Cour d'appel, 29 novembre 2022. 20/02084

C O U R D ' A P P E L D ' O R L É A N S CHAMBRE SOCIALE - A - Section 1 PRUD'HOMMES Exp +GROSSES le 29 NOVEMBRE 2022 à la SELARL LESIMPLE-COUTELIER & PIRES Me Caroline JAMET -FCG ARRÊT du : 29 NOVEMBRE 2022 MINUTE N° : - 22 N° RG 20/02084 - N° Portalis DBVN-V-B7E-GHDY DÉCISION DE PREMIÈRE INSTANCE : CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE TOURS en date du 16 Octobre 2020 - Section : ACTIVITÉS DIVERSES APPELANTE : Association SERVICES SENIORS 'A2S' anciennement dénommée association de la Résidence Bocage Parc [Adresse 2] [Localité 3] représentée par Me Catherine LESIMPLE-COUTELIER de la SELARL LESIMPLE-COUTELIER & PIRES, avocat au barreau de TOURS ET INTIMÉE : Madame [B] [V] [Adresse 1] [Adresse 1] [Localité 3] représentée par Me Caroline JAMET, avocat au barreau de TOURS Ordonnance de clôture : 26 juillet 2022 Audience publique du 13 Septembre 2022 tenue par Mme Florence CHOUVIN-GALLIARD, Conseiller, et ce, en l'absence d'opposition des parties, assisté/e lors des débats de Mme Fanny ANDREJEWSKI-PICARD, Greffier, Après délibéré au cours duquel Mme Florence CHOUVIN-GALLIARD, Conseiller a rendu compte des débats à la Cour composée de : Monsieur Alexandre DAVID, président de chambre, président de la collégialité, Madame Laurence DUVALLET, présidente de chambre, Madame Florence CHOUVIN-GALLIARD, conseiller. Puis le 29 Novembre 2022, Monsieur Alexandre DAVID, président de Chambre, président de la collégialité, assisté de Mme Fanny ANDREJEWSKI-PICARD, Greffier a rendu l'arrêt par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. FAITS ET PROCÉDURE Mme [B] [V] a été embauchée par l'Association Bocage Parc nouvellement dénommée l'Association Service Senior « A2S » dans le cadre de 25 contrats de travail à durée déterminée avec des périodes d'interruption entre les contrats entre le 2 juillet 2001 et le 21 mars 2003. Elle a ensuite été embauchée en contrat à durée indéterminée à temps partiel en qualité d'agent des services hospitaliers, coefficient 181, niveau E, groupe A, à effet du 29 mars 2005, en qualité de femme de service. Par avenant du 1er juillet 2011, la relation de travail s'est poursuivie en contrat de travail à durée indéterminée à temps complet. L'Association Service Senior « A2S » est une résidence senior et applique la convention collective nationale de l'hospitalisation privée du 18 avril 2002. À compter du 17 octobre 2016, Mme [B] [V], souffrant d'un cancer du sein, a été placée en arrêt travail. Par courrier du 14 août 2018, l'Association Service Senior « A2S » a convoqué Mme [B] [V] à un entretien préalable à un éventuel licenciement. Par courrier du 28 août 2018, l'Association Service Senior « A2S » a notifié à Mme [B] [V] son licenciement pour absences répétées perturbant gravement le fonctionnement du service et rendant le remplacement effectif et définitif nécessaire en raison du caractère non prévisible de ses absences et de la fréquence de leur renouvellement. Le 6 août 2019, Mme [B] [V] a saisi le conseil de prud'hommes de Tours aux fins de contester son licenciement, le considérant comme abusif et afin de voir condamner l'Association Service Senior « A2S » aux dépens et au paiement de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'une indemnité au titre des frais de procédure. L'Association Service Senior « A2S » a demandé au conseil de prud'hommes de débouter Mme [B] [V] de ses demandes et de la condamner aux dépens et au paiement de la somme de 3 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Le 16 octobre 2020, le conseil de prud'hommes de Tours, a rendu le jugement suivant auquel il est renvoyé pour un ample exposé du litige : - dit et juge que le licenciement de Madame [B] [V] est dépourvu de cause réelle et sérieuse ; - condamne l'association Résidence Bocage Parc à payer à Madame [B] [V] les sommes suivantes : 15'983,55 € nets à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; 1 200 € en application d'un article 700 du code de procédure civile ; - déboute l'association Résidence Bocage Parc de sa demande reconventionnelle au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - condamne l'association Résidence le Bocage Parc aux dépens de l'instance ainsi qu'aux