Cour d'appel, 28 décembre 2022. 20/15481

Copies exécutoires RÉPUBLIQUE FRANÇAISE délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 5 - Chambre 8 ARRÊT DU 28 DÉCEMBRE 2022 (n° / 2022, 7 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 20/15481 - N° Portalis 35L7-V-B7E-CCR5L Décision déférée à la Cour : Jugement du 30 Septembre 2020 -Tribunal de Commerce de CRETEIL - RG n° 2019L01237 APPELANT Monsieur [J] [O] Né le [Date naissance 4] 1983 à [Localité 9] ( PAYS BAS ) De nationalité tunisienne Demeurant [Adresse 1] [Localité 7] Représenté par Me Frédéric LALLEMENT de la SELARL BDL Avocats, avocat au barreau de PARIS, toque : P0480, INTIMÉS Maître [T] [I], ès qualités, Né le [Date naissance 2] 1950 à [Localité 10] (92) De nationalité française Ayant son étude [Adresse 3] [Localité 6] Non constitué LE PROCUREUR GÉNÉRAL PRÈS LE TRIBUNAL DE COMMERCE DE CRÉTEIL Division Economique Financière et Commercial (DEFICO) [Adresse 11] [Localité 5] COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions de l'article 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 12 Avril 2022, en audience publique, devant la Cour, composée de : Madame Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT, Présidente de chambre, Madame Anne-Sophie TEXIER, conseillère, Madame Florence DUBOIS-STEVANT, qui en ont délibéré. Un rapport a été présenté à l'audience par Madame Anne-Sophie TEXIER dans le respect des conditions prévues à l'article 804 du code de procédure civile. Greffier, lors des débats : Madame Liselotte FENOUIL MINISTÈRE PUBLIC : L'affaire a été communiquée au ministère public, représenté lors des débats par Monsieur François VAISSETTE, avocat général, qui a fait connaître ses conclusions le 22 février 2021, et ses observations orales lors de l'audience. ARRÊT : - Rendu par défaut - par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT, Présidente de chambre et par Liselotte FENOUIL, greffière, présente lors de la mise à disposition. *** FAITS ET PROCÉDURE: La SARL Les Délices de [Adresse 8], immatriculée au registre du commerce et des sociétés le 10 octobre 2013 et gérée par M. [O], exploitait un fonds de commerce de boulangerie depuis le 24 janvier 2014. Sur déclaration de cessation des paiements du 15 mai 2018 et par jugement du 30 mai 2018, elle a été mise en liquidation judiciaire, la date de la cessation des paiements étant fixée au 30 novembre 2016 et Me [I] désigné liquidateur. Le 18 avril 2019, le ministère public a déposé une requête en prononcé d'une sanction personnelle à l'encontre de M. [O], à raison de sa qualité de dirigeant de la société Les Délices de [Adresse 8], en lui imputant la tenue d'une comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière et un défaut de déclaration de la cessation des paiements dans le délai de 45 jours. Par jugement contradictoire du 30 septembre 2020, assorti de l'exécution provisoire, le tribunal de commerce de Créteil, après avoir retenu les deux griefs, a prononcé à l'encontre de M. [O] une faillite personnelle d'une durée de 4 ans et dit que les dépens seront employés en frais privilégiés de liquidation judiciaire. M. [O] a relevé appel du jugement selon déclaration du 28 octobre 2020. Par conclusions remises au greffe et notifiées par voie électronique le 27 janvier 2021, M. [O] demande à la cour : - à titre liminaire, de prononcer la nullité de la requête introductive d'instance, des actes subséquents et du jugement et de renvoyer le ministère public à mieux se pourvoir ; - à titre subsidiaire, d'infirmer le jugement en toutes ses dispositions et de dire n'y avoir lieu au prononcé une mesure de faillite personnelle ou d'interdiction de gérer à son encontre ; - à titre infiniment subsidiaire, de faire preuve de la plus grande indulgence. Suivant conclusions remises au greffe et notifiées par voie électronique le 22 février 2021, le ministère public demande à la cour de rejeter le moyen de nullité et de confirmer le jugement. Me [I], en qualité de mandataire ad hoc de la société Les Délices de [Adresse 8], auquel la déclaration d'appel a été signifiée à tiers présent le 7 janvier 2021, n'a pas constitué avocat. M. [O], qui avait été invité par la cour à s'expliquer par note en délibéré sur la recevabilité de son exception de nullité au regard des dispositions de