Cour d'appel, 30 janvier 2024. 23/00502

COUR D'APPEL D'ANGERS CHAMBRE A - COMMERCIALE JC/ILAF ARRET N°: AFFAIRE N° RG 23/00502 - N° Portalis DBVP-V-B7H-FELW jugement du 15 Mars 2023 Tribunal de Commerce d'ANGERS n° d'inscription au RG de première instance 2022001129 ARRET DU 30 JANVIER 2024 APPELANT : Monsieur [S] [D] né le [Date naissance 1] 1981 à [Localité 5] [Adresse 2] [Adresse 2] Représenté par Me Thierry BOISNARD de la SELARL LEXCAP, avocat au barreau d'ANGERS - N° du dossier 22A00959 INTIMEE : S.E.L.A.S. CLR & ASSOCIES prise en la personne de Me [O] [I] agissant en qualité de mandataire liquidateur de la SARL VIT'CLEAN, désignée par jugement du Tribunal de Commerce d'ANGERS le 03 juillet 2019 [Adresse 3] [Adresse 3] Représentée par Me Samuel DE LOGIVIERE de la SELARL SULTAN - LUCAS - DE LOGIVIERE - PINIER - POIRIER, avocat au barreau d'ANGERS - N° du dossier 220008 COMPOSITION DE LA COUR L'affaire a été débattue publiquement à l'audience du 05 Décembre 2023 à 14 H 00, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Mme CORBEL, présidente de chambre qui a été préalablement entendu en son rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : Mme CORBEL, présidente de chambre M. CHAPPERT, conseiller Mme GANDAIS, conseillère Greffière lors des débats : Mme TAILLEBOIS Ministère Public : L'affaire a été communiquée au ministère public qui a fait connaître son avis. ARRET : contradictoire Prononcé publiquement le 30 janvier 2024 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions de l'article 450 du code de procédure civile ; Signé par Catherine CORBEL, présidente de chambre et par Sophie TAILLEBOIS, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. ~~~~ FAITS ET PROCÉDURE M. [S] [D] était le dirigeant légal de la société à responsabilité limitée (SARL) Vit'Clean ayant pour objet social tous types de travaux de nettoyage, entretien d'espaces verts, la vente de produits d'entretien et de matériels professionnels, le nettoyage de linge / tous textiles à l'aide de machines professionnelles à destination des particuliers et des professionnels, la location de voiture sans chauffeur. Par un jugement du 21 septembre 2016, le tribunal de commerce d'Angers a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'encontre de la SARL'Vit'Clean. La SELAS CLR & Associés, prise en la personne de Mme'[O] [I], a été désignée en qualité de mandataire judiciaire et la SELARL 2M & Associés, prise en la personne de M. [R] [N], en qualité d'administrateur judiciaire. Par un jugement du 6 décembre 2017, le tribunal de commerce d'Angers a arrêté le plan de redressement de la SARL Vit'Clean, désignant la SELARL 2M &'Associés en qualité de commissaire à l'exécution du plan. Par requête du 23 mai 2019, le commissaire à l'exécution du plan a sollicité du tribunal de commerce d'Angers qu'il prononce la résolution du plan de redressement judiciaire de la SARL Vit'Clean. Par jugement du 3 juillet 2019, le tribunal de commerce d'Angers a prononcé la résolution d'un plan de redressement judiciaire et la liquidation judiciaire de la SARL Vit'Clean, désignant la SELAS CLR & Associés, prise en la personne de Mme [O] [I], en qualité de liquidateur judiciaire. La date de cessation des paiements a été fixée au 1er décembre 2018. Par un acte d'huissier du 1er juillet 2020, la SELAS CLR & Associés, ès qualités, a fait assigner la SARL Vit'Clean aux fins de voir reporter la date de cessation des paiements, après avoir mis en évidence des créances antérieures à la procédure de résolution du plan de redressement dans le cadre des opérations de vérification du passif. C'est ainsi que, par un jugement du 2 septembre 2020, le tribunal de commerce d'Angers a reporté la date de cessation des paiements de la SARL Vit'Clean au 3 janvier 2018. Par un acte d'huissier du 23 février 2022, la SELARL CLR & Associés, ès qualités, a fait assigner M. [D] devant le tribunal de commerce d'Angers, pour le faire déclarer responsable de l'insuffisance d'actif de la SARL Vit'Clean et obtenir sa condamnation à lui verser la somme de 734 959,80 euros Dans son rapport du 31 mars 2022, le juge commissaire a mis en exergue une omission volontaire de demande d'ouverture d'une procédure collective dans les 45 jours de la date de cessation des paiements, ayant entraîné une augmentation de passif ; une absence de tenue de comptabilité depuis le 31 décembre 2017 ; une discordance entre le montant du poste clients remis par le dirigeant et le montant des créances déclarées au titre de l'exercice précédent, et une absence d'intervention du dirigeant en vue de recouvrer ces créances ; une carence totale du dirigeant dans la fourniture des informations demandées par le liquidateur judiciaire en vue de recouvrer les créances permettant de diminuer le passif ; un détournement de clients et de salariés de la SARL Vit'Clean au bénéfice de nouvelles sociétés créées par le dirigeant et son épouse ; un remboursement du compte courant du dirigeant alors que la société augmentait son passif échu. Au vu de ces éléments, le juge commissaire a émis un