frais éventuels d'exécution émoluments duché, conformément aux dispositions de l'article 636 du code de procédure civile. Par déclaration adressée par voie électronique au greffe de la cour en date du 21 octobre 2020, l'Association Service Senior « A2S » a relevé appel de cette décision. PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES Vu les dernières conclusions enregistrées au greffe le 28 mai 2021, auxquelles il est renvoyé pour l'exposé détaillé des prétentions et moyens présentés en application de l'article 455 du code de procédure civile, aux termes desquelles l'Association Service Senior « A2S » demande à la cour de : Rejetant toutes fins, moyens et conclusions contraires, À titre principal, Infirmer le jugement du Conseil de Prud'hommes de TOURS du 16 octobre 2020, RG n° 19/00469, Activités Diverses, en ce qu'il a jugé le licenciement de Madame [B] [V] dépourvu de cause réelle et sérieuse, en ce qu'il a condamné l'Association SERVICES SENIORS « A2S » anciennement dénommée Association de la Résidence Bocage Parc au paiement de 15 983,55 € nets à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, en ce qu'il a condamné l'Association SERVICES SENIORS « A2S » anciennement dénommée Association de la Résidence Bocage Parc au paiement de 1200 € sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile Et statuant à nouveau Déclarer Madame [B] [V], irrecevable et mal fondée en toutes ses demandes et l'en débouter, À titre subsidiaire, Ramener la condamnation à de plus justes proportions en limitant à 3 mois (1598,35 € x 3 mois) les dommages et intérêts au titre du licenciement non causé soit 4795,05 € en application de L. 1235-3 du code du travail. En tout état de cause, Condamner Madame [B] [V], à payer la somme de 3 000 € en application de l'article 700 du Code de Procédure civile ; Condamner Madame [B] [V], aux entiers dépens. Vu les dernières conclusions enregistrées au greffe le 06 juillet 2022, auxquelles il est renvoyé pour l'exposé détaillé des prétentions et moyens présentés en application de l'article 455 du code de procédure civile, aux termes desquelles Mme [B] [V], formant appel incident, demande à la cour de: A titre principal : - Confirmer le jugement du Conseil de Prud'hommes de Tours en date du 16 octobre 2020 (RG n°19/00469) en ce qu'il a - dit et jugé que le licenciement de Mme [B] [V] était dépourvu de cause réelle et sérieuse ; - condamné l'Association Service Senior « A2S » (anciennement Le Bocage) à verser à Madame [V] une somme de 1 200 € au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile ; - Infirmer le jugement du Conseil des Prud'hommes de Tours en date du 16 octobre 2020 (RG n°19/00469) en ce qu'il a condamné l'Association SERVICE SENIOR « A2S » (anciennement LE BOCAGE) à régler à Madame [B] [V] la somme de 15.983,55 € nets à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse; Et statuant à nouveau, CONDAMNER l'Association SERVICE SENIOR « A2S » (anciennement LE BOCAGE) à verser à Madame [B] [V] une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse correspondant à 14 mois de salaire, soit 22 376,90 € A titre subsidiaire : - Confirmer le jugement du Conseil des Prud'hommes de Tours en date du 16 octobre 2020 (RG n°19/00469) en ce qu'il a: - dit et jugé que le licenciement de madame [B] [V] était dépourvu de cause réelle et sérieuse ; - condamné l'Association SERVICE SENIOR « A2S » (anciennement LE BOCAGE) à verser à Madame [V] une somme de 1 200 € au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile ; - Infirmer le jugement du Conseil des Prud'hommes de Tours en date du 16 octobre 2020 (RG n°19/00469) en ce qu'il a condamné l'Association SERVICE SENIOR « A2S » (anciennement LE BOCAGE) à régler à Madame [B] [V] la somme de 15.983,55 € nets à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; Et statuant à nouveau, CONDAMNER l'Association SERVICE SENIOR « A2S » (anciennement LE BOCAGE) à verser à Madame [B] [V] une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse correspondant à 13 mois de salaire, soit 20 778,55 € ; A titre très subsidiaire : - Confirmer le jugement du Conseil des Prud'hommes de Tours en date du 16 octobre 2020 (RG n°19/00469) en toutes ses dispositions ; En tout état de cause : CONDAMNER l'Association SERVICE SENIOR « A2S » (anciennement LE BOCAGE) à verser à Madame [B] [V] une indemnité de 3 000 € sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile. L'ordonnance de clôture a été rendue le 26 juillet 2022. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur le licenciement Aux termes de l'article L.1232-1 du code du travail, tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse. L'article L.1235-1 du code du travail dispose qu'en cas de litige, le juge, à qui il appartient d'apprécier le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié. Les motifs avancés doivent être précis et matériellement vérifiables, des motifs imprécis équivalent à une absence de motif. L'article L. 1132-1 du code du travail, qui fait interdiction de licencier un salarié notamment en raison de son état de santé ou de son handicap, ne s'oppose pas au licenciement motivé, non par l'état de santé du salarié, mais par la situation objective de l'entreprise dont le fonctionnement est perturbé par l'absence prolongée ou les absences répétées du salarié. Ce salarié ne peut toutefois être licencié que si les perturbations entraînent la nécessité pour l'employeur de procéder à son remplacement définitif par l'engagement d'un autre salarié (en ce sens : Soc., 23 mai 2017, pourvoi n°14-11.929). Mme [B] [V] a été licenciée pour absences répétées rendant nécessaire son remplacement définitif dans les termes suivants : « (') Vous avez été en arrêt maladie du 17 octobre au 13 novembre 2016, puis du 14 au 17 novembre 2016, puis du 18 novembre au 4 décembre 2016, puis du 5 décembre 2016 au 19 janvier 2017, puis du 19 janvier au 28 février 2017, puis du 27 février au 31 mars 2017, puis du 31 mars au 30 avril 2017, puis du 28 avril au 3 juin 2017, puis du 1er au 30 juin 2007, puis du 29 juin au 31 juillet 2017, puis du 27 juillet au 31 août 2017, puis du 1er au 30 septembre 2017, puis du 28 septembre au 31 octobre 2017, puis du 30 octobre au 30 novembre 2017, puis du 27 novembre au 31 décembre 2017, puis du 21 décembre 2017 au 31 janvier 2018, puis du 25 janvier au 28 février 2018, puis du 26 février au 31 mars 2018, puis du 29 mars au 30 avril 2018, puis du 30 avril au 3 juin 2018, puis du 1er juin au 30 juin 2018, puis du 1er au 31 juillet 2018, puis du 31 juillet au 31 août 2018, soit 23 arrêts maladie représentant 22 mois d'absence continue. Vos absences répétées rendent malheureusement impossible le maintien de votre contrat de travail. En effet, celles-ci perturbent gravement le fonctionnement de votre service. Votre remplacement effectif et définitif est nécessaire en raison du caractère non prévisible de vos absences et de la fréquence de leur renouvellement. (') » L'employeur fait valoir que la salariée ne lui a jamais demandé d'apporter des précisions sur les motifs de son licenciement et qu'elle ne peut se prévaloir de l'irrégularité que constituerait une motivation insuffisante. Toutefois, la salariée n'invoque pas une motivation insuffisante de la lettre de licenciement mais soutient que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse. Il convient donc d'examiner si le licenciement est ou non fondé. L'Association Service Senior « A2S » soutient que le licenciement est causé car les absences de Mme [B] [V] ont entraîné un dysfonctionnement nécessitant son remplacement effectif définitif. Elle fait valoir : - que la salariée a été placée 23 fois en arrêt maladie sur 22 mois, que cela a généré un coût financier d'un montant de 3 097,61 euros correspondant aux indemnités de précarité, alors que l'association était juste à l'équilibre en 2017 et déficitaire en 2018 ; - qu'en sa qualité de femme de service /lingère, elle occupait un poste auprès d'un public fragile (moyenne d'âge 90 ans) que les changements de visage perturbent ; - que Mme [B] [V] exerce un métier pour lequel il est difficile de recruter des personnes formées et expérimentées ; - qu'une salariée a été recrutée selon contrat de travail à durée indéterminée, après avoir conclu 11 contrats de travail à durée déterminée pour remplacer Mme [V] et exprimé son refus de continuer à travailler sous le régime du contrat de travail à durée déterminée, l'association ne voulant pas laisser partir