Cour d'appel, 29 février 2024. 22/00483

COUR D'APPEL DE VERSAILLES Code nac : 80A Chambre sociale 4-5 ARRET N° CONTRADICTOIRE DU 29 FEVRIER 2024 N° RG 22/00483 N° Portalis DBV3-V-B7G-VAFH AFFAIRE : [E] [R] C/ S.A.R.L. JH DISTRIBUTION Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 25 Janvier 2022 par le Conseil de Prud'hommes Formation paritaire de MANTES LA JOLIE N° Section : C N° RG : 20/00149 Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à : la SELARL QVA la SELARL BROUT-DELBART AVOCAT le : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS LE VINGT NEUF FEVRIER DEUX MILLE VINGT QUATRE, La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre : Monsieur [E] [R] [Adresse 1] [Adresse 1] Représentant : Me Philippe QUIMBEL de la SELARL QVA, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 227 APPELANT **************** S.A.R.L. JH DISTRIBUTION N° SIRET : 392 815 668 [Adresse 3] [Adresse 3] Représentant : Me Sandra BROUT- DELBART de la SELARL BROUT-DELBART AVOCAT, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : T321 INTIMEE **************** Composition de la cour : En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 12 Janvier 2024 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Madame Laure TOUTENU, Conseiller chargé du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Monsieur Thierry CABALE, Président, Monsieur Stéphane BOUCHARD, Conseiller, Madame Laure TOUTENU, Conseiller, Greffier lors des débats : Monsieur Nabil LAKHTIB, EXPOSE DU LITIGE M. [E] [R] a été engagé par la société J.H distribution exerçant sous l'enseigne « Le Pigeonnier de la Mare Villette » suivant un contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel à compter du 21 novembre 2009 en qualité de maître d'hôtel. Par avenant du 22 septembre 2010, la relation de travail s'est poursuivie à temps complet. La relation de travail était régie par la convention collective nationale des hôtels, cafés restaurants. La société employait habituellement moins de onze salariés Par lettres des 12 décembre 2019 et 18 mai 2020, M. [R] s'est vu notifier deux avertissements. Par lettre du 11 juin 2020, M. [R] a été mis à pied à titre conservatoire et convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement, fixé le 22 juin 2020. Par lettre du 6 juillet 2020, l'employeur a licencié le salarié pour faute grave. Contestant son licenciement, le 12 octobre 2020 M. [R] a saisi le conseil de prud'hommes de Mantes-la-Jolie afin d'obtenir la condamnation de la société J.H distribution au paiement de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de diverses sommes au titre de l'exécution et de la rupture du contrat de travail. Par jugement en date du 25 janvier 2022, auquel il est renvoyé pour exposé de la procédure antérieure et des demandes initiales des parties, cette juridiction a : - fixé l'ancienneté de M. [R] à 10 ans et 8 mois, - requalifié le licenciement pour faute grave de M. [R] en licenciement pour cause réelle et sérieuse, - condamné la SARL J.H distribution « le pigeonnier restaurant » à payer à M. [R] les sommes suivantes : * 6 823,52 euros à titre de préavis, * 682,35 euros à titre des congés payés afférents, * 9 098,02 euros à titre d'indemnité de licenciement, * 2 326,74 euros à titre de rappel de salaire pour la période de mise à pied, * 232,67 euros à titre des congés payés afférents, - dit que ces sommes porteront intérêt au taux légal à compter du 13 octobre 2020, date de la réception de la convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation par la défenderesse, conformément à l'article 1231-6 du code civil, - rappelé que l'exécution est de droit à titre provisoire sur les créances salariales, - fixé à 3 411,76 euros la moyenne mensuelle en vertu des dispositions de l'article R.1234-4 du code du travail, - ordonné à la SARL J.H distribution « le pigeonnier restaurant » de remettre à M. [R] sous astreinte journalière de 50 euros à compter du 30ème jour suivant la notification du jugement et pour une durée de 3 mois : * le certificat de travail, * l'attestation pôle emploi, * le bulletin de salaire rectificatif conforme à la décision, - dit que le conseil se réserve la possibilité de liquider ladite astreinte en cas de demande, - rappelé que l'exécution est de droit à titre provisoire sur la remise de toute pièce que l'employeur est tenu de délivrer, - ordonné l'exécution provisoire, en vertu de l'article 515 du code de procédure civile, - condamné la SARL J.H distribution « le pigeonnier restaurant » à payer à M. [R] la somme suivante : 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - débouté