Cour d'appel, 08 juin 2022. 19/01163

Grosse + copie délivrées le à COUR D'APPEL DE MONTPELLIER 2e chambre sociale ARRET DU 08 JUIN 2022 Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 19/01163 - N° Portalis DBVK-V-B7D-OAZZ ARRET N° Décision déférée à la Cour : Jugement du 24 JANVIER 2019 CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE BEZIERS - N° RG F 18/00172 APPELANTE : SAS AGENCE DU [Localité 4] [Adresse 1] [Adresse 1] Représentée par Me Marion GRECIANO, avocat au barreau de MONTPELLIER Représentée par Me Maud GIMENEZ, avocat plaidant au barreau de MONTPELLIER INTIMEE : Madame [X] [Y] née le 09 Septembre 1989 à [Localité 14] de nationalité Française [Adresse 2] [Adresse 2] Représentée par Me Jean-François MOSSUS, susbstitué par Me Laurent PORTES, avocats au barreau de BEZIERS Ordonnance de clôture du 15 Mars 2022 COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 05 AVRIL 2022,en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant M. Pascal MATHIS, Conseiller, chargé du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Monsieur Jean-Pierre MASIA, Président Monsieur Pascal MATHIS, Conseiller Madame Véronique DUCHARNE, Conseillère Greffier lors des débats : Madame Marie-Lydia VIGINIER ARRET : - contradictoire ; - prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile ; - signé par M. Jean-Pierre MASIA, Président, et par Mme Marie-Lydia VIGINIER, Greffier. * ** EXPOSÉ DU LITIGE La SAS AGENCE DU [Localité 4], qui exploite une agence immobilière à l'enseigne ORPI, a embauché Mme [X] [Y] suivant contrat de à durée indéterminée du 14 octobre 2011 en qualité de négociateur immobilier VRP. La relation contractuelle des parties se trouve régie par les dispositions de la convention collective nationale de l'immobilier. Mme [X] [Y] a été placée en arrêt de travail à compter du 1er septembre 2014 et elle ne devait plus reprendre son poste dans l'entreprise. Le 13 février 2015, l'employeur a adressé à Mme [X] [Y] une lettre ainsi rédigée : « Vous avez été déclarée « inapte à votre poste de VRP exclusif immobilier et à tout poste au sein de notre agence ORPI du [Localité 4] » par décision de l'inspecteur du travail du 8 décembre 2014. En vertu des articles L. 1226-2 et suivants du code du travail et de la jurisprudence actuelle de la Cour de cassation, nous sommes tenus de rechercher à vous reclasser. Aussi, afin que nous puissions envisager les possibilités de reclassement existantes au sein de notre société, nous avons entrepris les démarches suivantes : Nous avons sollicité le médecin du travail par courrier du 16 janvier 2015 lui demandant de nous indiquer ses préconisations en vue d'un éventuel reclassement au besoin par la mise en 'uvre de mesures telles que mutations, transformations de poste ou aménagement du temps de travail. Par courrier du 16 janvier suivant le Dr [S] nous a confirmé que tout reclassement au sein de notre agence était contre-indiqué et a précisé qu'un « reclassement ne pourrait être envisagé que dans une autre agence ». Par courrier du 16 janvier nous vous avons demandé de bien vouloir nous transmettre votre curriculum vitae à jour mentionnant vos formations, diplômes et expériences professionnelles, ce que vous avez fait en date du 29 janvier suivant. Compte tenu de l'impossibilité de vous reclasser au sein de notre entreprise, qui ne compte qu'un seul établissement, nous avons effectué des recherches externes auprès du groupement d'intérêt économique ORPI LANGUEDOC auquel nous appartenons. À cette fin, nous avons transmis aux autres adhérents du GIE votre curriculum vitae et l'historique des formations que vous avez suivies au sein de notre réseau. Cette question a par ailleurs été abordée lors de l'assemblée générale ordinaire du GIE du 5 février 2015. Nous n'avons cependant recueilli aucune réponse positive de la part de nos partenaires. Ainsi, et malgré les efforts que nous avons mis en 'uvre, nous n'avons malheureusement pas trouvé de solution de reclassement ou d'adaptation qui serait conforme tant aux sujétions découlant de l'avis d'inaptitude, qu'à vos compétences et aptitudes professionnelles. Par conséquent, votre reclassement s'avère impossible. C'est la raison pour laquelle nous sommes contraints d'initier à votre égard une procédure envisageant votre licenciement. Vous trouverez donc en annexe un courrier de convocation à un entretien préalable de licenciement. » La salariée