l'article 74 du code de procédure civile, a fait parvenir ses observations le 12 mai 2022. SUR CE, - Sur la nullité de la requête du ministère public et des actes subséquents Au soutien de ses demandes de nullité de la requête introductive d'instance, des actes subséquents et du jugement et de renvoi du ministère public à mieux se pourvoir, M. [O] fait valoir que la requête introductive d'instance du ministère public ne mentionne ni le nom, ni la qualité, ni la « compétence » de son signataire, ni le titre (procureur, vice-procureur, substitut, etc.) auquel ce dernier intervient. Le ministère public réplique que la requête a été régulièrement signée le 18 avril 2019 pour le compte de la procureure de la République de Créteil qui est compétente en tant que cheffe du parquet de Créteil dans son unicité pour engager des poursuites aux fins de sanction personnelle et qu'en tout état de cause, M. [O] n'invoque aucun grief alors que les irrégularités alléguées constituent des vices de forme. M. [O] a produit en délibéré les conclusions établies par lui en vue de l'audience du tribunal du 29 janvier 2020, qui soulèvent in limine litis l'exception de nullité examinée. Il est indiqué sur la cote du dossier de la procédure de première instance que des conclusions ont été déposées par M. [O] à l'audience du 29 janvier 2020, à laquelle l'affaire a été retenue, et le jugement dont appel précise que ce dernier a fait certaines déclarations « par conclusions régularisées à la dernière audience », à savoir celle du 29 janvier 2020. Dès lors, il sera retenu que M. [O] a soutenu oralement devant le tribunal les conclusions qu'il a transmises à la cour en délibéré, et notamment, bien que le jugement n'en fasse pas mention, l'exception de nullité qu'elles soulèvent. L'exception de nullité a donc bien été soulevée avant toute défense au fond, conformément aux dispositions de l'article 74 du code de procédure civile et, partant, est recevable. La requête déposée par le ministère public le 29 avril 2019 est rédigée à l'en-tête du « parquet du procureur de la République de Créteil / Division économique financière et commerciale » et se termine par une signature précédée de la mention : « Fait au Parquet, le 18 avril 2019 \ Le Procureur de la République, » L'impossibilité d'identifier le signataire de la requête constitue un vice de forme qui, conformément à l'article 114 du code de procédure civile, ne peut entraîner la nullité de cet acte de procédure que s'il fait grief à M. [O]. Or, comme le souligne le ministère public, M. [O] n'invoque aucun grief. En conséquence, l'exception de nullité sera rejetée. - Sur la demande de prononcé d'une sanction personnelle à l'encontre M. [O] * Sur le défaut de déclaration de la cessation des paiements dans le délai légal Le ministère public fait valoir que la date de la cessation des paiements a été fixée 18 mois avant l'ouverture de la liquidation judiciaire et que M. [O], qui a reconnu l'ancienneté de la créance d'AG2R et du bailleur, a poursuivi sciemment l'activité et retardé le dépôt de la déclaration de cessation des paiements dans le but de céder les actifs à une société dirigée par lui créée le 25 novembre 2016. M. [O] argue que le passif comprend pour l'essentiel, d'une part, la créance d'AG2R, dont il soutient que, compte tenu de la cessation d'activité de la société Les Délices de [Adresse 8] le 30 septembre 2016, elle est n'est pas due et, d'autre part, la créance locative, dont il estime qu'elle a été artificiellement augmentée par le manque de diligence du bailleur pour reprendre les locaux et aurait dû se compenser avec les sommes dues par ce dernier. Il ajoute que la cession du matériel de la société Les Délices de [Adresse 8], intervenue selon contrat du 12 décembre 2016, a permis d'alléger le passif de celle-ci, l'emprunt souscrit pour l'acquérir ayant pu être remboursé, et est étrangère à la date à laquelle il a déclaré la cessation des paiements. Il souligne enfin avoir demandé l'ouverture d'une liquidation judiciaire dans les 45 jours d'un arrêt d'appel du 11 avril 2018, qui a consacré la créance locative et refusé de reconnaître une créance réciproque. L'article L. 653-8, dernier alinéa, du code de commerce dispose qu'est passible d'une interdiction de gérer le dirigeant qui « a omis sciemment