avis favorable à la condamnation de M. [D] au comblement du passif de la SARL Vit'Clean. Par un jugement du 15 mars 2023, le tribunal de commerce d'Angers a : * jugé que M. [D], dirigeant de la SARL Vit'Clean, a commis des fautes de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif de la SARL Vit'Clean à hauteur de 734 959,80 euros et l'a condamné à payer à la SELAS CLR &'Associés prise en la personne de Mme [I],ès qualités, 15 % de cette somme, soit 110 243,97 euros, outre les intérêts de droit courant à compter du 23 février 2022, * condamné M. [D] à payer à la SELAS CLR & Associés, prise en la personne de Mme [I], ès quqlités, la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, * ordonné les communications et publicités légales, * employé les dépens en frais privilégiés de procédure, * dit n'y avoir lieu à ordonner l'exécution provisoire. Par une déclaration du 28 mars 2023, M. [D] a formé appel à l'encontre de tous les chefs de ce jugement, sauf celui concernant l'exécution provisoire, intimant la la SELARL CLR & Associés, ès qualités. La SELAS CLR & Associés, ès qualités, a formé appel incident. M. [D] et la SELAS CLR & Associés, ès qualités, ont conclu. Une ordonnance du 27 novembre 2023 a clôturé l'instruction de l'affaire. MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES Par des dernières conclusions remises au greffe par la voie électronique le 9 juin 2023, auxquelles il est renvoyé pour un plus ample exposé des moyens, M.'[D] demande à la cour : - d'annuler le jugement entrepris et de juger Mme [I], ès qualités, irrecevable et en tous cas mal fondée en ses demandes et l'en débouter, - de condamner Mme [I] à lui payer la somme de 3 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, - de condamner Mme [I] aux entiers dépens. Par des dernières conclusions remises au greffe par la voie électronique le 20 juin 2023, auxquelles il est renvoyé pour un plus ample exposé des moyens, la SELAS CLR & Associés, prise en la personne de Mme [I], en sa qualité de liquidateur judiciaire de la SARL Vit'Clean, demande à la cour : - de rejeter toutes les demandes de M. [D] comme dépourvues de fondement, - de confirmer le jugement du tribunal de commerce d'Angers en date du 15 mars 2023 notamment en ce qu'il a jugé que M. [D] a commis des fautes de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif de la SARL Vit'Clean à hauteur de 734 959,80 euros, qu'il l'a condamné à lui verser, ès qualités, une somme de 1 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, qu'il a ordonné les communications et publicités légales et qu'il a employé les dépens en frans privilégiés de procédure, sur son appel incident, - d'infirmer le jugement en ce qu'il a limité la condamnation de M. [D] à lui payer 15% seulement de la somme de 734 959,80 euros, soit 110 243,97 euros, statuant à nouveau, - de condamner M. [D] à supporter l'insuffisance d'actif correspondant à l'entier passif de la SARL Vit'Clean et à lui verser la somme de 733 701,37 euros, - de dire que les intérêts de l'indemnité courent du jour de l'introduction de l'instance, - de condamner M. [D] au paiement de la somme de 5 000 euros, en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel, outre les dépens, - de confirmer le jugement pour le surplus. Selon avis du 24 octobre 2023, le Ministère public, a conclu, en l'état des éléments communiqués, à la confirmation du jugement du tribunal de commerce d'Angers du 15 mars 2023. MOTIFS DE LA DECISION Le tribunal de commerce a retenu la responsabilité de M. [D] à raison de deux des trois fautes de gestion reprochées par le liquidateur judiciaire et, estimant que celles-ci avaient directement contribué à l'insuffisance d'actif de la SARL Vit'Clean, l'a condamné au paiement d'une somme représentant 15 % du montant total de l'insuffisance d'actif évalué à 734 959,80 euros. M. [D] conteste tant les fautes caractérisées à son encontre que l'existence d'un lien de causalité avec l'aggravation de l'insuffisance d'actif après l'adoption du plan de continuation. L'appel incident de Mme [I], ès qualités, consiste à faire supporter à M. [D] l'intégralité du montant de l'insuffisance d'actif, actualisé à la somme de 733 701,37 euros. Il est précisé que, bien que le dispositif des conclusions de M.[D] comporte la demande de juger l'action de Mme [I], ès qualités, irrecevable, l'appelant ne reprend pas dans le corps de ses écritures la fin de non recevoir qu'il avait soulevée en première instance. La cour estime donc que cette demande est abandonnée. L'article L. 651-2 du code de commerce prévoit que, lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. Le même article précise que la responsabilité du dirigeant au titre de l'insuffisance d'actif ne peut pas être engagée en cas de simple négligence. - sur les fautes reprochées à M. [D] : Il n'est pas discuté que M. [D] était le gérant de droit de la SARL Vit'Clean. La responsabilité n'étant encourue que par le seul dirigeant de la personne morale, M. [D] ne peut pas utilement reprocher à Mme [I], ès qualités, de ne pas avoir mis en cause l'associé majoritaire de la société, dont il n'est pas démontré ni même véritablement allégué qu'il serait intervenu dans la gestion de la société. La responsabilité de M. [D] est subordonnée à la preuve par Mme [I], ès qualités, d'une ou plusieurs fautes de gestion, qui excèdent la simple négligence, commises avant l'ouverture de la liquidation judiciaire. Cette date se situe en l'espèce au 3 juillet 2019, correspondant au jugement ayant prononcé la résolution du plan de continuation et l'ouverture de la liquidation judiciaire de la SARL Vit'Clean, s'agissant alors d'une nouvelle procédure. Il peut donc être tenu compte de fautes commises au cours de la période d'observation du redressement ouvert le 21 juin 2016 puis de l'exécution du plan arrêté le 6'décembre 2017. Trois fautes sont reprochées à M. [D] par Mme [I], ès qualités. a) la déclaration tardive de l'état de cessation des paiements : Mme [I], ès qualités, reproche à M. [D] de s'être volontairement abstenu de déposer une déclaration de cessation des paiements dans le délai légal de 45 jours alors pourtant qu'il avait parfaitement connaissance de la situation irrémédiablement compromise de sa société, celle-ci ayant été notamment dans l'incapacité de régler les frais de justice exigibles dès l'arrêté du plan (6 décembre 2017) puis de faire face à la première annuité du plan (6 décembre 2017) . Malgré les relances du commissaire à l'exécution du plan, c'est bien ce dernier qui a dû déposer une requête en résolution du plan de redressement le 23 mai 2019, plus de seize mois après la date de cessation des paiements reportée au 1er janvier 2018. De son côté, M. [D] estime qu'il a tenté de mettre en oeuvre le plan de continuation et qu'il a averti le commissaire à l'exécution du plan dès que la première annuité n'a pas pu être réglée. Il approuve le tribunal de commerce d'avoir écarté la faute de gestion en se fondant sur le courrier du commissaire à l'exécution du plan au président du tribunal de commerce du 29 mars 2019 pour proposer de surseoir au dépôt d'une requête en inexécution dans l'attente du recouvrement du compte clients et du paiement du solde du premier dividende, lesquels n'ont toutefois pas pu intervenir en raison d'un manque de trésorerie. Il affirme que c'est donc lui qui, au terme d'un courriel du 20 mai 2019, a provoqué le dépôt de la requête par le commissaire à l'exécution du plan le 23 mai 2019. Sur ce, Les articles L. 631-4 et L. 640-4 du code de commerce font obligation au débiteur de demander l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire dans les quarante-cinq jours qui suivent la cessation des paiements s'il n'a pas, dans ce délai, demandé l'ouverture d'une procédure de conciliation. Il n'est pas discuté que cette obligation s'impose également au débiteur lorsque l'état de cessation des paiements survient au cours de l'exécution d'un plan de continuation, quand bien même l'article L. 626-27 du code de commerce n'autorise formellement que le créancier, le commissaire à l'exécution du plan et le Ministère public à saisir le tribunal en résolution de ce plan. La non-déclaration par le dirigeant de la cessation des paiements dans le délai de quarante-cinq jours est constitutive d'un manquement à ses obligations légales susceptible de caractériser une faute de gestion et d'engager sa responsabilités au titre de l'insuffisance d'actif, dès lors qu'elle excède la simple négligence. En revanche, il n'est pas nécessaire de démontrer que le gérant a omis 'sciemment' de demander l'ouverture de la procédure collective dans le délai légal, la référence tirée par le tribunal de commerce de l'article L. 653-8 du code de commerce relatif aux interdictions de gérer, de diriger ou d'administrer étant sans application au présent litige qui concerne la responsabilité pour insuffisance d'actif de l'article L. 651-2 du même code. En l'espèce, la date de la cessation des paiements initialement fixée au 1er décembre 2018 a été reportée au 3 janvier 2018, au terme d'un jugement du 2 septembre 2020 devenu définitif. Cette seule date du 3 janvier 2018 doit être retenue comme point de départ du délai légal et les contestations émises par M. [D] quant au bien-fondé de ce report sont aujourd'hui tout à fait vaines. Aucune déclaration de cessation des paiements n'a été déposée par M. [D] dans les 45 jours qui ont suivi cette date, soit avant le 17 février 2018. Il n'a pas plus demandé l'ouverture d'une procédure de conciliation. Cette omission ne relève pas d'une simple négligence de M. [D], qui avait connaissance des difficultés financières importantes de sa société. Cette dernière n'a en effet pas été en capacité de respecter le plan de continuation arrêté le 6'décembre 2017 puisqu'elle n'a pas réglé les frais de justice exigibles dès cette date et qu'elle n'a pas non plus honoré le premier dividende, qu'elle s'était au demeurant engagée à verser de façon échelonnée chaque mois. Alors que le jugement du 6 décembre 2017 évoque une trésorerie de 238 000 euros et que les relevés du compte bancaire montrent un