a été licenciée pour inaptitude et impossibilité de reclassement suivant lettre du 6 mars 2015 ainsi rédigée : « Par courrier recommandé avec AR du 13 février 2015 nous vous avons convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 3 mars suivant, auquel vous n'avez pas souhaité vous présenter. Vous trouverez donc ci-après le détail des faits qui nous amènent à prononcer à votre égard une mesure de licenciement : Vous avez été déclarée « inapte à votre poste de VRP exclusif immobilier et à tout poste au sein de notre agence ORPI du [Localité 4] » par décision de l'inspecteur du travail du 8 décembre 2014. En vertu des articles L. 1226-2 et suivants du code du travail et de la jurisprudence actuelle de la Cour de cassation, nous sommes tenus de rechercher à vous reclasser. Aussi, afin que nous puissions envisager les possibilités de reclassement existantes au sein de notre société, nous avons entrepris les démarches suivantes : Nous avons sollicité le médecin du travail par courrier du 16 janvier 2015 lui demandant de nous indiquer ses préconisations en vue d'un éventuel reclassement au besoin par la mise en 'uvre de mesures telles que mutations, transformations de poste ou aménagement du temps de travail. Par courrier du 16 janvier suivant le Dr [S] nous a confirmé que tout reclassement au sein de notre agence était contre-indiqué et a précisé qu'un « reclassement ne pourrait être envisagé que dans une autre agence ». Par courrier du 16 janvier nous vous avons demandé de bien vouloir nous transmettre votre curriculum vitae à jour mentionnant vos formations, diplômes et expériences professionnelles, ce que vous avez fait en date du 29 janvier suivant. Compte tenu de l'impossibilité de vous reclasser au sein de notre entreprise, qui ne compte qu'un seul établissement, nous avons effectué des recherches externes auprès du groupement d'intérêt économique ORPI LANGUEDOC auquel nous appartenons. À cette fin, nous avons transmis aux autres adhérents du GIE votre curriculum vitae et l'historique des formations que vous avez suivies au sein de notre réseau. Cette question a par ailleurs été abordée lors de l'assemblée générale ordinaire du GIE du 5 février 2015. Nous n'avons cependant recueilli aucune réponse positive de la part de nos partenaires. Ainsi, et malgré les efforts que nous avons mis en 'uvre, nous n'avons malheureusement pas trouvé de solution de reclassement ou d'adaptation qui serait conforme tant aux sujétions découlant de l'avis d'inaptitude, qu'à vos compétences et aptitudes professionnelles. Votre reclassement s'avère donc impossible. Par conséquent, compte tenu de l'avis définitif d'inaptitude dont vous avez fait l'objet le 8 décembre 2014, nous nous voyons contraints de prononcer à votre égard une mesure de licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement. Votre préavis ne pouvant être exécuté, votre contrat de travail sera rompu à la date d'envoi de la présente, conformément aux dispositions de l'article L. 1226-4 du code du travail. Dès réception de ce courrier, nous vous demandons de prendre contact avec le signataire de la présente, afin qu'un rendez-vous puisse être fixé pour la remise des documents liés à votre départ de l'entreprise (signature du solde de tout compte, remise du dernier bulletin de paie, du certificat de travail et de l'attestation Pôle Emploi). » Contestant notamment son licenciement, Mme [X] [Y] a saisi le 13 avril 2018 le conseil de prud'hommes de Béziers, section commerce, lequel, par jugement rendu le 24 janvier 2019, a : condamné l'employeur à payer à Mme [X] [Y] les sommes suivantes : '       69,00 € bruts au titre de la prime d'ancienneté ; '         6,90 € bruts au titre des congés payés y afférents ; '  1 198,13 € au titre des commissions ; '10 000,00 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement dénué de cause réelle et sérieuse ; '  4 224,99 € bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis ; '     422,50 € bruts au titre des congés payés y afférents ; '  1 200,00 € au titre des frais irrépétibles ; débouté les parties de leurs autres demandes ; condamné l'employeur aux entiers dépens. Cette décision a été notifiée le 30 janvier 2019 à la SAS AGENCE DU [Localité 4] qui en a interjeté appel suivant déclaration du 18 février 2019. L'instruction a été clôturée par ordonnance du 15 mars 2022. Vu les dernières conclusions déposées et notifiées le 