de demander l'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire dans le délai de quarante-cinq jours à compter de la cessation des paiements, sans avoir, par ailleurs, demandé l'ouverture d'une procédure de conciliation ». L'article R. 653-1, alinéa 2, du code de commerce prévoit que « pour l'application de l'article L. 653-8, la date retenue pour la cessation des paiements ne peut être différente de celle retenue en application de l'article L. 631-8 ». En application de ces dispositions, la date de la cessation des paiements à retenir en l'espèce est celle fixée par le jugement d'ouverture de la liquidation judiciaire du 30 mai 2018, à savoir le 30 novembre 2016, et non celle de l'arrêt d'appel invoqué par M. [O]. C'est dès lors avec 16 mois et 1 jour de retard que M. [O] a, le 15 mai 2018, demandé l'ouverture d'une liquidation judiciaire. L'élément matériel du grief, tenant au non-respect du délai de 45 jours imparti par l'article L. 653-8 du code de commerce, est donc caractérisé. Il résulte des pièces versées aux débats : - que, suivant contrat du 5 décembre 2016, conclu sous condition suspensive d'obtention d'un prêt par l'acquéreur, la société Les Délices de [Adresse 8] a cédé son matériel à la SAS Au Fournil, société créée fin 2015 (et non fin 2016 comme l'indique le ministère public) dont M. [O] était également le dirigeant, moyennant le prix de 57 000 euros TTC payable au comptant ; - que le prix a été payé, d'abord, entre décembre 2016 et août 2017, par le biais d'une prise en charge des mensualités d'un prêt souscrit par la société Les Délices de [Adresse 8], puis, après obtention d'un prêt par la société Au Fournil, par le règlement, le 14 septembre 2017, du solde du prêt de la société Les Délices de [Adresse 8]. Si M. [O] avait un intérêt personnel à ce que le prêt de la société Les Délices de [Adresse 8] soit soldé, puisqu'il s'en était rendu caution, il reste que la déclaration de la cessation des paiements est postérieure de 17 mois à la cession du matériel et de 8 mois au dernier versement de la société Au Fournil, de sorte qu'en l'absence d'autres éléments, il ne peut être retenu que la demande d'ouverture de la procédure collective a été reportée dans le but de procéder à l'opération en cause. M. [O] a invité le bailleur de la société Les Délices de [Adresse 8] à se présenter dans les locaux d'exploitation le 27 juin 2016 afin qu'il soit procédé à un état des lieux et à la restitution des clés et les photographies jointes au constat d'huissier établi à cette date hors la présence du bailleur montrent des locaux quasiment vides. En outre, les clés des locaux ont été remis par M. [O] à l'huissier de justice à l'issue des opérations de constat aux fins d'expédition au bailleur. Il s'ensuit que, si des démarches concrétisant la cessation de l'activité de la société ont été effectuées en septembre 2016 (licenciement de l'unique salarié par lettre du 15 septembre 2016, radiation auprès de l'Urssaf le 30 septembre suivant), l'exploitation de l'entreprise a en réalité pris fin antérieurement, au plus tard le 27 juin 2016. Indépendamment des dettes qui étaient contestées (dette locative, dette de cotisations de retraite complémentaire réclamées par la société AG2R La Mondiale pour la période postérieure au mois de septembre 2016), la société Les Délices de [Adresse 8] était redevable des quatre dernières factures émises par son fournisseur habituel (la société Deroche), arrivées à échéance entre mars à mai 2016, ainsi que de cotisations de retraite complémentaire dues au titre de la période allant de 2014 au 3e trimestre 2016, restées impayées. Or, compte tenu de la cessation de son activité depuis au moins la fin du mois de juin 2016, elle ne pouvait plus faire face à ces impayés, d'un montant total de 14 390,66 euros (factures du fournisseur : 3 533,36 euros ; cotisations : 10 857,30 euros). M. [O] ne pouvait ignorer cette situation et a d'ailleurs déclaré à l'audience d'examen de la mise en liquidation judiciaire, selon les mentions du jugement d'ouverture du 30 mai 2018, qu'il reconnaissait l'existence d'un état de cessation des paiements depuis 18 mois. Il convient également de relever qu'ayant été dirigeant d'une société - la SARL Boulangerie [J] - mise en liquidation judiciaire le 12 mars 2014, il