solde du compte de dépôt de 152 814,28 euros à cette même date, les disponibilités bancaires ont rapidement et significativement diminué jusqu'à atteindre en dernier lieu un montant de 4 922,53 euros à la date du jugement d'ouverture de la liquidation judiciaire. Ces mêmes relevés de compte portent les traces de prélèvements impayés (dont un premier du 10 avril 2018) et même de mesures d'exécution (dont un premier avis à tiers détenteur du 28 décembre 2018), qui démontrent suffisamment les difficultés rencontrées par la société pour assumer ses charges courantes. M. [D] avait parfaitement conscience de cette situation dont il a d'ailleurs fait part au commissaire à l'exécution du plan à l'occasion de deux rendez-vous du 29 novembre 2018 et du 27 mars 2019, indiquant à cette dernière occasion avoir un poste clients impayé de 480 000 euros et ne plus avoir qu'une trésorerie de 10 000 euros environ, sans pour autant saisir les propositions d'aide au recouvrement qui lui ont été faites. C'est dans ce contexte que le commissaire à l'exécution du plan a proposé au président du tribunal de commerce, dans un courrier du 29 mars 2019, de surseoir au dépôt d'une requête en inexécution dans l'attente du résultat du recouvrement du poste clients et du paiement du solde du premier dividende. La cour ne tire toutefois pas de cette demande les mêmes conséquences que le tribunal de commerce, lequel a considéré qu'elle traduisait l'opinion du commissaire à l'exécution du plan que la SARL Vit'Clean pouvait encore sortir de ses difficultés. Le commissaire à l'exécution n'a en réalité envisagé la possibilité de surseoir à statuer qu'au dépôt d'une requête en inexécution pour non versement du dividende devenu exigible, en considération de l'acceptation par M.'[D] d'un recouvrement de créances avec l'aide d'un avocat et du règlement du solde du premier dividende, mais sans aucunement s'aventurer sur le terrain de l'existence ou non d'un état de cessation des paiements. En toute état de cause, les événements ainsi envisagés par le commissaire à l'exécution du plan n'ont jamais été effectivement mis en oeuvre par M. [D]. Ce dernier ne s'est en effet jamais rapproché de l'avocat, lequel a démenti toute prise de contact par M. [D], et il ne ressort pas des relevés du compte bancaire qu'il ait été procédé à un quelconque règlement au titre du dividende après le rendez-vous du 27 mars 2019. Le commissaire à l'exécution du plan a en conséquence lui-même formalisé la requête aux fins de résolution dès le 23 mai 2019 en la motivant par le constat que ' le premier dividende constitue une créance exigible pour 31'894,12 €, pouvant caractériser, sous réserve d'éléments complémentaires, un possible état de cessation des paiements' et après que M.'[D] lui a simplement fait part de sa volonté de démissionner de la société. Il en ressort que le juge-commissaire n'a proposé de surseoir à statuer au dépôt de sa requête qu'en considération d'une possibilité de régularisation de l'exécution du plan de continuation et non pas avec la conviction d'une absence de cessation des paiements. La cour estime donc que la faute de gestion de M. [D], qui avait pleinement conscience de la situation irrémédiablement compromise de la SARL Vit'Clean mais qui s'est abstenu de demander l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire dans le délai légal, est suffisamment caractérisée. b) la carence dans le recouvrement du poste clients et l'absence de tenue d'une comptabilité : Le tribunal de commerce a retenu que le fait pour M. [D] de ne pas avoir mis en oeuvre le recouvrement du poste clients et de ne pas avoir saisi la proposition d'aide au recouvrement qui lui a été présentée par le commissaire à l'exécution du plan et son avocat constitue une faute de gestion. Mme [I], ès qualités, reproche à M. [D] plusieurs négligences commises au cours de la procédure de redressement judiciaire et dont la plupart ont été découvertes après l'ouverture de la liquidation judiciaire. Il est ainsi de l'absence de tenue d'une comptabilité depuis le 31 décembre 2017, de l'inaction de M. [D] pour procéder au recouvrement des créances contre les clients, de la mauvaise gestion des relations avec la clientèle notamment par l'émission de factures dont il s'est avéré qu'elles correspondaient à des prestations non réalisées ou mal réalisées. Au contraire, M. [D] explique que la quasi-totalité du compte clients a été mobilisée auprès d'une société d'affacturage et que le manque de trésorerie a rendu impossible tant le recouvrement des petites créances que le paiement de l'expert-comptable pour l'établissement du bilan de l'exercice au 31'décembre 2018. Il ajoute qu'il a tout mis en oeuvre pour recouvrer les créances impayées, y compris en travaillant sans être rémunéré au cours des mois de juillet et août 2019. Il explique toutefois s'être trouvé confronté aux résiliations de contrats par ses clients qui sont allés rejoindre la société Arenis, laquelle a repris une très grande partie des chantiers dans l'[Localité 6], ainsi qu'à l'impossibilité