M. [R] du surplus de ses demandes, - débouté la SARL J.H distribution « le pigeonnier restaurant » en sa demande reconventionnelle, - dit que la SARL J.H distribution « le pigeonnier restaurant » supportera les entiers dépens qui comprendront les éventuels frais d'exécution. Le 16 février 2022, M. [R] a interjeté appel à l'encontre de ce jugement. Par ordonnance en date du 22 mars 2023, le conseiller de la mise en état a : - débouté M. [R] de sa demande de communication de pièces sous astreinte, - dit que les dépens du présent incident suivront le sort de la procédure principale, - dit n'y avoir lieu à faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile dans le cadre de l'incident. Par conclusions signifiées par voie électronique le 27 novembre 2023, M. [R] demande à la cour de : - débouter la société J.H Distribution en l'ensemble de ses demandes, - confirmer la décision entreprise en ce qu'elle a condamné la société J.H distribution à une somme de 2 326,74 euros au titre des rappels de salaire pour la période de mise à pied du 11 juin 2020 au 6 juillet 2020, ainsi qu'à la somme de 232,67 euros à titre de congés payés afférents, - infirmer le jugement pour le surplus, et statuant à nouveau: - juger son licenciement dépourvu de toute cause réelle et sérieuse, - condamner la société J.H distribution à lui verser les sommes suivantes: * 38 183,40 euros au titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, * 7 636,68 euros au titre du préavis, * 763,67 euros au titre des congés payés sur préavis, * 10 394,42 euros au titre de l'indemnité de licenciement, * 2 326,74 euros au titre des rappels de salaire pour la période de mise à pied du 11.06.2020 au 06.07.2020, * 232,67 euros au titre des congés payés afférents, * 3 000,00 euros au titre des dommages et intérêts pour le caractère vexatoire de la mise à pied, * 4 938,36 euros au titre des indemnités de jours fériés article 26 de la convention collective HCR, * 22 910,04 euros au titre des dommages et intérêts pour travail dissimulé, * 722,63 euros bruts au titre des heures de nuit, * 72,26 euros au titre des congés payés afférents, * 800,73 euros au titre des heures supplémentaires de février 2020, * 80,07 euros au titre des congés payés afférents, * 5 000 euros de dommages et intérêts pour le préjudice subi du fait de l'absence de tenue du registre des heures imposées par l'avenant n°2 du 5 février 2007 en son article 5, - à titre subsidiaire, condamner la société J.H distribution à lui verser à titre de dommages et intérêts pour irrégularité de procédure la somme de 3 818,34 euros, - en toute hypothèse, condamner la société J.H distribution aux entiers dépens qui comprendront le cas échéant les frais d'exécution, - condamner la société J.H distribution à lui verser une somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Par conclusions signifiées par voie électronique le 8 décembre 2023, la société J.H distribution « le pigeonnier restaurant » demande à la cour de confirmer les dispositions du jugement en ce qu'il a : - fixé l'ancienneté de M. [R] à 10 ans et 8 mois, - retenu l'existence d'une cause réelle et sérieuse de licenciement, - rappelé que l'exécution est de droit à titre provisoire sur les créances salariales, - fixé à 3 411,76 euros bruts la moyenne mensuelle en vertu des dispositions de l'article R.1234-4 du code du travail, - rappelé que l'exécution est de droit à titre provisoire sur la remise de toute pièce que l'employeur est tenu de délivrer, - débouté M. [R] du surplus de ses demandes, - infirmer les dispositions du jugement en ce qu'il a : - requalifié le licenciement pour faute grave de M. [R] en licenciement pour cause réelle et sérieuse, - l'a condamnée à payer à M. [R] les sommes suivantes : * 6 823,52 euros à titre de préavis, * 682,35 euros à titre des congés payés, * 9 098,02 euros à titre d'indemnité de licenciement, * 2 326,74 euros à titre de rappel de salaire pour la période de mise à pied, * 232,67 euros à titre des congés payés afférents, - dit que ces sommes porteront intérêt au taux légal à compter du 13 octobre 2020, date de la réception de la convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation par la défenderesse conformément à l'article 1231-6 du code civil, - lui a ordonné de remettre à M. [R] sous astreinte journalière de 50 euros à compter du 30ème jour suivant la notification du jugement et pour une durée de 3 mois : * le certificat de travail, * l'attestation Pôle emploi, * le bulletin de paie rectificatif, conformes à la décision, - dit que le conseil se réserve la possibilité de