il a dit Monsieur [E] [B] victime de discrimination salariale et liée à son état de santé, - ses dispositions relatives à l'article 700 du code de procédure civile et les dépens ; Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant, DIT que Monsieur [E] [B] a été victime de discrimination en raison de ses fonctions syndicales ; CONDAMNE la Sas Swissterminal, venant aux droits de la Chambre de Commerce et d'Industrie Alsace Eurométropole, à payer à Monsieur [E] [B] les sommes suivantes : * 10 239, 97 euros bruts (dix mille deux cent trente neuf euros et quatre vingt dix sept centimes), à titre de rappel de salaires pour la période du 1er décembre 2015 au 31 décembre 2020, * 1 024 euros bruts (mille vingt quatre euros), au titre des congés payés afférents à la période précédente, * 170, 34 euros bruts (cent soixante dix euros et trente quatre centimes) par mois, au titre du rappel de salaires à compter du 1er janvier 2021 jusqu'au présent arrêt, * 17,03 euros bruts (dix sept euros trois centimes) par mois, au titre des congés payés afférents, au titre des congés payés sur le rappel de salaire précédent, à compter du 1er janvier 2021 jusqu'au présent arrêt, * 8 000 euros (huit mille euros) à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral pour traitement discriminatoires ; DEBOUTE Monsieur [E] [B] de sa demande de condamnation de la Sas Swissterminal, venant aux droits de la Chambre de Commerce et d'Industrie Alsace Eurométropole, à recréditer de 4 jours son compte congés payés, sous astreinte ; DIT sans objet la demande de réserve du contentieux de la liquidation de l'astreinte ; DEBOUTE Monsieur [E] [B] de ses demandes de rappel de salaires au titre des heures de nuit impayées au-delà du forfait de 100 heures ancienneté comprise pour la période de décembre 2015 à décembre 2020 et pour la période du 1er janvier 2021 jusqu'au présent arrêt, et pour les congés payés afférents à ces périodes ; DEBOUTE Monsieur [E] [B] de sa demande d'indemnisation d'un préjudice de masse ; DEBOUTE Monsieur [E] [B] de sa demande d'indemnisation d'un préjudice de retraite ; CONDAMNE la Sas Swissterminal, venant aux droits de la Chambre de Commerce et d'Industrie Alsace Eurométropole, à payer à Monsieur [E] [B] la somme de 2 000 euros (deux mille euros) au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; DEBOUTE la Sas Swissterminal, venant aux droits de la Chambre de Commerce et d'Industrie Alsace Eurométropole, de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; CONDAMNE la Sas Swissterminal, venant aux droits de la Chambre de Commerce et d'Industrie Alsace Eurométropole, aux dépens d'appel. Ledit arrêt a été prononcé par mise à disposition au greffe le 07 février 2023, signé par Madame Christine Dorsch, Président de Chambre et Madame Martine Thomas, Greffier. Le Greffier, Le Président,