d'accéder à son bureau et aux documents de la société après le prononcé de la liquidation judiciaire. Sur ce, L'existence d'une faute de gestion ne peut résulter que de l'appréciation du comportement de M. [D] sur la seule période antérieure au 3 juillet 2019. Le comportement de M. [D] après cette date, de même que les difficultés qu'il a pu rencontrées, sont donc indifférentes. Il est constant qu'aucun bilan n'a été établi pour l'exercice clos le 31 décembre 2018. La raison invoquée par M. [D], tirée de l'impossibilité de régler les honoraires, n'est pas celle exposée par l'expert-comptable dans son courriel du 1er août 2019. Il y explique en effet qu''à ce jour, le bilan 2018 n'a pas été finalisé, dans l'attente d'éléments de Monsieur [D] pour la finalisation du bilan 31/12/2018. Dès que nous aurons les éléments, nous pourrons boucler le bilan 2018, émettre la liasse fiscale et demander le remboursement du CICE de 70 K€. Monsieur [D] devait revenir vers nous sur les différents points bloquant pour le bilan. Il devait s'en charger après traitement de l'ensemble des demandes liées à la liquidation pour les salariés'. Le défaut d'établissement du bilan arrêté au 31 décembre 2018 est donc bien imputable, non pas à des difficultés de paiement des honoraires, mais à l'insuffisance des éléments transmis par M. [D] à l'expert-comptable dès avant l'ouverture de la liquidation judiciaire. Cette carence dans l'établissement du bilan est constitutive d'une faute de gestion qui excède la simple négligence, s'agissant d'un manquement à une obligation légale connue et dans la mesure où l'expert-comptable précise avoir vainement réclamé les éléments manquant à M. [D]. Pas plus qu'en première instance, M. [D] n'explique les différences dans les montants du poste 'clients et comptes rattachés' qui figurent pour un montant net de 876 857 euros dans le bilan au 31 décembre 2017 mais dont le liquidateur judiciaire indique qu'il ne lui en a été justifié sur factures que pour un montant total de 302 000 euros et dont il explique n'avoir pu en obtenir le recouvrement qu'à hauteur de 214 000 euros. Il n'est pas justifié, ni même allégué, que M. [D] est parvenu à recouvrer ces créances. L'évolution très défavorable des liquidités de la société, dont le solde du compte bancaire est passé de 131 809,74 euros (au 31 décembre 2017) à 4 922,53 euros (au 3 juillet 2019), démontre au contraire qu'il n'en a rien été. L'affirmation d'une mobilisation de la quasi-totalité des créances par une société d'affacturage n'est étayée par aucun élément concret et est même contredite par les explications données par le commissaire à l'exécution du plan dans sa lettre du 29 mars 2019, celui-ci rapportant qu'au cours de l'entretien du 27 mars 2019, M. [D] '(...) indiquait avoir un compte clients échu et non payé (hors mobilisation du factor) d'environ 480 000 € TTC (...)'. Les lettres et les courriels de clients produits de part et d'autre révèlent par ailleurs que les prestations de la SARL Vit'Clean ont été particulièrement défaillantes plusieurs mois avant l'ouverture de la liquidation judiciaire, les opérations de nettoyage étant mal exécutées voire n'étant pas réalisées du tout. Il en est résulté de nombreux refus de paiement et de nombreuses demandes de résiliation de contrat. M. [D] ne peut pas se retrancher derrière la responsabilité de ses salariés ou invoquer le choix de ses clients de se tourner vers une société tierce, tant nombre des lettres sont expressément motivées non seulement par l'insuffisante qualité des prestations assurées mais également par l'absence de suivi et de réponse du gérant aux réclamations et aux mises en demeure qui lui ont été adressées. La cour approuve dès lors les premiers juges d'avoir considéré que l'absence de recouvrement par M. [D] du compte clients constitue une faute de gestion, laquelle excède la simple négligence en ce qu'il n'a notamment pas saisi la proposition d'aide présentée par le commissaire à l'exécution du plan dès le 29 novembre 2018 ni n'a pris contact avec l'avocat pour tenter d'obtenir le paiement des créances les plus significatives comme il l'avait pourtant accepté lors du rendez-vous du 27 mars 2019. c) le détournement de clients et de salariés au profit de nouvelles sociétés : Le tribunal de commerce a retenu l'existence d'une faute de gestion dans le fait pour M. [D] ou son épouse d'avoir créé quatre sociétés entre le 17'décembre 2018 et le 8 mars 2018, ayant un objet social identique ou proche de celui de la SARL Vit'Clean et d'avoir, à leur profit, détourné une partie de sa clientèle, débauché une partie de son personnel et organisé le transfert d'une partie de son matériel. M. [D] se défend de toute faute dans la création des quatre sociétés, dont il affirme qu'elles n'exerçaient pas le même métier que la SARL Vit'Clean et qu'elles ont permis à cette dernière un allégement de ses charges de personnel, de matériel ou d'assurance. Il ajoute qu'il n'a retiré aucun enrichissement de l'activité de ces sociétés, dont trois sont désormais radiées. Sur ce, Le fait