liquider ladite astreinte en cas de demande, - ordonné l'exécution provisoire, en vertu de l'article 515 du code de procédure civile, - l'a condamné à payer à M. [R] la somme suivante : 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - l'a déboutée en sa demande reconventionnelle, - dit qu'elle supportera les entiers dépens qui comprendront les éventuels frais d'exécution, - et statuant à nouveau: - à titre principal, débouter M. [R] de ses demandes dans la mesure où le licenciement de M. [R] repose bien sur une faute grave, - débouter le salarié de ses demandes indemnitaires, - débouter le salarié de ses demandes au titre de l'intéressement, - débouter M. [R] de ses demandes au titre des heures supplémentaires, - donner acte à la société J.H distribution de sa proposition de règlement des heures de nuit à hauteur  de : * année 2017 : 238,21 euros bruts et 23,82 euros bruts au titre des congés payés afférents, * année 2018 : 238,21 euros bruts et 23,82 euros bruts au titre des congés payés afférents, * année 2019 : 238,21 euros bruts et 23,82 euros bruts au titre des congés payés afférents, * année 2020 : 8 euros bruts et 80 centimes au titre des congés payés afférents, - condamner M. [R] au remboursement du trop-perçu sur intéressement soit la somme de 1 519,33 euros, - compenser ce trop-perçu avec les sommes qu'elle reconnaît devoir au titre des heures de nuit, - ordonner à M. [R] de lui verser le surplus, - ordonner que le salarié restitue le trop-perçu au titre de l'intéressement, après compensation avec toutes les autres sommes qui seraient dues par l'employeur, soit la somme de 824,44 euros bruts, - débouter le salarié de sa demande de paiement de jours fériés, - débouter le salarié de sa demande de communication ou de production de documents sous astreinte, - à titre subsidiaire, débouter le salarié de sa demande au titre de l'irrégularité procédurale, - à titre plus subsidiaire, réduire les demandes à de plus justes proportions, - en tout état de cause, condamner M. [R] au paiement d'une indemnité de 2 500 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile de première instance et d'une indemnité de 2 500 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel, - condamner M. [R] aux entiers dépens. En application de l'article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux conclusions des parties pour un plus ample exposé de leurs prétentions et moyens. L'ordonnance de clôture de l'instruction est intervenue le 12 décembre 2023. MOTIVATION Sur les heures supplémentaires du mois de février 2020 Le salarié sollicite pour la première fois en cause d'appel le rappel de la somme de 800,73 euros au titre des heures supplémentaires effectuées en février 2020, outre 80,07 euros au titre des congés payés afférents. En application notamment de l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences légales et réglementaires. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. Le salarié produit un décompte des heures supplémentaires qu'il considère avoir accomplies en février 2020 à partir de l'horodatage des tickets de la caisse et des relevés de géolocalisation de son véhicule montrant une heure de prise de poste entre 11h45 et midi les mercredi, vendredi, samedi, dimanche généralement, entre 18h45 et 19h11 le mardi, entre 9h et 9h30 le jeudi généralement, une heure de fin de poste entre 18h et 20h le dimanche, les autres soirs le plus souvent entre 23h et minuit, parfois plus tôt mais également beaucoup plus tard jusqu'à 2h45 ou 4h du matin. Il en déduit un cumul des heures travaillées pendant la journée ainsi que sur le mois, faisant apparaître au-delà de 151,67 heures mensuelles, des heures supplémentaires majorées à 10% et 20%. Il sollicite le règlement de la somme de 800,73 euros au titre d'heures supplémentaires non réglées sur la période considérée, outre 80,07 euros au titre des congés payés afférents. Il s'en déduit que le salarié présente des éléments suffisamment précis quant aux heures supplémentaires qu'il considère avoir accomplies de sorte que l'employeur est en mesure d'y répondre. L'employeur ne produit pas d'éléments propres de contrôle des heures travaillées par le salarié et se borne à critiquer le décompte de ce dernier, pointant l'absence de déduction des temps d'interruption de service, le salarié n'étant pas en service continu en sa qualité de maître d'hôtel, ce qui est avéré, et notant une incohérence dans le cumul des heures consigné dans le tableau du salarié et le temps de travail hebdomadaire calculé. Après pesée des éléments produits par l'une et l'autre des