30 septembre 2021 aux termes desquelles la SAS AGENCE DU [Localité 4] demande à la cour de : prendre acte de ce qu'elle reconnaît devoir à Mme [X] [Y] la somme de 1 198,13 € bruts à titre de rappels de commissions ; confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a fixé le rappel de salaire pour commissions à la somme de 1 198,13 € bruts ; prendre acte de ce qu'elle reconnaît devoir à Mme [X] [Y] la somme de 50 € bruts outre celle de 5 € au titre des congés payés y afférents ; infirmer le jugement entrepris en ce qu'il l'a condamnée à payer à Mme [X] [Y] la somme de 69 € bruts au titre de la prime d'ancienneté, outre 6,90 € bruts au titre des congés payés y afférents ; infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a dit qu'elle n'avait pas loyalement satisfait à son obligation de rechercher un reclassement, dit le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et l'a condamnée au paiement des sommes suivantes : '10 000,00 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; '  4 224,99 € bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis ; '     422,50 € bruts au titre des congés payés y afférents ; dire qu'elle n'a pas manqué à son obligation de rechercher un reclassement et que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse ; débouter Mme [X] [Y] de l'intégralité de ses demandes de ce chef ; condamner Mme [X] [Y] à lui payer la somme de 2 500 € au titre des frais irrépétibles et aux entiers dépens. Vu les dernières conclusions déposées et notifiées le 13 août 2019 aux termes desquelles Mme [X] [Y] demande à la cour de : confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné l'employeur à lui payer un rappel de prime d'ancienneté au titre des mois de janvier, février et mars 2015 à hauteur de 69 € bruts majorés d'une indemnité compensatrice de congés payés sur rappel de 6,90 € bruts ; confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné l'employeur à lui payer un rappel de commissions ; l'infirmer sur le quantum de la condamnation au rappel de commissions ; condamner l'employeur à lui payer un rappel de commissions à hauteur de 2 396,25 € bruts ; confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a : 'dit que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse ; 'condamné l'employeur au paiement des sommes suivantes : '10 000,00 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement dénué de cause réelle et sérieuse ; '  4 224,99 € bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis ; '     422,50 € bruts au titre des congés payés y afférents ; '  1 200,00 € au titre des frais irrépétibles ; condamner l'employeur à lui verser une somme de 1 500 € au titre des frais irrépétibles ; condamner l'employeur aux entiers dépens. MOTIFS DE LA DÉCISION 1/ Sur le rappel de commissions L'appelante sollicite la somme de 2 396,25 € bruts à titre de rappel de commission alors que l'employeur offre celle de 1 198,13 € bruts. Mme [X] [Y] rappelle qu'elle était rémunérée exclusivement par des commissions, soit 27 % du montant hors taxe des honoraires versés à l'agence et plus précisément 27 % de 50 % des honoraires pour l'obtention du mandat de vente et 27 % de 50 % des honoraires pour la signature de l'acte de vente du bien. Elle fait valoir qu'elle devait bénéficier de commissions à hauteur de 416,25 € bruts (mandat DURANTI), 765 € (mandat [H]), 444,38 € (mandat [R]), 208,12 € (mandat CALAFATO) et 562,50 € bruts (mandat MASSIMINO), soit une somme de 2 396,25 € bruts. Elle conteste l'abattement de 50 % pour droit de suite qu'entend appliquer l'employeur quand il reconnaît devoir la somme de 1 198,13 € bruts. Elle soutient que la convention collective applicable prévoit que les négociateurs immobiliers bénéficient d'un droit de suite sur les mandats d'une durée de 6 mois après le terme du contrat de travail, leur permettant de percevoir les commissions au titre d'affaires conclues postérieurement à leur départ de l'entreprise, l'article 10 de l'avenant n° 31 du 15 juin 2016, relatif au statut de négociateur immobilier, précisant que le salarié bénéficiant du droit de suite doit percevoir à ce titre « les commissions qu'il aurait perçues dans le cas où le contrat de travail n'aurait pas expiré ». Elle fait valoir que les stipulations contraires du contrat de travail sont illicites. L'employeur répond que conformément aux dispositions de l'article 14 du contrat de travail la rémunération due au titre du droit de suite est réduite de 50 % après le départ du négociateur afin de pouvoir rémunérer les collaborateurs en charge du suivi des mandats détenus par le salarié qui sort des effectifs de l'entreprise dès lors que de nombreuses diligences restaient à accomplir après le départ de la salariée : négociation des offres d'achat avec les propriétaires, réactualisation des documents administratifs annexés au compromis : expertises, charges de copropriété, impôts fonciers, document ALUR de la copropriété, récupérations des clefs et autres contrats EDF/GDF' Il fait valoir que l'avenant à la convention collective n° 31 du 15 juin 2016 a été signé par les partenaires sociaux et est entré en vigueur postérieurement à l'ouverture de son droit à commissions, les mandats en question ayant été conclus entre juin et octobre 2014, et les biens vendus entre novembre 2014 et mai 2015, et même postérieurement à son départ de l'entreprise survenu le 6 mars 2015. La cour retient qu'il n'y a pas lieu d'appliquer les dispositions de l'avenant du 15 juin 2016 dont la salariée se prévaut dès lors que les mandats en cause ont pris fin antérieurement au 15 juin 2016. En conséquences, les dispositions de l'article 14 du contrat de travail n'apparaissent pas devoir être écartées et l'offre de l'employeur sera déclarée satisfactoire. 2/ Sur la prime d'ancienneté L'appelante réclame un rappel de prime d'ancienneté au titre des mois de janvier, février et mars 2015 à hauteur de 69 € bruts majorés d'une indemnité compensatrice de congés payés sur rappel de 6,90 € bruts alors que l'employeur offre une somme de 50 € outre 5 € au titre des congés payés y afférents. Mme [X] [Y] fait valoir que l'avenant n° 58 du 14 janvier 2013 à la convention collective relatif à la prime d'ancienneté précise que les négociateurs immobiliers doivent bénéficier d'une majoration de salaire de 23 € mensuels correspondant à une prime d'ancienneté après trois ans d'ancienneté, disposition applicable à compter du 1er janvier suivant la date anniversaire des trois ans après l'embauche, soit le 1er janvier 2015. L'appelante fait encore valoir qu'elle a été déclarée inapte à son poste de travail le 22 octobre 2014 et licenciée le 6 mars 2015 et qu'ainsi, conformément aux dispositions de l'article L. 1226-4 du code du travail, l'employeur ayant repris le paiement du salaire un mois après la déclaration d'inaptitude, elle aurait dû percevoir une prime d'ancienneté à compter du 1er janvier 2015 jusqu'à son licenciement soit pour les mois de janvier, février et mars 2015. Elle s'oppose à la proratisation de cette prime concernant le mois de mars 2015 au motif que la convention collective fait état d'un forfait mensuel indépendant du temps de travail. L'employeur sollicite en contraire la proratisation de la prime concernant le mois de mars 2015 à hauteur de 4 €. La cour retient qu'une prime conventionnelle payable mensuellement ne peut donner lieu à un versement prorata temporis à une salariée ayant quitté l'entreprise avant la date normale de son paiement que si ce prorata résulte d'une disposition conventionnelle ou d'un usage. En l'espèce, il apparaît que la proratisation de la prime d'ancienneté n'a pas été prévue par la convention collective de l'immobilier et ne constitue pas plus un usage. Dès lors, le jugement entrepris sera confirmé sur ce point. 3/ Sur la recherche de reclassement L'appelante reproche à l'employeur de ne pas avoir loyalement cherché à la reclasser. Elle fait valoir que l'enseigne ORPI regroupe, sous forme de coopérative, plus de 1250 agences immobilières et que l'employeur appartient de plus à un groupement d'intérêt économique dénommé ORPI LANGUEDOC regroupant 24 agences immobilières. Elle soutient que l'ensemble des agences exploitant l'enseigne ORPI constitue un groupe de reclassement au sein duquel la permutation du personnel est possible dès lors que l'ensemble des agences travaille avec un site internet commun, édite des journaux communs, finance des stands pour participer en commun à des salons de recrutement et met en place des challenges au profit des collaborateurs des agences et organise des soirées de remise de prix aux collaborateurs des agences. Mme [X] [Y] ajoute que le 2 mars 2015, soit quatre jours avant la notification du licenciement, le site internet d'ORPI faisait état de 689 offres d'emplois disponibles dont 18 uniquement sur le département de l'Hérault dont notamment des conseillers en immobilier ancien à [Localité 3], [Localité 11], [Localité 10], [Localité 7], [Localité 13], [Localité 8], [Localité 9], [Localité 5], [Localité 6], [Localité 12], et des conseillers immobilier neuf ([Localité 9]), des assistants administratifs et commerciaux, des conseillers en administration de biens, mais qu'aucun de ces postes ne lui a été proposé alors même que certains étaient ouverts chez des membres du GIE ORPI LANGUEDOC, Aca Immobilier, Midi Immo, Agence Alpha, La Singulière, Hermabessière, ORPI Castries, etc. L'employeur répond que ni le réseau ORPI ni même le GIE ORPI LANGUEDOC ne constitue un groupe de reclassement dès lors que la permutation du personnel n'est pas possible entre les différentes agences immobilières. Il ajoute qu'il a pourtant bien sollicité le GIE lors de son assemblée générale du 5 février 2015 en transmettant le curriculum vitae de la salariée et qu'il ne saurait être tenu responsable des réponses négatives apportées par les membres du GIE. La cour retient que la preuve de permutabilité du personnel ou de l'absence de permutabilité n'incombe pas spécialement à la salariée ou à l'employeur mais se trouve partagée entre les parties. En l'espèce, l'appelante justifie de mécanismes de recrutements, d'émulation et de gratification des collaborateurs communs aux entreprises du réseau ORPI et fait même état d'offres d'emplois mutualisées quatre jours avant son licenciement. En sens inverse, l'employeur ne produit aucun élément s'opposant à la permutation du personnel. Au vu de ce débat, il convient de considérer que l'ensemble des agences immobilières du réseau ORPI, qui partageaient leurs offres d'emploi sur le site internet du réseau, constituent bien un groupe de permutation dont les membres devaient être sollicités en vue du reclassement de l'appelante, ce que permettait en l'espèce la centralisation des offres d'emploi du réseau ORPI. En conséquence, l'employeur, en ne consultant que le GIE ORPI LANGUEDOC, a manqué à son obligation de chercher loyalement, sérieusement et activement à reclasser Mme [X] [Y] dont le licenciement se trouve dès lors privé de cause réelle et sérieuse. 4/ Sur l'indemnité compensatrice de préavis et sur les congés payés y afférents L'appelante fait valoir, en application de l'article 32 de la convention collective nationale de l'immobilier, qu'elle devait bénéficier en qualité de négociateur VRP disposant de plus deux ans d'ancienneté d'un préavis de trois mois. L'employeur ne discute pas le montant de ses demandes. Dès lors, il convient d'allouer à Mme [X] [Y] la somme de 4 224,99 € bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis outre celle de 422,50 € bruts au titre des congés payés y afférents. 5/ Sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse L'appelante était âgée de 26 ans au temps du licenciement, elle disposait d'une ancienneté de plus de trois ans et elle ne justifie pas de sa situation au regard de l'emploi postérieurement à son licenciement. Au vu de l'ensemble de ces éléments, il lui sera alloué une somme équivalente à 6 mois de rémunération, soit 1 408,33 € x 6 = 8 449,98 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. 6/ Sur les autres demandes Il convient d'allouer à l'appelante la somme de 1 500 € au titre des frais irrépétibles d'appel en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. L'employeur supportera les dépens d'appel. PAR CES MOTIFS LA COUR, Confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a : condamné la SAS AGENCE DU [Localité 4] à payer à Mme [X] [Y] les sommes suivantes : '     69,00 € bruts au titre de la prime d'ancienneté ; '       6,90 € bruts au titre des congés payés y afférents ; '1 198,13 € au titre des commissions ; '4 224,99 € bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis ; '   422,50 € bruts au titre des congés payés y afférents ; '1 200,00 € au titre des frais irrépétibles ; condamné la SAS AGENCE DU [Localité 4] aux entiers dépens. L'infirme pour le surplus. Statuant à nouveau, Condamne la SAS AGENCE DU [Localité 4] à payer à Mme [X] [Y] la somme de 8 449,98 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Y ajoutant, Condamne la SAS AGENCE DU [Localité 4] à payer à Mme [X] [Y] la somme de 1 500 € au titre des frais irrépétibles d'appel. Condamne la SAS AGENCE DU [Localité 4] aux dépens d'appel. LE GREFFIERLE PRÉSIDENT