pour le gérant de détourner les actifs et la clientèle de la société constitue une faute de gestion. Il est en l'espèce démontré que quatre sociétés ont été créées entre le 17'décembre 2018 et le 8 mars 2019, ayant pour dirigeant soit M. [D] soit son épouse et dont les activités déclarées étaient certes formellement différentes de celles de la SARL Vit'Clean tout en restant néanmoins proches puisqu'en lien avec les travaux de nettoyage, s'agissant à tout le moins de la SAS 2 Wash my Car, de la SAS AC Net Propreté et de la SAS House Clean Services. M. [D], qui affirme que ces sociétés ont été créées à la demande de clients, de l'inspection du travail ou de Pôle emploi, dans une optique de complémentarité avec les activités de la SARL Vit'Clean voire dans l'intérêt de la société pour l'alléger de certaines charges ou lui apporter une clientèle, ne rapporte aucune preuve de ses différentes allégations. Plusieurs des éléments produits par le liquidateur judiciaire révèlent au contraire que M. [D] a organisé un transfert au profit de ces sociétés de la clientèle, d'une partie de l'actif et même des salariés de la SARL Vit'Clean. Aucune conséquence ne peut certes être tirée de la facture sur laquelle figure le logo de la SARL Vit'Clean et de la SARL 2 Wash my Car, puisqu'elle a été émise (6 juillet 2019) à une date postérieure à celle de l'ouverture de la liquidation judiciaire (3 juillet 2019). De même, il n'a pas été trouvé trace d'une reconnaissance formelle par l'épouse de M. [D] que la SAS AC Net Propreté, dont elle est la dirigeante, que 10 à 15 de ses clients professionnels seraient d'anciens clients de la SARL Vit'Clean. En revanche, un échange de courriels du 27 juin 2019 illustre la réalité de démarches de M. [D] pour réorienter la clientèle de la SARL Vit'Clean vers une autre société, celui-ci écrivant que 'la société Vit'Clean sera mise prochainement en liquidation, date de fin programmée entre le 5 et le 10 juillet. Pour la résidence de [Localité 7], je vous connais une bonne entreprise qui pourrait reprendre la suite rapidement. Pour la résidence Pierre Couverte et Carrousel, il faudrait prendre une société saumuroise. Dites-moi si vous souhaitez que je vous donne les coordonnées de l'entreprise pour [Localité 7]' puis indiquant que 'l'entreprise est à [Localité 4], Madame [J] qui fait votre site depuis des années travaille déjà pour eux', renvoyant ainsi à la SAS AC Net Propreté dirigée par son épouse. De même, une ancienne salariée de la SARL Vit'Clean explique avoir découvert qu'un ancien client de cette société recourrait désormais aux services de la SAS AC Net Propreté. La comparaison des registres du personnel de la SARL Vit'Clean et de la SAS'AC Net Propreté révèle que quinze anciens salariés de la première ont été embauchés par la seconde entre le 1er avril 2019 et le 20 juin 2019. Un litige prud'homal a également révélé l'existence d'un transfert contraint du contrat de travail d'un salarié de la SARL Vit'Clean vers la SAS Clean Renov Travaux et Multiservices à compter du 1er mars 2019, puis son prêt illicite à la SAS House Clean Services. M. [D] reconnaît enfin que deux véhicules Renault Kangoo et un camion appartenant à la SARL Vit'Clean ont été vendus respectivement à la SARL 2 Wash my Car et à la SAS Clean Renov et Multiservices, dans des conditions non connues. Ces éléments établissent la réalité d'un transfert d'une partie du personnel, de cessions de matériels et du débauchage de clients de la SARL Vit'Clean vers les autres sociétés créées par M. [D] ou son épouse quelques mois seulement avant l'ouverture de la liquidation judiciaire. La faute de gestion de M. [D], excédant la simple négligence compte tenu du caractère délibéré des démarches ainsi mises en oeuvre, est caractérisée et il est indifférent que M. [D] n'ait retiré aucun profit de ces sociétés, dont trois ont été liquidées puis radiées. - sur le lien de causalité : M. [D] reproche au tribunal de commerce d'avoir considéré que les fautes de gestion retenues à son encontre ont contribué à l'insuffisance d'actif, en faisant valoir qu'il n'est pas démontré que ces fautes sont à l'origine d'un passif nouveau par rapport à celui du plan de continuation et que l'insuffisance d'actif a augmenté depuis l'arrêté de ce plan. Il prétend pour sa part que le passif est demeuré rigoureusement le même, sauf les dettes auprès des caisses de sécurité sociale et du CGEA AGS qui sont la conséquence des licenciements intervenus en raison de l'ouverture de la liquidation judiciaire. Mme [I], ès qualités, soutient au contraire que les fautes de gestion ont bien contribué à l'insuffisance d'actif en tirant argument de nouvelles dettes créées depuis l'arrêté du plan de continuation pour un montant de 1'007'498,78 euros. Sur ce, Le dirigeant ne peut être condamné sur le fondement de l'article L. 651-2 du code de commerce que s'il est démontré que les fautes de gestion ont contribué à l'insuffisance d'actif. La notion contribution autorise une conception extensive de la causalité et rend suffisante la preuve que la faute