parties, la cour a la conviction que le salarié a accompli des heures supplémentaires non rémunérées conformes à ses missions qu'elle évalue à 385 euros, outre 38,5 euros au titre des congés payés afférents, sommes que la société J.H distribution sera condamnée à payer à M. [R] à ce titre. Sur les jours fériés Le salarié indique que l'employeur ne l'a jamais indemnisé de ses droits au titre des jours fériés travaillés sur la base de la convention collective, comprenant des jours fériés garantis, outre les autres jours fériés. L'employeur fait valoir que le salarié n'établit pas avoir travaillé les 28 jours fériés, qu'il doit donc être débouté de sa demande, faute d'établir la réalité de son travail. En application de l'article 26 de la convention collective applicable, si le 1er mai est un jour habituel d'ouverture pour l'entreprise, l'employeur doit régler une indemnité proportionnelle au montant du salaire correspondant à cette journée ainsi qu'une indemnité égale au montant de la répartition du service pour cette journée pour les employés qui ont travaillé au service. En vertu de l'article 11 de la convention collective applicable, le salarié comptant plus d'un an d'ancienneté bénéficie de cinq jours fériés garantis sans réduction de salaire, indemnisés s'ils sont travaillés, ainsi que de trois autres jours fériés, le salarié bénéficiant d'un jour de compensation s'il travaille. En l'espèce, le salarié sollicite une indemnisation d'un montant de 176,37 euros par jour férié travaillé, qu'il évalue à 28 jours sur la période de référence de trois ans non couverte par la prescription, excluant la période de confinement pour l'année 2020. L'employeur ne rapporte pas la preuve qu'il a payé l'indemnisation due lors des jours fériés travaillés. Par conséquent, il convient d'infirmer le jugement en ce qu'il a débouté M. [R] de sa demande à ce titre et de condamner la société J.H distribution à payer à M. [R] la somme de 4 938,36 euros à titre d'indemnité pour les jours fériés travaillés. Sur les nuits Le salarié sollicite la somme de 722,63 euros au titre des heures de nuit, outre 72,26 euros au titre des congés payés afférents, demandes nouvellement formées en cause d'appel. L'employeur propose de régler les sommes suivantes au titre des heures de nuit : 238,21 euros pour chacune des années 2017, 2018 et 2019, outre 23,82 euros au titre des congés payés afférents, 8 euros au titre de l'année 2020, outre 80 centimes au titre des congés payés afférents. Par conséquent, les parties s'entendant sur ce point, il convient de condamner la société J.H distribution à payer à M. [R] la somme de 722,63 euros au titre des heures de nuit des années 2017 à 2020, outre 72,26 euros au titre des congés payés afférents. Sur le travail dissimulé Aux termes de l'article L.8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur : 1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ; 2° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ; 3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales. En l'espèce, le salarié ne verse aucun élément démontrant que la mention sur les bulletins de paie, d'un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, est intentionnelle. Le jugement du conseil de prud'hommes sera, par conséquent, confirmé en ce qu'il a débouté M. [R] de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé, faute d'élément intentionnel. Sur l'absence de tenue du registre des heures Le salarié sollicite pour la première fois en cause d'appel des dommages et intérêts pour le préjudice subi du fait de l'absence de tenue du registre des heures. Il indique qu'il n'a pas pu chiffrer de demande de régularisation d'heures supplémentaires complémentaires et sollicite des dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de l'absence de tenue par l'employeur du registre des heures imposé par l'article 5 de l'avenant n°2 du 5 février 2007 relatif à l'aménagement du temps de travail. L'employeur conclut au débouté de la demande. Il fait valoir que le salarié ne produit pas de décompte de son temps de travail, que le document réclamé est établi à l'intention de l'inspection du travail et ne saurait être exigé sur une période supérieure à un an, que sur la période où il aurait pu opérer des vérifications, des tickets de caisse et relevés de géolocalisation ont été fournis au salarié, qui ne justifie pas de son préjudice. En l'espèce, le salarié ne présente pas d'éléments précis quant à des heures supplémentaires qu'il aurait accomplies en dehors du mois de février 2020. Par conséquent, le salarié ne démontre pas qu'il subit une