Cour d'appel, 27 juin 2024. 22/00551

[T] [I] C/ S.A.S.U. SCM LOCAL, exerçant sous l'enseigne LE BON COIN C.C.C le 27/06/24 à: -Me PARENTY-BAUT - Me LAVAUX Expédition revêtue de la formule exécutoire délivrée le 27/06/24 à: Me LABAUNE RÉPUBLIQUE FRANÇAISE - AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE DIJON CHAMBRE SOCIALE ARRÊT DU 27 JUIN 2024 MINUTE N° N° RG 22/00551 - N° Portalis DBVF-V-B7G-GADE Décision déférée à la Cour : Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de CHALON SUR SAONE, section AD, décision attaquée en date du 05 Juillet 2022, enregistrée sous le n° 21/00072 APPELANTE : [T] [I] [Adresse 2] [Localité 3] représentée par Me Véronique PARENTY-BAUT de la SELAS ADIDA ET ASSOCIES, avocat au barreau de DIJON substituée par Maître Julien DUQUENNOY, avocat au barreau de CHALON-SUR-SAONE INTIMÉE : S.A.S.U. SCM LOCAL, exerçant sous l'enseigne LE BON COIN, prise en la personne de son représentant légal en exercice [Adresse 5] [Localité 4] représentée par Me Anne Virginie LABAUNE de la SELARL BLKS & CUINAT AVOCATS ET ASSOCIES, avocat au barreau de MACON/CHAROLLES, Me Mickael LAVAUX de la SELASU CABINET LAVAUX, avocat au barreau de PARIS COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 23 mai 2024 en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Monsieur Rodolphe UGUEN-LAITHIER, Conseiller chargé d'instruire l'affaire et qui a fait rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries lors du délibéré, la Cour étant alors composée de : Olivier MANSION, président de chambre, Fabienne RAYON, présidente de chambre Rodolphe UGUEN-LAITHIER, conseiller, GREFFIER LORS DES DÉBATS : Juliette GUILLOTIN, ARRÊT : rendu contradictoirement, PRONONCÉ par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile, SIGNÉ par Olivier MANSION, Président de chambre, et par Juliette GUILLOTIN, Greffière, à qui la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. FAITS ET PROCEDURE A la suite d'un contrat à durée déterminée de deux mois, Mme [T] [I] a été embauchée le 1er juillet 2016 par la société SCM LOCAL, exerçant sous l'enseigne LE BON COIN, par un contrat de travail à durée indéterminée à temps complet en qualité de télé-vendeur, statut employée. Par requête du 10 mars 2021, elle a saisi le conseil de prud'hommes de Chalon sur Saône aux fins de résiliation judiciaire de son contrat de travail et la condamnation de l'employeur aux conséquences indemnitaires afférentes à un licenciement sans cause réelle et sérieuse, outre des dommages-intérêts pour harcèlement moral et non respect des maintiens de salaire, IJSS, Prévoyance. Par jugement du 5 juillet 2022, le conseil de prud'hommes de Chalon-sur-Saône a rejeté l'ensemble des demandes des parties. Par déclaration formée le 28 juillet 2022, Mme [I] a relevé appel de cette décision. Aux termes de ses dernières conclusions du 25 octobre 2022, l'appelante demande de: - infirmer le jugement déféré en toutes ses dispositions, - juger qu'elle a été victime de harcèlement et de discrimination au regard de ses origines, - juger qu'elle a été rétrogradée, - juger recevable et bien fondée sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur, et la prononcer, - condamner la société SCM LOCAL à lui payer les sommes suivantes : * indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 21 542 euros * indemnité compensatrice de préavis : 7 180,67 euros, outre 718,06 euros au titre des congés payés afférents, * dommages-intérêts pour harcèlement moral : 20 000 euros * non respect des maintiens de salaire, IJSS, prévoyance pour 2018 (sauf à parfaire) : 25 000 euros et 4 580 euros * non- paiement du maintien de salaire (3 mois à 100%) pour 2021 : 10 771 euros dont à déduire les IJSS * non- paiement des indemnités journalières GRAS SAVOYE : 3 344,74 euros * 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile - condamner la société SCM LOCAL en tous les dépens. Aux termes de ses dernières conclusions du 19 janvier 2023, la société SCM LOCAL demande de : - confirmer le jugement déféré dans toutes ses dispositions, en conséquence, - débouter Mme [I] de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail et de ses demandes à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents, - la débouter de sa demande de dommages-intérêts pour harcèlement moral, - la débouter de ses demandes au titre du non-respect des maintiens de salaire, IJSS, prévoyance sur l'exercice 2018 et au titre du non-paiement du maintien de salaire sur l'année 2021, - la débouter de sa demande au titre du non-paiement des indemnités journalières GRAS SAVOYE sur l'année 2021, - la débouter de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile, en tout etat de cause, - la condamner à lui verser la somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Pour l'exposé complet des moyens des parties, la cour se réfère à leurs dernières conclusions susvisées, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile. MOTIFS DE LA DECISION A titre liminaire, la cour relève que dans le corps de ses conclusions Mme [I] fait injonction à la société SCM LOCAL de produire aux débats l'intégralité des justificatifs des règlements effectués par GRAS SAVOYE au titre de la prévoyance de décembre 2020 à octobre 2021, et de justifier également de la totalité des sommes perçues au titre de la prévoyance y compris pour les arrêts en cours, sans toutefois formuler la moindre demande à ce titre dans le dispositif de ses mêmes conclusions. Néanmoins, la cour constate que ces éléments sont produits par l'employeur (pièces n°17 et 20) et pourront donc être pris en compte. Mme [I] fait également injonction à la société SCM LOCAL de verser aux débats les documents sur les chiffres d'affaires respectifs des services 'marché, boutique, réabonnement' et 'acquisitions' et les rémunérations des salariés affectés à chacun de ses services, sans toutefois formuler de demande à ce titre dans le dispositif de ses conclusions, de sorte que la cour n'en est pas saisie. I - Sur le non-paiement des salaires, maintien de salaire et prévoyance : Mme [I] soutient qu'elle n'a pas été remplie de ses droits en matière d'indemnité journalières de sécurité sociale, de maintien de salaire et de prévoyance au cours de l'année 2018 et au cours du présent arrêt de travail de 2021. Elle expose à ce titre que : - elle a perçu de son employeur au titre de l'année 2018 un salaire brut de 7 753,45 euros pour un net imposable de 12 469 euros et un net à payer de 13 739,69 euros (pièce n°6) alors que sur la période la société a perçu des indemnités journalières de sécurité sociale à hauteur de 8 719,06 euros (pièce n°5) et reversé la somme nette de 11 174,82 euros, - elle n'a pas bénéficié du maintien de salaire conventionnel ni de la prévoyance de l'entreprise, - la société SCM LOCAL reconnaît que sur la période du 30 juin 2016 au 31 juillet 2018 il y a eu 262 jours 'non maintenus' pour lesquels elle n'a pas bénéficié du régime de prévoyance applicable et précise un passage sous le régime de la prévoyance à compter du 13 juin 2018 et qu'elle lui ferait retour de ses droits, ce qui n'a jamais été le cas (pièce n°13), - lors d'un entretien avec le service RH, la salariée a découvert que l'employeur n'avait fait aucune démarche dans les délais pour lui permettre de bénéficier des garanties de prévoyance, ce qui génère un préjudice de l'ordre de 25 000 euros 'outre 4 800 euros sauf à parfaire', - au titre de son arrêt de travail en cours, la société ne lui reverse pas en totalité et de manière régulière les indemnités journalières de la prévoyance d'un montant journalier de 88,23 euros (pièces n°15 et 16), soit un restant dû au titre des 6 derniers mois d'arrêt de travail de 3 344,74 euros, - elle n'a pas davantage reçu de maintien de salaire pour les premiers mois de son arrêt de travail de décembre 2020 en violation des dispositions conventionnelles. La société SCM LOCAL oppose que : - s'agissant des demandes relatives à l'exercice 2018, par lettre du 13 juillet 2018 la salariée a sollicité des explications concernant le traitement de ses indemnités et couverture prévoyance (pièce n°6), demande à laquelle il a été répondu en lui rappelant les stipulations conventionnelles ainsi que les règles de couverture de la prévoyance, en lui communiquant un récapitulatif précis de sa situation et en apportant des explications à l'ensemble des questions posées dans sa correspondance (pièce n°7), - le 31 mai 2021, l'avocat de la salarié a de nouveau sollicité des explications concernant les arrêts de travail de sa cliente en 2018, demande à laquelle il a été répondu le 18 juin suivant (pièce n°9), - au cours de l'année 2018, aucun des arrêts de travail de Mme [I] n'a cumulé 90 jours consécutifs pour déclencher l'ouverture d'un dossier de prévoyance. En outre, Mme [I] a bénéficié du maintien de salaires par l'employeur dans la limite des 90 jours glissants sur 12 mois. Elle a également directement perçu des IJSS de la part de la CPAM pour les périodes où elle ne bénéficiait pas du maintien de salaire employeur. La société SCM LOCAL a donc procédé au règlement des sommes dues conformément à la convention collective applicable et a communiqué à Mme [I] comme à son avocat l'ensemble des éléments permettant d'en justifier, - s'agissant des demandes relatives à l'exercice 2021, et comme précisé dans la brochure prévoyance remise aux salariés de la société, les garanties de couverture au titre de l'assurance maladie sont : * pas de maintien de salaire lorsque que le salarié à moins d'un an d'ancienneté, * la durée totale du maintien de salaire est de 90 jours glissants sur les 12 mois précédents pour tous motifs d'arrêt de travail confondus, * un dossier de prévoyance pour une indemnisation complémentaire n'est ouvert que lorsqu'un arrêt de travail excède 90 jours continus, * les IJSS subrogées versées sur les périodes de maintien de salaire employeur sont destinées et remboursées à l'employeur par la CPAM (pièce n°17). La société a fait une stricte application de ces règles à Mme [I]. Ainsi, pour son arrêt de travail ayant débuté le 22 décembre 2020, elle a bénéficié d'un maintien de salaire durant les 62 premiers jours, soit du 22/12/2020 au 21/02/2021, la salariée ayant déjà consommé sur les 12 derniers mois 28 jours de maintien de salaire au titre de précédents arrêts de travail. Par ailleurs, l'arrêt de travail débuté le 22 décembre 2021 n'ayant atteint que 90 jours continus que le 21 mars 2021, l'indemnisation des indemnités journalières de prévoyance n'a donc débuté qu'à compter du 22 suivant. Ainsi, Mme [I] a bénéficié du maintien de son salaire du 22 décembre 2020 au 21 février 2021, d'indemnités journalières de sécurité sociale versées directement par la CPAM à la salariée du 22 février au 21 mars 2021 et de la couverture prévoyance GRAS SAVOYE à hauteur de 36 923,37 euros du 22 mars 2021 au 14 mai 2022 (pièces n°18 à 20), - le versement des indemnités journalières de prévoyance au salarié sur la fiche de paye est conditionné par la réception effective du virement du remboursement par l'employeur, la société ne pratiquant pas l'avance sur le versement des indemnités journalières de prévoyance. Ces dernières ne sont donc versées au salarié qu'une fois réglées par l'organisme de prévoyance. L'irrégularité constatée est également liée aux délais de transmission de bordereaux des IJSS par Mme [I] ou par la CPAM à l'organisme de prévoyance. En application des stipulations des articles 9.2 et 9.3 de la convention collective nationale des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils, en cas de maladie ou d'accident, professionnel ou non, constaté par certificat médical, l'employeur verse au salarié, dans les conditions décrites au paragraphe 1 ci-dessous, les allocations maladie nécessaires pour compléter les indemnités journalières de sécurité sociale et les allocations versées, le cas échéant par un régime de prévoyance. L'employeur appliquera sur ces indemnités ou prestations les contributions sociales et impositions de toute nature applicables. En tout état de cause, l'employeur complète les sommes versées au salarié malade ou accidenté jusqu'à concurrence de ce que celui-ci aurait perçu, net de toute cotisation, en cas de travail à temps plein ou à temps partiel, non compris les primes et gratifications. Dans le cas de l'incapacité par suite d'accident du travail ou de maladie professionnelle, le droit au versement d'une allocation maladie par l'employeur est acquis dès le premier jour de présence dans l'entreprise. Dans les autres cas de maladie ou d'accident, ce droit est acquis après un an d'ancienneté. L'allocation maladie permettant le maintien du salaire est due dès le premier jour d'absence pour maladie ou accident dûment constaté par certificat médical. Le droit au versement de l'allocation maladie versée par l'employeur en complément des indemnités journalières de Sécurité sociale est garanti pour toute absence pour maladie ou accident d'origine professionnelle ou non, d'une durée consécutive ou non de 90 jours au maximum, sur une période de 12 mois consécutifs. Au-delà de 90 jours consécutifs d'absence (s) pour maladie ou accident, le relais des garanties sera assuré aux conditions prévues par l'accord de branche du 27 mars 1997 modifié relatif à la prévoyance. Le versement de l'allocation maladie ne peut en aucun cas conduire le salarié à recevoir un montant supérieur à la rémunération nette qui aurait été perçue s'il avait travaillé. Les salariées ayant plus d'un an d'ancienneté dans l'entreprise à la date de début de leur congé maternité conservent le maintien intégral de leur salaire mensuel pendant la durée du congé légal sous déduction des indemnités versées par la sécurité sociale et le régime de prévoyance. Par ailleurs, selon la brochure GRAS SAVOYE applicable au 1er janvier 2018, en cas d'incapacité temporaire de travail, le salarié a droit - au delà d'une franchise de 90 jours - au versement d'indemnités correspondants à 100% de son salaire (pièce n°17). Il ressort par ailleurs des conclusions des parties et de l'examen des bulletins de paye produits que dès 2017 Mme [I] a été régulièrement placée en arrêt de travail pour maladie (5 au 10 janvier, 13 au 24 février 2017, 1er mars au 20 mai, 23 au 25 août, 14 au 29 septembre, 11 au 13 octobre et 2 au 10 novembre). En 2018, elle a été absente la quasi-totalité de l'année en raison d'arrêts de travail pour maladie puis d'un congé maternité du 27 septembre 2018 au 16 janvier 2019. A compter du 22 décembre 2020, elle a été placée en arrêt de travail pour maladie et n'a plus repris son poste. Il résulte de ces éléments que : - Mme [I] a bénéficié du maintien de salaires par l'employeur dans la limite des 90 jours glissants sur 12 mois tel que prévu par la convention collective applicable puis a directement perçu les IJSS de la part de la CPAM pour les périodes non couvertes par le maintien de salaire par l'employeur. Ces éléments lui ont d'ailleurs été très précisément exposés dans le courrier de l'employeur consécutif à ses interrogations initiales au moyen d'extraits des textes conventionnels applicables, de décomptes et de multiples tableaux récapitulatifs (pièces n°7), explications renouvelées auprès de son avocat le 18 juin 2021 à la suite de l'interpellation de celui-ci (pièces n°8 et 9), - au cours de l'année 2018, aucun des arrêts de travail n'a cumulé 90 jours consécutifs pour déclencher l'ouverture et le remboursement d'un dossier au titre des indemnités de prévoyance, le caractère 'total et continu' de l'arrêt de travail figurant explicitement comme une condition de la mise en oeuvre de la prévoyance selon la brochure produite (pièce n°17). Au surplus, son prétendu préjudice 'de l'ordre de 25 000 euros outre 4 800 euros sauf à parfaire' résultant du fait que l'employeur n'a fait aucune démarche dans les délais pour lui permettre de bénéficier des garanties prévoyances, n'est aucunement justifié ni même expliqué. Il s'en déduit que les prétentions de Mme [I] au titre d'un moins perçu pour l'année 2018 ne sont pas fondées, le jugement déféré étant confirmé sur ce point. S'agissant des demandes relatives à l'année 2021, l'employeur justifie, décompte et bulletins de paye à l'appui, d'une part qu'il a fait application des règles de maintien de salaire et d'indemnisation par la sécurité sociale et la prévoyance sur la période considérée, soit 62 jours de maintien de salaire pour son arrêt de travail du 22 décembre 2020 au 21 février 2021 compte tenu des 28 jours précédemment maintenus au titre des précédents arrêts de travail sur les 12 mois précédents, d'autre part que, du fait que le seuil de 90 jours d'arrêt de travail continus ayant été atteint le 21 mars 2021, l'indemnisation des indemnités journalières de prévoyance a débuté le 22 suivant (pièce n°20). Dans ces conditions, étant par ailleurs relevé que la société explique les raisons qui ont pu conduire à un versement irrégulier des IJSS, ce qui en tout état de cause est sans conséquence sur la détermination du bien fondé de ses demandes dès lors que la salariée ne lui en fait pas grief à ce titre, les prétentions salariales de Mme [I] au titre de l'année 2021 ne sont pas fondées, le jugement déféré étant confirmé sur ce point. II - Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail : Le salarié peut demander la résiliation judiciaire de son contrat de travail en démontrant que l'employeur est à l'origine de manquements suffisamment graves dans l'exécution de ses obligations contractuelles de telle sorte que ces manquements ne permettent pas la poursuite du contrat de travail. Si la résiliation est prononcée, elle produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ou nul selon le cas. Il est jugé de façon constante que lorsqu'un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail et la nullité de son licenciement au cours d'une même instance, le juge, qui constate la nullité du licenciement, ne peut faire droit à la demande de réintégration. En cas de licenciement postérieur à la résiliation, celle-ci prend effet à la date d'envoi de la lettre de licenciement. En l'espèce, outre les manquements imputés à l'employeur s'agissant du non-paiement des salaires, maintien de salaire et prévoyance précédemment évoqués, Mme [I] invoque pèle-mêle au soutien du bien fondé de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail que : - compte tenu de son investissement et de ses résultats, elle a été promue en juillet 2019 au service 'réabonnement'. Par avenant du 1er janvier 2020, les modalités de sa rémunération variable ont été fixées comprenant une prime collective et une prime individuelle se décomposant en une prime individuelle sur le chiffre d'affaires, une prime par articles, une prime pour ligne de produit atteinte en chiffre d'affaires et une prime de régularité. Elle ajoute que ses objectifs mensuels étaient tous supérieurs à 97 000 euros au premier semestre 2020, même pendant la période de confinement, et le récapitulatif des primes versées fait état d'un montant de 23 801,85 euros au titre de l'année 2020. Elle a d'ailleurs été félicitée pour cela. Mais malgré ses résultats, la société lui a adressé un avenant à son contrat de travail faisant suite à son changement d'équipe et à son départ du service 'réabonnement' pour intégrer le service 'acquisition', ce qui constitue une modification du contrat de travail par voie de rétrogradation puisque le niveau de responsabilité en termes de chiffre d'affaires est sensiblement réduit et en ce que le niveau de rémunération de la part variable est fortement réduit du fait du