une personne compétente et appréciée des équipes et des personnes âgées. Concernant la demande de dommages-intérêts, l'employeur soutient que la salariée ne justifie pas d'un préjudice à hauteur de sa demande ni de l'ancienneté alléguée. Mme [B] [V] soutient qu'elle a été licenciée en raison de sa maladie alors qu'elle avait prévu de reprendre le travail en mi-temps thérapeutique, qu'elle a été embauchée en qualité de femme de service mais a exercé, plus précisément, les fonctions de lingère, lesquelles ne requièrent pas de qualification particulière, que son employeur pouvait recruter une salariée en intérim ou encore faire appel à un prestataire extérieur pour pallier son absence. Elle ajoute que l'association embauche de manière quasi exclusive que des salariés en contrat de travail à durée déterminée dans ce domaine et que le chiffre d'affaires de l'association concernant les années 2010 et 2018 a augmenté, ce qui rend inopérant l'argument selon lequel l'embauche en contrat de travail à durée déterminée déséquilibrerait le budget. La lettre de licenciement fait état des perturbations occasionnées au fonctionnement du seul service auquel appartient la salariée par ses absences répétées, compte tenu de leur caractère non prévisible et de la fréquence de leur renouvellement. Cependant, la lettre de licenciement ne mentionne aucune perturbation causée au fonctionnement de l'association dans son ensemble. Il ressort des pièces du dossier qu'avant d'être embauchée par un contrat à durée indéterminée, Mme [B] [V] a travaillé dans le cadre de 25 contrats de travail à durée déterminée. À la lecture, du registre du personnel, il apparaît que l'Association Service Senior « A2S » recrute de manière régulière sous le régime du contrat à durée déterminée les salariés aux emplois de femme de service, femme de ménage, assistance aux résidents, serveuses, assistante de vie... Ainsi, le remplacement d'un salarié absent par un salarié embauché dans le cadre d'un contrat de travail à durée déterminée ou une embauche par contrat de travail à durée déterminée pour un autre motif sont des pratiques habituelles de la part de l'employeur. En outre, trois personnes se sont succédé pour remplacer Mme [B] [V] lors de ses arrêts maladie. Ainsi, l'employeur ne justifie pas ses allégations relatives à une prétendue difficulté de recrutement pour remplacer Mme [B] [V] et à un coût financier des contrats à durée déterminée qui excéderait ses capacités financières. Aucun élément de preuve de nature à établir une quelconque perturbation n'est versé aux débats. L'employeur verse uniquement deux attestations de deux résidentes relatant être très satisfaites de la salariée embauchée en remplacement de Mme [B] [V] et de cette stabilité. Ces attestations ne permettent pas de justifier que l'absence de cette dernière perturbait le fonctionnement de l'association. Il importe peu que la directrice de l'établissement ait régulièrement accompagné la salariée lors de ses visites médicales, que la direction ait attendu deux années pour procéder au licenciement ou que l'adjointe de direction ait accompagné sur le plan administratif la salariée. Ces diligences de l'employeur sont sans incidence sur l'appréciation du bien-fondé du licenciement. Ainsi, si l'Association Service Senior « A2S » a bien procédé de manière définitive au remplacement de Mme [B] [V], il n'en demeure pas moins que faute pour l'employeur de faire la démonstration de la perturbation causée par l'absence prolongée de Mme [B] [V] au bon fonctionnement de l'association, il n'est pas justifié d'un motif réel et sérieux licenciement. Le licenciement de Mme [B] [V] est sans cause réelle et sérieuse. Le jugement entrepris est confirmé. Sur les conséquences pécuniaires de licenciement Les dispositions des articles L. 1235-3 et L. 1235-3-1 du code du travail, qui octroient au salarié, en cas de licenciement injustifié, une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre des montants minimaux et maximaux variant en fonction du montant du salaire mensuel et de l'ancienneté du salarié et qui prévoient que, dans les cas de licenciements nuls, le barème ainsi institué n'est pas applicable, permettent raisonnablement l'indemnisation de la