de gestion est l'une des causes de l'insuffisance d'actif. Il n'est en revanche pas exigé d'établir que la faute de gestion est à l'origine exclusive ou même principale du dommage, ni même de déterminer la part de l'insuffisance d'actif qui lui est imputable. Mme [I], ès qualités, démontre, à partir d'une comparaison entre le passif admis au plan de redressement (932 361,47 euros) et le passif admis après l'ouverture de la liquidation judiciaire, que de nouvelles dettes sont nées postérieurement à l'adoption du plan pour un montant de 1 007 498,78 euros, concurremment à la chute des disponibilités bancaires passées de 152 814,28 euros (à la date de l'adoption du plan) à 4 922,53 euros (à la date de l'ouverture de la liquidation judiciaire). Contrairement à ce que soutient M.'[D], ces nouvelles dettes ne se résument pas à celles induites par les licenciements économiques puisque Mme [I], ès qualités, établit que le nouveau passif demeure pour un montant de (1 007 498,78 - 385 168,99) 622 329,79 euros même en écartant les avances de l'AGS correspondant aux licenciements économiques menés par le liquidateur. Il en résulte une insuffisance d'actif calculée par le liquidateur à la somme de (1 007 498,78 - 273 797,41) 733 701,37 euros. Les fautes de gestion précédemment caractérisées à l'encontre de M. [D] ont, au moins pour partie, contribué à cette insuffisance d'actif. Le retard dans la déclaration de l'état de cessation des paiements a ainsi rendu possible la naissance de dettes après l'expiration du délai légal (17'février 2018), notamment de cotisations auprès d'AG2R La Mondiale (40'686,49 euros) ou de l'Urssaf des Pays de la Loire (24 000 euros) pour les trimestres postérieurs au 1er janvier 2019, ainsi que la fonte des disponibilités bancaires passées de 111 209,46 euros (au 17 février 2018) à 4 922,53 euros (à l'ouverture de la liquidation judiciaire). L'absence d'établissement du bilan au 31 décembre 2018 a empêché la SARL Vit'Clean d'obtenir le remboursement du crédit d'impôt pour la compétitivité et l'emploi (70 000 euros), dont l'expert-comptable a rappelé qu'il est subordonné au dépôt de la déclaration d'impôt sur les sociétés et donc à l'élaboration de la liasse fiscale. Les créances contre les clients n'ont pu être recouvrées que pour un montant de 215 836,73 euros, bien inférieur à celui mentionné dans le bilan du 31'décembre 2017 (875 857 euros), à celui envisagé par le tribunal (838 941 euros) ou a celui encore reconnu par M. [D] le 27 mars 2019 (480 000 euros). Enfin, la distraction d'une partie de la clientèle, des salariés et des biens de la SARL Vit'Clean l'a privée d'une partie de son patrimoine, de ses ressources et ses revenus, affaiblissant son potentiel d'activité. Pour tenter d'éluder sa responsabilité, M. [D] reproche au liquidateur judiciaire une faute dans les opérations de réalisation de l'actif. La réalité d'une telle faute n'est toutefois pas établie. Mme [I], es qualités, justifie au contraire qu'elle a agi avec diligence en obtenant une autorisation de vente aux enchères dès le 8 juillet 2019, en faisant procéder à cette vente le 22'octobre 2019 et, après avoir été informée plus tardivement de la présence de matériel appartenant à la SARL Vit'Clean par un courriel du 4 juillet 2020 (non produit mais non contesté par M. [D]), en relançant le commisseur-priseur à deux reprises, le 6 juillet 2020 puis le 8 juillet 2020. Les photographies produites par M. [D], non datées et prises dans des circonstances non déterminées, ne démontrent pas suffisamment la réalité et la valeur des biens cocnernés. En tout état de cause, M. [D] a lui-même estimé que '(...) la valeur du matériel non récupéré doit être de l'ordre de 50'000 € à 80 000 € minimum, il est vrai qu'aux enchères nous aurions peut-être récupéré que 50 % mais 50 % de 50 K€ et 80 K€, cela fait tout de même 25 000 € à 40 000 € (...)', soit un montant manifestement insuffisant à couvrir l'insuffisance d'actif (733 701,37 euros). Les manquements du liquidateur dans la réalisation de l'actif, même à les supposer établis, ne sont donc pas de nature à exonérer M. [D] de sa responsabilité, dès lors qu'il a été retenu que ses fautes de gestion ont contribué à l'insuffisance d'actif. La cour considère que la responsabilité de M. [D] est engagée en considération des trois fautes de gestion qui lui sont reprochées, sans qu'il soit nécessaire de déterminer plus précisément la part de chacune d'elles dans l'aggravation de l'insuffisance d'actif. - sur le montant de la condamnation : Le tribunal de commerce a arrêté le montant de l'insuffisance d'actif à 734'959,80 euros mais il n'a condamné M. [D] qu'au paiement d'une somme représentant 15 % de ce montant, en considération de sa situation personnelle. Mme [I], es qualités, reproche au tribunal d'avoir ainsi limité le montant de la condamnation alors que la gravité des fautes et leur réitération justifie sa condamnation à supporter l'intégralité de l'insuffisance d'actif calculée à la somme de 733 701,37 euros. Sur ce, Les juges du fond disposent d'un pouvoir