changement d'affectation et de service, ses objectifs étant divisés par 3 ou 4, ce qui conduit mécaniquement à une division dans les mêmes proportions de la prime individuelle sur le chiffre d'affaires net encaissé. De plus, le nombre de ventes est fortement diminué au service 'acquisition' car au service 'réabonnement' les salariés dispose d'un fichier clients à rappeler alors qu'au service 'acquisition' les salariés ne font que de la prospection. Dès lors que les salariés sont également rémunérés en fonction du nombre des ventes, cela a donc un gros impact sur la rémunération. D'ailleurs l'ultime avenant relatif à la part variable 2022 ne prévoit plus que des objectifs mensuels compris entre 11 450 euros et 22 675 euros. Elle conclut qu'en lui imposant un changement de service matérialisé par l'envoi d'un avenant au contrat de travail entraînant une baisse de responsabilités, d'objectifs et de rémunération variable, la société a gravement manqué à ses obligations, ce qui empêche la poursuite de la relation de travail. Elle ajoute : d'une part que le comportement de l'employeur a eu pour conséquence une altération de son état de santé et son placement en arrêt de travail depuis le 1er janvier 2021 jusqu'à son licenciement pour inaptitude alors que le médecin du travail a conclu à une absence de toute possibilité de reclassement compte tenu de l'origine de l'inaptitude, d'autre part que le fait que son contrat de travail soit actuellement suspendu, à cause de son changement de service et de la modification de son contrat de travail, est sans emport sur la réalité et le caractère effectif et définitif de la modification du contrat de travail imposée illégalement, - elle a été particulièrement affectée par les agissements de discrimination subis. Elle a notamment reçu le 20 septembre 2017, des SMS lui précisant 'Slt [T] excuse moi de te dérange c'est moi qui ta apele en inconnu c'est juste pour te prévenir le bon coin est sur toi il pence te licencie ne cherche par a savoir qui je suis tu trouvera pas' et après réception de ce message, elle a effectivement reçu une lettre de convocation à entretien préalable en vue d'un éventuel licenciement, procédure disciplinaire qui n'a finalement donné lieu à aucune sanction en l'absence de toute faute disciplinaire mais qui démontre la volonté de la société SCM LOCAL de se séparer d'elle, - elle a été en dépression et a bénéficié dès 2017 d'un traitement médicamenteux, - elle a été victime de propos blessants et répétés sur son appartenance à la communauté des gens du voyage en référence à des vols de sacs ou des cambriolages, ce qu'un collègue de travail prénommé [B] confirme en ces termes 'on a eu une petite altercation la dernière fois', 'je suis un balourd et ses vrai des fois quand je commence j'ai du mal à m'arrêter mais sache que en aucun cas pour moi d'était pour te blesser', 'pour moi c'était de la rigolade et non de la moquerie', - il lui a été reproché ses absences pourtant justifiées à l'origine de sa rétrogradation, - l'employeur l'a faite convoquer le 6 juillet 2021 afin de faire contrôler le caractère justifié de ses arrêts de travail et de la prise en charge par la prévoyance, ce qui est un comportement particulièrement déloyal, - la société lui a remis un bulletin de salaire erroné au titre du mois de septembre 2020 avec un montant brut inférieur au montant net ce qui a une incidence défavorable sur le montant des indemnités journalières versées par la sécurité sociale. De même, la société a transmis à la CARSAT des déclarations annuelles de salaire erronées, ce qui aura une incidence sur les droits à retraite, - ses accès informatiques ont été coupés de sorte qu'elle n'a plus accès à ses bulletins de salaire et ne peut donc vérifier les modalités de calcul et la somme versée au titre de la participation en avril 2021, - il lui a été demandé de restituer son ordinateur portable. Pour ces motifs ('moqueries et pics sur son appartenance à la communauté des gens du voyage, rétrogradation motivée par ses absences et son état de santé'), elle sollicite en outre la condamnation de l'employeur à lui payer la somme de 20 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi pour harcèlement moral et discrimination, et subsidiairement pour exécution déloyale du contrat de travail. Etant rappelé qu'il résulte des développements qui précèdent que les manquements imputés à l'employeur s'agissant du non-paiement des salaires, maintien de salaire et prévoyance ne sont pas fondés, il convient d'examiner successivement les autres manquements invoqués par la salariée. a) s'agissant du grief fondé sur la modification unilatérale de son contrat de travail : L'employeur oppose qu'il relève du pouvoir de direction de l'employeur de modifier les conditions d'exécution du contrat de travail de ses collaborateurs et lorsque le salarié s'oppose à de tels changements, il peut être sanctionné pour ce refus. Il précise à cet égard que Mme [I] exerce les fonctions de télévendeuse au sein d'un service auquel est affectée une clientèle spécifique. Lors de son embauche, elle a été successivement affectée au marché 'boutique', puis le 1er janvier 2017 au sein de l'équipe 'emploi et couverture de marché', début 2019 au sein de l'équipe 'boutique acquisition' puis au sein du service 'marché boutique réabonnement' à compter du 1er juillet 2019, cette dernière affectation ne constituant aucunement une quelconque promotion. Chaque année, la direction soumet à chaque salarié télévendeur deux avenantsde rémunération variable semestriels définissant les objectifs de l'année à venir et c'est dans ce cadre que Mme [I] s'est vue remettre un nouvel avenant de rémunération variable au titre de l'exercice 2021 correspondant à sa nouvelle affectation (pièce n°5). Ce changement de service ne constitue aucunement une modification du contrat de travail puisque l'ensemble des missions, la structure de sa rémunération définie dans son contrat de travail et son lieu de travail sont maintenus. Elle avait d'ailleurs été affectée à ce même service au cours du premier semestre 2019. Au surplus, la condition d'un manquement de l'employeur rendant impossible la poursuite du contrat de travail n'est pas remplie puisque le contrat de Mme [I] a été suspendu avant le commencement des aménagements de son poste de travail. Le changement annoncé en décembre 2020 ne devait intervenir qu'à compter du 1er janvier 2021 et Mme [I] a été placée en arrêt de travail dès le 22 décembre 2020 sans reprendre ses fonctions depuis cette date. Il résulte du contrat de travail du 1er juillet 2016 que Mme [I] a été embauchée en qualité de télévendeuse, statut employé, position 2.1, coefficient 275 de la convention collective applicable (pièce n°1). Par avenant du 1er janvier 2020 relatif à la rémunération variable 2020 (période du 1er janvier au 31 décembre 2020), la salarié a, par sa signature manuscrite, accepté les conditions de calcul et de versement de diverses primes (prime collective selon le chiffre d'affaires global de l'entreprise, prime individuelle selon le chiffre d'affaires généré par la salariée, prime individuelle à l'acte de vente et prime individuelle pour ligne de produit atteinte en chiffre d'affaires déclaré), étant précisé que les objectifs fixés le sont jusqu'au 30 juin 2020, les objectifs du deuxième semestre devant faire l'objet d'un autre avenant (pièce n°2). Ce deuxième avenant du 1er juillet 2020 a également été signé par Mme [I] (signature électronique). En revanche, l'avenant du 1er janvier 2021 relatif à la rémunération variable 2021 (période du 1er janvier au 31 décembre 2021) n'a pas été signé (pièces n°3 et 5) En premier lieu, la cour relève que l'article 2 du contrat de travail définissant les fonctions de la salariée (participer au développement commercial, appliquer les normes commerciales de l'entreprise, appliquer les normes administratives de l'entreprise, garantir la satisfaction du client, assurer le reporting de son activité auprès de son supérieur hiérarchique) ne fixe aucune affectation à un service en particulier, seul le lieu d'exercice de ses fonctions est précisé ([Adresse 1]). Au contraire, ce même article stipule également in fine que 'd 'une manière générale, elle doit accomplir toutes les tâches qui lui seront confiées au sein de son service sans exclure toutefois la possibilité d'un travail spécifique pour le compte d'un autre service de notre société' et 'compte tenu de la nature de son emploi, les fonctions de la salariée pourront évoluer. Il pourra ainsi être demandé à la salariée de réaliser des tâches additionnelles en rapport avec ses fonctions et qualifications, sans que cela puisse donner lieu à une augmentation de sa rémunération'. Dans ces conditions, Mme [I] n'est pas fondée à se prévaloir d'une promotion au service 'réabonnement' en juillet 2019, cette nouvelle affectation caractérisant seulement une modification de ses conditions de travail relevant du pouvoir de direction de l'employeur. Par ailleurs, Mme [I] procède par affirmation s'agissant du fait que cette nouvelle affectation constituerait une 'rétrogradation', laquelle ne saurait se déduire de la seule modification de ses objectifs en termes de chiffre d'affaires. S'agissant de la rémunération de la salariée, le contrat de travail prévoit en son article 6 que 'en complément de sa rémunération fixe, [T] [I] percevra, au titre de l'exercice 2016, une rémunération variable à atteinte de 100% des objectifs, dont les modalités vous seront précisées par le biais d'un avenant au présent contrat', le tout avec un minimum garanti sur rémunération variable défini à l'article 6.1. Sur ce point, il est constant que la rémunération , comme ses modalités, constituent pour le salarié un élément du contrat de travail qui ne peut être modifié sans son accord, peu important que la modification soit minime ou qu'il soit prétendu que le nouveau mode de rémunération serait plus avantageux. Par ailleurs, il ressort des conclusions de l'employeur que les parties ont entendu contractualiser les modalités de la rémunération variable et les objectifs périodiques par la signature d'avenants semestriels, ce qui a été le cas jusqu'en 2020. Pour 2021, le changement d'affectation de la salariée induit une modification de sa rémunération variable puisque si la prime à l'acte applicable en 2021 est strictement identique à celle de 2020 acceptée par Mme [I] et la prime de performance n'est diminuée que dans de faibles proportions, il lui est alloué une prime de régularité qui n'était pas prévu en 2020. En revanche, la cour constate avec la salariée que s'agissant de la prime pour ligne de produit atteinte en chiffre d'affaires signé, les objectifs à atteindre pour en bénéficier selon l'avenant du 1er janvier 2021 sont sensiblement inférieurs à ceux fixés en 2020. Les modalités calcul de la part variable de la rémunération de Mme [I] s'en trouvent donc indirectement affectés, ce qui constitue une modification unilatérale de son contrat de travail. b) sur le harcèlement moral, la discrimination et l'exécution déloyale du contrat de travail : Il résulte des dispositions de l'article L.1152-1 du code du travail qu'aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. L'article L.1154-1 précise à sa suite qu'en cas de litige relatif à l'application notamment de l'article L.1152-1 précité, le salarié présente des éléments de fait qui permettent de laisser supposer l'existence d'un harcèlement. Ainsi lorsque le salarié présente des faits précis et concordants constituant selon lui un harcèlement, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments pris dans leur ensemble permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral et dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Il résulte des dispositions de l'article L.1132-1 du code du travail qu'aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation sexuelle, de son identité de genre, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de la particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique, apparente ou connue de son auteur, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une prétendue race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou de sa domiciliation bancaire, ou en raison de son état de santé, de sa perte d'autonomie ou de son handicap, de sa capacité à s'exprimer dans une langue autre que le français. En application de l'article L. 1134-1du code du travail, lorsque le salarié présente des éléments de fait constituant selon lui une discrimination directe ou indirecte, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments dans leur ensemble laissent supposer l'existence d'une telle discrimination et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. En l'espèce, Mme [I] invoque au titre d'un harcèlement moral, d'une discrimination ou à titre subsidiaire d'une exécution déloyale du contrat de travail les éléments suivants : - la volonté de la société SCM LOCAL de se séparer d'elle dès 2017, - elle a été en dépression et a bénéficié dès 2017 d'un traitement médicamenteux, - elle a été victime de propos blessants et répétés sur son appartenance à la communauté des gens du voyage en référence à des vols de sacs ou des cambriolages, - il lui a été reproché ses absences, pourtant justifiées, ce qui est à l'origine de sa rétrogradation, - un contrôle du caractère justifié de ses arrêts de travail, - la remise d'un bulletin de salaire erroné (septembre 2020) et la transmission à la CARSAT de déclarations annuelles de salaire erronées, - la coupure de ses accès informatiques et une demande de restituer son ordinateur portable. Néanmoins, la cour relève que la société justifie de la raison pour laquelle elle a demandé à la salariée, comme aux autres salariés de l'entreprise, le 30 septembre 2021 de restituer son matériel informatique (cyber-attaque subie en août 2021 - pièces n°12, 13 et 18). En outre, il ne saurait être ignoré qu'à cette date le contrat de travail était suspendu de façon continue depuis le 1er janvier 2020, de sorte que sa déconnexion - qui ne l'empêchait nullement de solliciter de son employeur des explications pour vérifier le montant de sa participation en avril 2021 - et la restitution de son matériel ne caractérisent aucun manquement de la part de l'employeur. Il en est de même de la remise d'un bulletin de salaire erroné pour le seul mois de septembre 2020 ou encore de la transmission de déclarations annuelles de salaire erronées à la CARSAT (pièces n°12 et 17), ce qui constitue tout au plus des erreurs administratives. Par ailleurs, la salarié ne saurait sérieusement faire grief à son employeur au titre d'une déloyauté d'avoir fait contrôler le