avait déjà été confronté concrètement une situation de cessation des paiements et à son incidence. Il résulte des éléments qui précèdent que c'est sciemment que M. [O] s'est abstenu de demander l'ouverture d'une procédure collective dans le délai imparti par l'article L. 653-8 du code de commerce. * Sur la tenue d'une comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière Le ministère public fait valoir que la comptabilité n'a plus été tenue à compter de fin 2016 et que les livres obligatoires n'ont pas été remis. M. [O] réplique que la société a cessé son activité le 30 septembre 2016 et que l'expert-comptable avait tous les éléments nécessaires pour l'établissement de la comptabilité mais n'y a pas procédé. L'article L. 653-5, 6°, du code de commerce dispose qu'est passible d'une faillite personnelle le dirigeant qui « [a] fait disparaître des documents comptables, [n'a pas] tenu de comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation, ou [a] tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables ». Dans une note du 6 novembre 2018 adressée au juge-commissaire, versée aux débats par le ministère public, le liquidateur écrit que les livres comptables obligatoires n'ont pas été remis et que la comptabilité n'a plus été tenue à compter de fin 2016. En outre, l'inventaire des pièces comptables détenues par l'expert-comptable de la société Les Délices de [Adresse 8] révèle qu'aucune d'elles n'est postérieure à 2016 et ne fait pas mention des livres obligatoires (livre-journal, grand livre, livre d'inventaire). Il convient également de relever que M. [O] indique lui-même que l'expert-comptable « n'a pas procédé à l'élaboration de la comptabilité » et ne produit aucune pièce comptable devant la cour. La radiation pour cessation d'activité opérée par l'Urssaf le 30 septembre 2016 n'a pas mis un terme aux obligations comptables pesant sur la société Les Délices de [Adresse 8] en application des articles L. 123-12 et R. 123-172 et suivants du code de commerce. Par ailleurs, les éventuels manquements de l'expert-comptable de la société Les Délices de [Adresse 8] ne dispensent pas cette dernière de la tenue d'une comptabilité, ni M. [O] de son obligation de s'assurer, en tant que dirigeant, de cette tenue. Il s'ensuit que le grief de tenue d'une comptabilité incomplète jusqu'à fin 2016 et d'absence de tenue d'une comptabilité à compter de 2017 est caractérisé. * La détermination de la sanction Deux comportements passibles de sanction personnelle ont été retenus à l'encontre de M. [O] et il doit être souligné, d'une part, que le retard accusé dans la déclaration de la cessation des paiements est important et, d'autre part, que la tenue d'une comptabilité complète constitue une exigence élémentaire dans la direction d'une entreprise. Pour autant, les agissements dont s'agit ne révèlent pas de malhonnêteté. Par ailleurs, les faits ont été commis, pour la plupart, après l'arrêt de l'activité de la société Les Délices de [Adresse 8]. Si une partie du passif déclaré est né après cet arrêt et pendant la période suspecte (indemnités d'occupation, cotisations de retraite complémentaire), il convient de relever que M. [O] a tenté à plusieurs reprises de restituer les locaux, sans succès jusqu'au 6 mars 2017, et qu'en l'absence de vérification du passif, il n'est pas établi que les cotisations de retraite complémentaire afférentes à la période postérieure au 30 septembre 2016 étaient dues. En considération des éléments qui précèdent, il sera infligé à M. [O] une interdiction de gérer de 2 ans, le jugement étant infirmé en ce qu'il a prononcé une faillite personnelle de 4 ans. - Sur les dépens M. [O], qui succombe partiellement, sera tenu aux dépens de première instance, le jugement étant infirmé en ce qu'il a ordonné leur emploi en frais privilégiés de liquidation judiciaire, et d'appel. PAR CES MOTIFS Rejette l'exception de nullité soulevée par M. [J] [O], Infirme le jugement, Statuant à nouveau des chefs infirmés, Prononce à l'encontre de M. [J] [O], né le [Date naissance 4] 1983 à [Localité 9] (Pays Bas), une interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale pour une durée de 2 ans, Condamne M. [J] [O] aux dépens. La greffière, Liselotte FENOUIL La Présidente, Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT