Cour d'appel, 08 décembre 2022. 21/00699

République Française Au nom du Peuple Français COUR D'APPEL DE DOUAI CHAMBRE 2 SECTION 1 ARRÊT DU 08/12/2022 **** N° de MINUTE : N° RG 21/00699 - N° Portalis DBVT-V-B7F-TNQF Jugement n° 19/01478 rendu le 23 septembre 2020 par le tribunal de commerce de Douai APPELANTE Madame [M] [P] née le [Date naissance 1] 1963 à [Localité 4] demeurant [Adresse 3] Bénéficie d'une aide juridictionnelle totale numéro 59178/002/2021001568 du 16/02/2021 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de Douai représentée par Me Anne-Sophie Audegond-Prud'homme, avocat au barreau de Douai, avocat constitué INTIMÉE SA BNP Paribas agissant par ses représentants légaux ayant son siège social,[Adresse 2] représentée par Me Charlotte Herbaut, avocat au barreau de Lille, avocat constitué DÉBATS à l'audience publique du 05 octobre 2022 tenue par Clotilde Vanhove magistrat chargé d'instruire le dossier et qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré (article 805 du code de procédure civile). Les parties ont été avisées à l'issue des débats que l'arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe. GREFFIER LORS DES DÉBATS : Valérie Roelofs COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ Dominique Gilles, président de chambre Pauline Mimiague, conseiller Clotilde Vanhove, conseiller ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 08 décembre 2022 (date indiquée à l'issue des débats) et signé par Dominique Gilles, président et Valérie Roelofs, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire. ORDONNANCE DE CLÔTURE DU : 14 septembre 2022 EXPOSE DU LITIGE Mme [P] a créé le 28 mai 2013 la SARL Ker Ch'crêpe, exerçant une activité de restauration traditionnelle. Par acte sous seing privé du 28 mai 2015, la SA BNP Paribas a consenti à la SARL Ker Ch'crêpe un prêt d'un montant de 30 000 euros, remboursable en 72 mensualités de 455,81 euros, hors assurance, avec intérêts au taux de 3% l'an. Par acte sous seing privé, Mme [P] s'est portée caution solidaire de cet emprunt à hauteur de 10 350 euros, somme couvrant le montant du principal, des intérêts et le cas échéant des pénalités et intérêts de retard, pour une durée de 96 mois. Par jugement du 15 mars 2016, le tribunal de commerce de Douai a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'encontre de la SARL Ker Ch'crêpe. Par jugement du 6 septembre 2017, le tribunal de commerce de Douai a prononcé la liquidation judiciaire de la SARL Ker Ch'crêpe. Par lettre recommandée avec avis de réception du 7 juillet 2016, revenue avec la mention « pli avisé et non réclamé », la SA BNP Paribas a rappelé à Mme [P] son engagement de caution et l'a informée de la déclaration de sa créance. Par lettre recommandée avec avis de réception du 7 décembre 2018, revenue avec la mention « pli avisé et non réclamé », la SA BNP Paribas a mis Mme [P] en demeure de lui payer sous quinzaine la somme de 10 036,51 euros, outre les intérêts postérieurs au taux légal. Par ordonnance du 18 février 2019, le président du tribunal de commerce de Douai a enjoint à Mme [P] de payer à la SA BNP Paribas, en deniers ou quittances, les sommes de : 9 904,54 euros en principal, 119,54 euros d'intérêts, 65,99 euros au titre d'un poste intitulé « autres », 35,21 euros au titre des dépens. Par déclaration au greffe du 7 juin 2019, Mme [P] a formé opposition à cette ordonnance, qui lui a été signifiée le 20 mai 2019. Par jugement contradictoire du 23 septembre 2020, le tribunal de commerce de Douai a : déclaré recevable l'opposition du 7 juin 2019, mis à néant l'ordonnance du 18 février 2019 et statuant à nouveau, condamné Mme [P] à payer à la SA BNP Paribas la somme de 10 209,03 euros, selon décompte arrêté au 8 juillet 2019, outre les intérêts postérieurs au taux légal, ordonné la capitalisation des intérêts dus pour une année entière, par application de l'article 1243-2 du code civil, condamné Mme [P] à lui payer la somme de 800 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile outre les entiers frais et dépens, ordonné l'exécution provisoire, condamné Mme [P] à supporter les dépens de l'instance, liquidé les dépens à la somme de 103,64 euros. Par déclaration reçue au greffe de la Cour le 29 janvier 2021, Mme [P] a relevé appel du jugement en toutes ses dispositions. Par conclusions remises au greffe et notifiées par la voie électronique le 28 avril 2021, Mme [P] demande à la cour de : réformer le jugement du tribunal de commerce, par conséquent, à titre principal, dire que la SA BNP Paribas était forclose en son action à son égard, à titre subsidiaire, déclarer nulle la procédure pour défaut de tentative amiable, à titre très subsidiaire, constater que la demande de caution formulée par la SA BNP Paribas ne repose pas sur un acte valide comme n'étant pas daté et en conséquence la débouter de sa demande, à titre infiniment subsidiaire, dire que la SA BNP Paribas a engagé sa responsabilité du point de vue de son devoir d'information, si par extraordinaire la cour rentrait en voie de condamnation, condamner la SA BNP Paribas au paiement de la somme de 10 909,03 euros, dire que cette somme se compensera avec l'éventuelle condamnation prononcée à son encontre, condamner la SA BNP Paribas aux dépens, dont distraction au profit de Maître Audegond, dépens qui seront recouvrés comme en matière d'aide juridictionnelle. Elle fait valoir que : elle n'avait pas la qualité de commerçant, et agissait, en sa qualité de caution, comme un particulier, ce qui entraîne l'application de l'article L.311-52 du code de la consommation ; le premier incident de paiement est intervenu en mai 2016 et l'action de la SA BNP Paribas est intervenue bien après le mois de mai 2018 ; aucune tentative de conciliation amiable n'est intervenue, contrairement aux dispositions de l'article 54 du code de procédure civile, ce qui entraîne la nullité de l'ordonnance d'injonction de payer ; les courriers recommandés adressés ne sauraient suffire, dès lors que sur la lettre recommandée de mise en demeure, la date ne figure pas sur l'accusé de réception, ce qui lui cause un grief constitué par une perte de chance de proposer des règlements amiables à son créancier, ce qu'elle avait très sérieusement l'intention de faire ; l'acte de cautionnement n'est pas daté, seule l'offre de prêt l'est, et dans la mesure où cet acte de cautionnement peut être un acte indépendant par rapport à l'offre de prêt, la cour ne peut avoir la certitude que l'acte produit se rattache bien à l'offre de prêt ; la SA BNP Paribas n'a pas répondu à son obligation contractuelle d'information consistant à s'assurer de sa solvabilité ; la SA BNP Paribas n'apporte pas la preuve qu'elle a contrôlé ses facultés de remboursement et la viabilité de son entreprise. Par conclusions remises au greffe et notifiées par la voie électronique le 28 juillet 2021, la SA BNP Paribas demande à la cour de : débouter Mme [P] de toutes ses demandes, fins et conclusions, confirmer le jugement rendu par le tribunal de commerce en toutes ses dispositions, condamner Mme [P] à lui payer la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Elle soutient que : son action en paiement n'est pas forclose, dans la mesure où est commercial par accessoire le cautionnement donné par un gérant pour une dette de la société qu'il dirige conformément aux dispositions de l'article L.110-3 du code de commerce ; Mme [P] ne peut se prévaloir de la prescription biennale, la prescription des actions personnelles ou mobilières entre commerçants ou entre commerçants et non commerçants étant de cinq ans à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait du connaître les faits lui permettant de l'exercer, conformément aux dispositions des articles 2224 du code civil et L.110-4 du code de commerce ; la déclaration de créance interrompt les délais de prescription tant pour agir contre le débiteur principal que contre la caution solidaire, et cet effet interruptif dure jusqu'à la clôture de la procédure collective ; elle agit contre la caution par application des articles 2298 et suivants du code civil ; elle a mis en demeure la caution solidaire et les intérêts moratoires ont donc couru ; elle sollicite le montant restant dû au titre du prêt, dans la limite du montant cautionné par Mme [P] ; elle a tenté d'obtenir paiement amiablement, conformément aux dispositions de l'article 56 du code de procédure civile ; un premier courrier recommandé a été adressé à Mme [P] le 7 juillet 2016 et a été présenté le 8 juillet 2016, la date figurant sur l'accusé de réception étant parfaitement lisible et Mme [P] ne peut se prévaloir de sa propre négligence, il lui appartenait d'aller chercher le recommandé à la poste ; une nouvelle mise en demeure a été adressée à Mme [P] par lettre recommandée du 7 décembre 2018, avisée le 13 décembre 2018 ; deux tentatives de règlement amiable ont donc été effectuées ; le défaut de réception par son destinataire d'une mise en demeure adressée par lettre recommandée avec avis de réception n'affecte ni la validité de celle-ci ni la validité des actes de poursuite subséquents ; en tout état de cause, le défaut de démarche amiable n'est pas sanctionné par la nullité de l'action engagée postérieurement mais par la possibilité pour le juge d'imposer une mesure de conciliation entre les parties ; Mme [P], qui soutient avoir subi une perte de chance de régler amiablement la somme due, ne justifie pas s'être rapprochée de la banque pour lui faire connaître son intention de régler la dette et d'obtenir un échéancier, pas plus qu'elle n'a effectué de versement spontané ; l'absence de date sur l'acte de cautionnement ou dans la mention manuscrite n'est pas une cause de nullité de cet acte et il appartient aux juges du fond d'interpréter l'acte de cautionnement pour en déterminer la date puis la durée effective ; l'acte de cautionnement a été souscrit à la date du crédit garanti et sa durée a été fixée à 96 mois, il est ainsi parfaitement régulier ; elle n'a commis aucun manquement à son obligation d'information ; elle est tenue d'une obligation de mise en garde à l'égard de la caution non avertie, au regard de ses capacités financières et des risques de l'endettement né de l'engagement de caution ; le gérant d'une société doit être considéré comme une caution avertie, ce qui est le cas de Mme [P], qui disposait des compétences nécessaires pour mesurer les risques de son engagement de caution ; si le client est un emprunteur averti, l'établissement n'est pas tenu à une obligation de mise en garde dès lors qu'il ne dispose pas sur sa situation financière de renseignements que le client aurait ignorés ; en outre, l'engagement de caution était adapté aux capacités financières de Mme [P] et il n'existait pas de risque d'endettement, la banque n'était donc pas tenue d'un devoir spécifique de mise en garde à l'égard de Mme [P] ; le préjudice né du prétendu manquement de la banque à son devoir de mise en garde et à son obligation d'information s'analyse en une perte de chance de ne pas contracter et Mme [P] ne peut donc en tout état de cause solliciter la somme de 10 909,03 euros, soit plus que le montant de son engagement de caution. L'ordonnance de clôture est intervenue le 14 septembre 2022. Plaidé à l'audience du 5 octobre 2022, le dossier a été mis en délibéré au 8 décembre 2022. MOTIVATION Mme [P] a relevé appel du jugement du tribunal de commerce en toutes ses dispositions et en sollicite la réformation dans ses dernières écritures. Elle ne remet cependant pas en cause dans ses conclusions le fait que le tribunal ait déclaré son opposition à l'injonction de payer du 18 février 2019 recevable et ait mis celle-ci à néant. Le jugement sera donc confirmé sur ce point. Sur la forclusion L'acte de cautionnement a été souscrit par Mme [P], gérante de la SARL Ker Ch'crêpe, société commerciale. Le délai de forclusion biennale invoqué par Mme [P], prévu par l'ancien article L.311-52 du code de consommation, ne concerne que les crédits à la consommation. En l'espèce, il s'agit d'un prêt professionnel qui a été consenti à la SARL Ker Ch'crêpe puisqu'il concernait son activité commerciale. En outre, Mme [P] s'est engagée en qualité de caution de ce prêt dans le cadre de son activité professionnelle de gérante de la SAS Pictime groupe. En conséquence, Mme [P] ne saurait se prévaloir de l'application du délai de forclusion de l'ancien article L.311-52 du code de la consommation, qui ne s'appliquait pas au prêt souscrit en l'espèce. L'action en paiement de la SA BNP Paribas est ainsi recevable et le moyen de l'appelante tiré de la forclusion de la demande doit être rejeté. Sur la nullité de la procédure pour défaut de tentative de règlement amiable Mme [P] se fonde sur les dispositions de l'article 52 du code de procédure civile pour se prévaloir de la nullité de la procédure en raison de l'absence de tentative préalable de conciliation. Il convient cependant de préciser que si l'article 750-1 du code de procédure civile, dans sa rédaction antérieure à celle du décret n°2022-245 du 25 février 2022, permet au juge de prononcer l'irrecevabilité de toute demande en justice qui n'a pas été précédée, au choix des parties, d'une tentative de conciliation menée par un conciliateur de justice, d'une tentative de médiation ou d'une tentative de procédure procédure participative, cela ne s'applique que lorsque l'action tend au paiement d'une somme n'excédant pas 5 000 euros ou lorsqu'elle est relative à l'une des actions mentionnées aux articles R.211-3-4 (actions en bornage) et R.211-3-8 (certaines servitudes et autres contraintes de voisinage) du code de l'organisation judiciaire. Ainsi, outre le fait que l'action engagée en l'espèce n'est pas soumise à une tentative de règlement amiable obligatoire du litige, la sanction lorsque cette tentative est obligatoire et qu'elle n'a pas été respectée est l'irrecevabilité de la demande et non la nullité de la procédure comme le soutient Mme [P]. L'ancien article 56 du code de procédure civile, dans sa version applicable au litige, portait sur les mentions devant figurer dans l'assignation saisissant le tribunal et prévoyait notamment qu'elle devait mentionner les diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable du litige. Ces mentions ne faisaient cependant pas partie des cas sanctionnés par la nullité de l'assignation, le juge ne pouvant, selon l'article 127 du même code, que proposer aux parties une mesure de conciliation ou de médiation. En conséquence, Mme [P] ne peut solliciter la nullité de la procédure sur ce fondement et doit donc être déboutée de sa demande. Sur la validité de l'acte de cautionnement Aux termes de l'article 2292 du code civil, dans sa version applicable au contrat, le cautionnement ne se présume point ; il doit être exprès, et on ne peut l'étendre au-delà des limites dans lesquelles il a été contracté. C'est en vain que Mme [P] oppose l'absence de mention de la date sur son engagement de caution. En effet, l'absence de date sur l'acte de cautionnement ou dans la mention manuscrite n'est pas une cause de nullité, les dispositions de l'article L.341-2 du code de la consommation, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 14 mars 2016, n'imposant à peine de nullité de l'engagement que le fait pour la caution de faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante, et uniquement de celle-ci : « En me portant caution de X..., dans la limite de la somme de ' couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de ', je m'engage à remboursesr au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X... n'y satisfait pas lui-même ». Il convient de préciser au surplus que, bien que non daté, l'acte de cautionnement permet de déterminer qu'il porte sur le cautionnement solidaire des sommes dues par la SARL Ker Ch'crêpe, dans la limite de 10 350 euros et pour une durée de 96 mois, et qu'il a été signé en même temps que le prêt de 30 000 euros souscrit le 28 mai 2015, ce qui est démontré par la pagination qui se suit entre les deux documents et par les références du document en bas à gauche qui se suivent sur les différentes pages du contrat de prêt et ensuite sur l'acte de cautionnement. En outre, le contrat de prêt mentionne le cautionnement de Mme [P] à hauteur de 10 350 euros. Mme [P] sera donc déboutée de sa demande de nullité de l'acte de cautionnement. Sur les sommes dues par la caution En l'absence de contestation élevée par Mme [P] sur le montant de son engagement, de justification d'un paiement libératoire et au regard des pièces justificatives versées aux débats par la SA BNP Paribas (contrat de prêt, acte de cautionnement, décompte des sommes dues par Mme [P]), Mme [P] sera condamnée à payer à la SA BNP Paribas la somme de 10 086,35 euros au titre de son engagement de caution solidaire du prêt souscrit le 28 mai 2015, avec intérêts au taux légal à compter du 8 juillet 2019, avec capitalisation des intérêts dûs pour une année entière. Le jugement sera donc réformé en ce qu'il a condamné Mme [P] à payer la somme de 10 209,03 euros, cette somme comprenant le coût de la signification de l'ordonnance d'injonction de payer et une somme de 35,21 euros intitulée « dépens », alors que ces sommes sont comprises dans les dépens. Sur la responsabilité de la banque En vertu des dispositions de l'article 1147 ancien du code civil, le débiteur est condamné, s'il y a lieu au paiement de dommages et intérêts, soit à raison de l'inexécution de l'obligation, soit à raison du retard dans l'exécution, toutes les fois qu'il ne justifie pas que l'inexécution provisoire d'une cause étrangère qui ne peut lui être imputée, encore qu'il n'y ait aucune mauvaise foi de sa part. Mme [P] sollicite la condamnation de la SA BNP Paribas pour manquement à son obligation d'information. S'il est exact que le banquier dispensateur de crédit est débiteur d'une obligation précontractuelle d'information qui consiste à porter à la connaissance du client, actuel ou futur, des faits objectifs afin que celui-ci puisse se faire une idée suffisamment précise de l'opération proposée et qu'il s'engage en toute connaissance de cause, Mme [P] reproche en l'espèce à la SA BNP Paribas de ne pas s'être assurée de sa solvabilité pour l'engagement de caution. Il s'en déduit qu'elle reproche en réalité à la SA BNP Paribas un manquement à son devoir de mise en garde, sur lequel la SA BNP Paribas a développé ses conclusions. Le banquier est en effet débiteur d'une obligation de mise en garde à l'égard de la caution non avertie. Le caractère averti de la caution s'évalue au regard des aptitudes de celle-ci à comprendre la portée de son engagement, à apprécier le risque inhérent à l'engagement et de son expérience dans les affaires, mais aussi en fonction du niveau d'information sur la situation financière du débiteur principal. La banque, dans le cadre de son obligation de mise en garde, est soumise à une double obligation, d'une part attirer l'attention de la caution sur le risque d'endettement né de l'octroi des prêts au débiteur principal, notamment le risque de défaillance de l'emprunteur, d'autre part lui exposer les risques de l'opération en tenant compte de ses propres facultés contributives. Le banquier n'est débiteur de l'obligation de mise en garde qu'à l'égard des cautions non averties et si l'opération envisagée comporte un risque pour celle-ci. Celui qui se prévaut d'un manquement doit d'abord prouver que l'opération présentait un risque. La faute d'un établissement bancaire consistant à avoir manqué à son obligation de mise en garde constitue une perte de chance, pour la caution non avertie, de ne pas conclure le contrat et le préjudice résultant de cette faute ne peut être évalué à l'intégralité des sommes engagées. Il appartient au banquier de démontrer que la caution était avertie. En l'espèce, il ne saurait résulter de son seul statut de gérant de la SARL Ker Ch'crêpe que Mme [P] était une caution avertie. Ainsi, elle doit être considérée comme une caution profane. Cependant, l'opération cautionnée en l'espèce, qui consistait en un prêt classique, n'était pas complexe et Mme [P] ne démontre pas l'existence, au moment de son engagement de caution, d'un risque de défaillance de la SARL Ker Ch'crêpe, en sa qualité d'emprunteur. Elle ne démontre pas plus que l'opération l'exposait à un risque en qualité de caution au vu de ses facultés contributives, ne fournissant aucune information sur ce point, mais indiquant néanmoins être propriétaire d'un bien immobilier dont la valeur est bien supérieure au cautionnement souscrit. En conséquence, Mme [P] sera déboutée de sa demande de dommages et intérêts. Sur les prétentions annexes Le jugement sera confirmé en ce qu'il a statué sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile. Y ajoutant, Mme [P] sera condamnée aux dépens de la procédure d'appel et, en équité, à payer à la SA BNP Paribas la somme de 1 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles de la procédure d'appel. PAR CES MOTIFS La cour, Réforme le jugement, sauf en ce qu'il a déclaré recevable l'opposition à l'injonction de payer, en ce qu'il a statué sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile ; Statuant à nouveau sur les chefs réformés et y ajoutant, Déclare recevable l'action de la SA BNP Paribas ; Déboute Mme [P] de sa demande de nullité de la procédure ; Condamne Mme [P] à payer à la SA BNP Paribas la somme de 10 086,35 euros au titre de son engagement de caution solidaire du prêt souscrit le 28 mai 2015, avec intérêts au taux légal à compter du 8 juillet 2019 ; Ordonne la capitalisation des intérêts dûs pour une année entière ; Déboute Mme [P] de sa demande de dommages et intérêts formulée à l'égard de la SA BNP Paribas et de la demande de compensation qui en découlait ; Condamne la SA BNP Paribas aux dépens de la procédure d'appel ; Condamne Mme [P] à payer à la SA BNP Paribas la somme de 1 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles de la procédure d'appel. Le greffier Valérie Roelofs Le président Dominique Gilles