bien fondé de ses arrêts de travail (pièce n°11), démarche qu'il pouvait légitiment effectuer. De plus, si Mme [I] produit effectivement une convocation à un entretien préalable à une sanction disciplinaire pouvant aller jusqu'au licenciement datée du 16 février 2018, sans qu'aucune des parties n'invoque une quelconque suite, il n'est en tout état de cause pas justifié du motif de cette convocation. Quant à l'affirmation d'une prétendue volonté de la société SCM LOCAL de se séparer d'elle fondée sur le lien que la salarié fait entre sa convocation en février 2018 et un SMS anonyme reçu le 20 septembre précédent, relève -eu égard au délai écoulé entre les deux - d'une interprétation personnelle de sa part, laquelle est contredite par le fait qu'en définitive elle n'a aucunement été licenciée avant 2022 et de surcroît pour un motif non disciplinaire. Quant au fait d'avoir été victime de propos blessants et répétés sur son appartenance à la communauté des gens du voyage en référence à des vols de sacs ou des cambriolages, la cour relève que Mme [I] procède par affirmation, le seul élément qu'elle produit en ce sens étant un échange de SMS non daté, avec une personne identifiée seulement par un prénom, sans lien avéré avec la société ni même le moindre élément susceptible d'établir qu'il s'agit d'un 'collègue de travail' (pièce n°4). Enfin, il résulte des développements qui précèdent que la rétrogradation prétendument justifiée par ses absences n'est en réalité pas démontrée. En conséquence des développements qui précèdent, et sans qu'il soit nécessaire de statuer sur le lien de causalité entre la dégradation de l'état de santé de la salariée et ses conditions de travail, la cour considère que ces éléments, pris dans leur ensemble, ne permettent pas de présumer l'existence d'un harcèlement moral ni ne laissent supposer l'existence d'une discrimination. Ils ne caractérisent pas non plus une quelconque exécution déloyale du contrat de travail. Il s'en déduit que la demande indemnitaire de Mme [I] à ce titre, laquelle ne justifie en tout état de cause d'aucun préjudice, doit être rejetée, le jugement déféré étant confirmé sur ce point. c) sur la résiliation judiciaire du contrat de travail : Il ressort des développements qui précèdent que la société SCL LOCAL ne pouvait, sans l'accord de la salariée, modifier la structure de sa rémunération variable. Le refus de celle-ci de signer l'avenant du 1er janvier 2021 impliquait pour l'employeur soit de renoncer à sa nouvelle affectation dans un autre service, soit de l'y affecter en maintenant sa rémunération, soit de tirer les conséquences de son refus en procédant à son licenciement. Il ne saurait toutefois être ignoré que l'avenant proposé à Mme [I] était une proposition qui n'a en réalité jamais été mise en oeuvre puisque depuis le 1er janvier 2020 le contrat de travail était suspendu pour cause d'arrêt de travail pour maladie, suspension qui a perduré jusqu'à la rupture pour inaptitude en septembre 2022. En conséquence, le fait pour l'employeur de formuler une telle proposition, sans l'imposer à la salariée qui la refuse, ne saurait caractériser un manquement suffisamment grave dans l'exécution de ses obligations contractuelles empêchant la poursuite du contrat de travail. Dans ces conditions, le jugement déféré qui a rejeté la demande de Mme [I] aux fins de résiliation judiciaire de son contrat de travail et les demandes consécutives afférentes à un licenciement sans cause réelle et sérieuse sera confirmé. III - Sur les frais irrépétibles et les dépens : Le jugement déféré sera infirmé sur ces points sauf en ce qu'il a rejeté la demande de Mme [I] au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Mme [I] sera condamnée à payer à la société SCM LOCAL la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. La demande de Mme [I] au titre de l'article 700 du code de procédure civile à hauteur d'appel sera rejetée. Mme [I] succombant, elle supportera les dépens de première instance et d'appel. PAR CES MOTIFS La cour, statuant par arrêt contradictoire, CONFIRME le jugement rendu le 5 juillet 2022 par le conseil de prud'hommes de Chalon-sur-Saône sauf en ce qu'il a rejeté la demande de la société SCM LOCAL au titre de l'article 700 du code de procédure civile et laissé à chacune des parties la charge de ses propres dépens, Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant, CONDAMNE Mme [T] [I] à payer à la société SCM LOCAL la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, REJETTE la demande de Mme [T] [I] au titre de l'article 700 du code de procédure civile à hauteur d'appel, CONDAMNE Mme [T] [I] aux dépens de première instance et d'appel. Ledit arrêt a été prononcé par mise à disposition au greffe le 27 juin 2024, signé par M. Olivier MANSION, président de chambre et Mme Juliette GUILLOTIN, greffier. Le greffier Le président Juliette GUILLOTIN Olivier MANSION