perte injustifiée de l'emploi. Mme [B] [V] invoque à titre principal bénéficier d'une ancienneté de 17 ans, se prévalant de contrats à durée déterminée conclus entre juillet 2001 et mars 2003 avant son embauche selon contrat à durée indéterminée. A titre subsidiaire, elle invoque une ancienneté de 15 ans L'employeur conteste l'ancienneté revendiquée, soutenant qu'il y a lieu de ne prendre en compte que l'ancienneté au titre du contrat en cours et de déduire les périodes d'arrêt maladie. Le barème de l'article L. 1235-3 du code du travail ne prévoit pas que l'ancienneté du salarié est calculée après déduction des périodes d'arrêt pour maladie. L'ancienneté doit donc être calculée en prenant en compte d'une part la date d'engagement, d'autre part la date de rupture du contrat. En application de l'article 44 de la convention collective nationale de l'hospitalisation privée du 18 avril 2002, il y a lieu de prendre en compte les périodes de travail sous contrat à durée déterminée pour déterminer l'ancienneté, à l'exclusion des périodes intercalaires entre deux contrats. La salariée a donc acquis une ancienneté de 13 années complètes au moment de la rupture dans la société employant habituellement au moins onze salariés. Le montant de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse est compris entre 3 et 11,5 mois de salaire. Les dispositions des articles L. 1235-3, L. 1235-3-1 et L. 1235-4 du code du travail sont ainsi de nature à permettre le versement d'une indemnité adéquate ou une réparation considérée comme appropriée au sens de l'article 10 de la Convention n° 158 de l'OIT (Soc., 11 mai 2022, pourvoi n° 21-14.490, FP-B+R). Compte tenu notamment des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à la salariée (1598,35 €), de son âge, de son ancienneté, de sa capacité à retrouver un nouvel emploi eu égard à son état de santé, sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, telles qu'elles résultent des pièces et des explications fournies, il y a lieu de condamner l'employeur à payer à Mme [B] [V], la somme de 16 000 euros brut à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le jugement du conseil de prud'hommes est infirmé de ce chef. Sur l'article L. 1235-4 du code du travail En application de l'article L. 1235-4 du code du travail, il convient d'ordonner le remboursement par l'Association Service Senior « A2S » aux organismes concernés les indemnités de chômage versées à Mme [B] [V] du jour de son licenciement au jour du présent arrêt dans la limite de 6 mois d'indemnités de chômage. Sur les dépens et frais irrépétibles Les dépens de première instance et d'appel sont à la charge de l'employeur, partie succombante. Il y a lieu de confirmer le jugement en ce qu'il a alloué à la salariée la somme de 1 200 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Il paraît inéquitable de laisser à la charge de la salariée l'intégralité des sommes avancées par elle et non comprises dans les dépens. Il lui sera alloué la somme de 2 000 euros au titre des frais irrépétibles de la procédure d'appel. PAR CES MOTIFS La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, en dernier ressort et prononcé par mise à disposition au greffe ; Infirme le jugement déféré mais seulement en ce qu'il a condamné l'Association Service Senior « A2S » à payer à Mme [B] [V] la somme de 15'983,55 € net à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; Statuant à nouveau du chef infirmé et y ajoutant : Condamne l'Association Service Senior « A2S » à payer à Mme [B] [V] la somme de 16 000 euros brut à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; Ordonne le remboursement par l'Association Service Senior « A2S » aux organismes concernés des indemnités de chômage versées à Mme [B] [V] du jour de son licenciement au jour du présent arrêt dans la limite de six mois d'indemnités de chômage ; Condamne l'Association Service Senior « A2S » à payer à Mme [B] [V] la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et la déboute de sa demande à ce titre ; Condamne l'Association Service Senior « A2S » aux dépens d'appel. Et le présent arrêt a été signé par le président de chambre, président de la collégialité, et par le greffier Fanny ANDREJEWSKI-PICARD Alexandre DAVID