souverain d'appréciation du montant de la condamnation, sans aucune obligation d'en corréler son montant au degré de contribution de la faute de gestion à la réalisation du préjudice. Il est précisé qu'en dépit de la résolution du plan de continuation et de l'ouverture de la liquidation judiciaire, Mme [I], es qualités, calcule sa demande de condamnation, non pas à partir du montant total du passif admis (1 940 906,16 euros), mais de l'augmentation de l'insuffisance d'actif depuis l'adoption du plan (1 007 498,78 euros). A se limiter à cette demande, le montant de l'insuffisance d'actif s'établit à la somme de (1 007 498,78 - 273'797,41) 733 701,37 euros, étant précisé qu'il a été précédemment retenu que M. [D] ne rapporte pas la preuve de la réalité d'un actif supplémentaire à réaliser dont il conviendrait de tenir compte. Les trois fautes de gestion caractérisées à l'encontre de M. [D] présentent une gravité par leur nature, s'agissant de méconnaissances des obligations légales qui pèsent sur le gérant ou d'agissements en contravention flagrante avec les intérêts de la SARL Vit'Clean, mais également par le fait qu'elles ont été commises alors que la société était engagée dans un plan de continuation, ce qui rendait nécessaire une vigilance et une diligence accrues dans sa gestion. La cour entend également tenir compte de la situation personnelle et financière de M. [D] mais elle constate qu'il ne fait valoir cette dernière qu'en produisant des justificatifs anciens. M. [D] est marié sous le régime de la séparation de biens. Le couple a quatre enfants, âgés de 12 à 20 ans. M. [D] produit un contrat de travail à durée indéterminée pour une embauche au 9 novembre 2020 en tant qu'animateur d'exploitation dans la SARL Aber Propreté avec une rémunération forfaitaire mensuelle brute de 2'500 euros mais ces éléments ne sont plus d'actualité puisque M. [F], directeur général de la SARL Aber Propreté, atteste que M. [D] a évolué au sein de la société et qu'il est devenu directeur d'agence depuis le 1er mars 2021, pour une rémunération dont le montant n'est pas connu. Le salaire de l'épouse de M. [D] est justifié pour une somme de 1 243,21 euros net imposable en tant que présidente de la SAS AC Net Propreté mais d'après une fiche de paie de janvier 2022. Il ne peut pas être tenu compte des avis de non imposition sur les revenus perçus en 2019 et en 2020, dès lors que M. [D] a été embauché par la SARL Aber Propreté le 9 novembre 2020. Le contrat de location produit, signé le 1er avril 2022, est relatif à un bien situé à une adresse différente de celle déclarée par M. [D] dans ses écritures. Enfin, il est fait état de dettes réclamées à M. [D] en sa qualité de caution de la SCI Vit'Clean ou en tant qu'associé d'une SCI H & M, tout aussi anciennes et dont certaines ont déjà été réglées. Au regard de ces éléments, le jugement du tribunal de commerce sera infirmé et le montant de la condamnation sera augmenté à la somme de 180 000 euros qui apparaît proportionnée à la gravité des fautes commises et aux capacités contributives de M. [D]. Cette somme produira des intérêts de retard au taux légal sur la somme de 110 243,97 euros à compter du jugement (15 mars 2023) et à compter du présent arrêt pour le surplus, conformément aux dispositions de l'article 1153-1, devenu 1231-7, alinéa 2, du code civil, auxquelles la cour n'estime pas nécessaire de déroger dans le sens réclamé par le liquidateur judiciaire. - sur les frais et les dépens : M. [D], partie perdante, sera condamné aux dépens d'appel et à verser à Mme [I], es qualités, une somme de 3 000 euros, le jugement étant confirmé en ses dispositions statuant sur les frais irrépétibles de première instance mais infirmé sur les dépens, au paiement desquels M.'[D] sera également condamné. Pour la même raison, il sera débouté de sa demande formée au titre des frais est irrépétibles exposés en appel. PAR CES MOTIFS, La cour, statuant contradictoirement et dans les limites de l'appel, par mise à disposition au greffe, Confirme le jugement entrepris, sauf en ce qu'il a limité la condamnation de M. [D] au paiement de 15 % de la somme de 734 959,80 euros au titre de l'insuffisance d'actif, soit 110 243,97 euros, avec les intérêts de droit à compter du 23 février 2022 et en ce qu'il a employé les dépens de première instance en frais privilégiés de procédure ; statuant à nouveau de ces chefs, Condamne M. [D] à verser à Mme [I], es qualités, la somme de 180 000 euros au titre de l'insuffisance d'actif de la SARL Vit'Clean, avec les intérêts au taux légal sur la somme de 110 243,97 euros à compter du 15 mars 2023 et, au-delà, à compter du présent arrêt ; Condamne M. [D] aux dépens de première instance ; y ajoutant, Déboute M. [D] de sa demande formée au titre des frais irrépétibles exposés en appel ; Condamne M. [D] à verser à Mme [I], es qualités, la somme de 3 000 euros au titre des frais irrépétibles exposés en appel ; Condamne M. [D] aux dépens d'appel ; Ordonne les communications et publicités légales ; LA GREFFIERE, LA PRESIDENTE, S.TAILLEBOIS C. CORBEL