perte de chance de percevoir le paiement d'heures supplémentaires. Il doit donc être débouté de sa demande de dommages et intérêts, faute de préjudice caractérisé. Sur le bien-fondé du licenciement et ses conséquences La lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, est libellée comme suit : « Monsieur, Je fais suite à l'entretien préalable du 22 juin dernier au cours duquel je vous ai exposé les griefs retenus à votre encontre, vos observations ne m'ont pas permis d'envisager une autre solution que celle de vous licencier pour faute grave, pour les raisons ci-après rappelées : Vous occupez le poste de Maître d'hôtel au sein de notre restaurant « LE PIGEONNIER » depuis le 15 novembre 2009. A ce titre, vous devez veiller à la qualité de service et de soin dans notre restaurant, notamment en ce qui concerne l'état de propreté des lieux et des matériels utilisés pour le service et la gestion des achats et des stocks. Vous devez notamment contrôler l'hygiène au sein de l'établissement. Je vous rappelle en effet que vous occupez les fonctions les plus élevées au sein de notre établissement. Je vous rappelle que la convention collective nationale HCR dispose : « la profession met en 'uvre des denrées hautement périssables. En conséquence, constituent également une préoccupation permanente : l'hygiène et la propreté du matériel, les locaux et des personnes, tous les postes sont entretenus par chacun... » Notre effectif au sein des locaux d'exploitation s'élève à 4 salariés à temps complet et un, voire deux apprentis. Notre restaurant a dû, du fait de la crise sanitaire à laquelle notre pays a été confronté de plein fouet, fermer ses portes le 15 mars 2020. Le mécanisme du chômage partiel a alors été activé, l'ensemble de notre personnel a donc été placé en chômage partiel. Le 5 juin 2020, j'ai dû procéder à une visite des lieux, afin de faire réaliser des travaux au sein du Restaurant « LE PIGEONNIER » et de vérifier le bon fonctionnement du matériel frigorifique et des installations. A l'occasion de ma visite réalisée au sein de l'établissement, j'ai alors constaté un état de saleté déplorable du mobilier et des éléments d'équipement de la cuisine et de la salle. À titre d'exemple, le chariot de fromage présente des roues sales et complètement oxydées, avec un système de fermeture de la cloche susceptible d'être en contact avec les aliments tout aussi sale et oxydé ; des bouteilles de vin sont stockées dans « le pigeonnier » à même le sol, sur des reposes bouteille recouverts de toiles d'araignée. Ce constat est d'autant plus inacceptable que des caves à vins en état de fonctionnement figurent parmi les équipements à disposition. Il règne un manque de soin généralisé, les tiroirs de la salle contiennent des objets jetés pêle- Mêle dont certains n'ont aucun lien avec l'activité. Vous m'avez indiqué qu'il était difficile de maintenir les lieux en parfait état de propreté. Si tel avait été le cas, il vous appartenait à tout le moins de m'alerter relativement à ce sujet des plus préoccupants, ce d'autant que vous pouvez me joindre à tout moment sur mon téléphone portable ou par mail. Vous n'avez absolument pas attiré mon attention sur le fait qu'un nettoyage du restaurant et des équipements devait être organisé, voire même que certains matériels devaient être remplacés. Votre réponse est d'autant plus incompréhensible que depuis le mois de janvier 2020, je vous ai déchargé d'une partie de vos tâches en signant un contrat avec une blanchisserie dans le but de gérer les nappes et serviettes. Les constatations opérées sur place révèlent une carence complète en termes de respect des règles d'hygiène et sanitaires. Je vous ai rappelé les conséquences désastreuses éventuelles en cas de contrôle des services vétérinaires, qui auraient pu aboutir à une fermeture administrative de l'établissement. Vous avez reconnu votre responsabilité mais m'avez ensuite rétorqué que nous ne risquions pas un tel contrôle en cette période de COVID 19, ce qui est révélateur de votre manque de conscience professionnelle et incompatible avec la nature de vos fonctions Depuis votre embauche, vous étiez responsable des achats de toutes denrées et boissons et avez en cette qualité la responsabilité d'établir l'inventaire des marchandises. Par ma note de service du 15 janvier 2020, je vous avais demandé de me remettre l'inventaire au plus tard le 20 janvier 2020. J'ai dû vous relancer par mèl du 4 mai 2020 pour vous demander où se situaient dans les locaux les éléments liés au relevé du stock. J'ai eu la surprise d'apprendre que vous déteniez à votre domicile les dossiers alors que je ne vous ai jamais autorisé à conserver par-devers vous ces éléments de gestion importants. Vous m'avez restitué l'état des stocks le 5 mai 2020. Ce défaut de communication de l'inventaire ne nous a pas permis d'effectuer le bilan dans les délais imposés par l'administration. Incontestablement vous n'avez pas été préoccupé par cette demande, ce qui confirme votre désintéressement quant à vos fonctions et responsabilités. Outre cette insubordination, force est de constater une mauvaise gestion des stocks au sein de notre établissement. À titre d'exemple, j'ai trouvé plus de 500 petits pains stockés. De même, j'ai constaté plus de 50 bouteilles d'alcool derrière le bar de la salle dont certaines presque vides ou en double alors même que certaines d'entre elles ne figurent pas dans notre carte des alcools. Vous bénéficiez de l'usage d'un véhicule appartenant à la société pour vos déplacements professionnels avec la possibilité de l'utiliser pour votre trajet domicile/travail/domicile. Je vous rappelle que plusieurs incidents avaient émaillé notre relation contractuelle. En octobre 2019, je vous ai transmis une demande d'information, notre compagnie d'assurance souhaitant connaître les lieux et les conditions de stationnement du véhicule. Vous avez déclaré que le véhicule dont vous aviez la responsabilité était stationné : [Adresse 1] [Adresse 1] alors qu'en réalité, son lieu de stationnement était : [Adresse 2]. Il vous avait pourtant été bien précisé qu'en cas de sinistre ou vol survenu sur un parcours autre que celui déclaré à la compagnie d'assurance, le contexte n'aurait pas permis d'une part de considérer qu'il intervenait dans le cadre de votre déplacement travail/domicile et que de plus nous aurions été pénalisés dans la prise en charge du sinistre, d'autre part. De nouveau en octobre 2019, vous aviez remis à notre assistante administrative, avec les relevés de caisse de la semaine, une enveloppe dans laquelle figurait un chèque de 174,60 € au nom d'un client à qui vous avez fait bénéficier d'un achat chez METRO le 3 octobre 2009 pour la somme de 209,52 € suivant facture au nom et au compte LE'PIGEONNIER, d'un prix Hors Taxes, pour un achat spécifique de vin. Vous avez indiqué sur une note agrafée au chèque en date du 29/10/2019 « [W] ne pas rentrer en recette, juste en caisse. Achat pour un client, je ne lui ai pas compté la TVA comme nous allons la récupérer ». Vous avez bien sûr en mémoire ma réaction immédiate, ce type de procédé étant strictement interdit. Je vous ai donc demandé de régulariser le montant de la TVA en faisant la demande au client d'en faire le versement. Quelques jours plus tard, vous avez remis à notre assistante la somme de 34,92 € en espèce dans une enveloppe. Votre négligence fautive est des plus déconcertantes, ce alors même que vous n'êtes pas novice dans vos fonctions. À ces manquements s'ajoute l'utilisation à des fins personnelles de réseaux sociaux professionnels et de la messagerie professionnelle. Lors d'un contrôle informatique réalisé en mai 2020, il a été constaté le fait que vous utilisez le compte professionnel facebook du pigeonnier en lien avec votre propre compte facebook personnel, vous avez également indiqué l'adresse mél du pigeonnier en lien avec votre inscription sur le site linkedin. Votre inscription sur Instagram a été réalisée avec le mail professionnel «[Courriel 4] », vous suivez depuis ce compte certaines personnalités sans rapport avec l'activité professionnelle de notre restaurant. A l'évocation de ces manquements, vous n'avez pas réagi. Pourtant l'utilisation de la messagerie professionnelle que vous faites est de nature à préjudicier à notre activité. Vous n'avez de surcroît sollicité aucune autorisation de ma part. Cette situation nous interpelle d'autant plus que j'ai pu constater que vous aviez pris l'initiative de mettre en 'uvre un transfert d'appels téléphoniques du numéro de téléphone du restaurant vers votre téléphone portable, alors même que je ne vous l'ai pas demandé et que vous étiez en situation de chômage partiel et que vous ne répondiez donc pas aux appels. Je vous rappelle que j'ai déjà dû sanctionner des manquements à vos obligations contractuelles, sans que vous ne preniez conscience de la nécessité de vous ressaisir. La gravité des manquements constatés ne permet pas la poursuite de notre collaboration et votre maintien dans l'entreprise. Dans ces conditions, la présente constitue la notification de votre licenciement pour faute grave qui prend effet à la première présentation de cette lettre. [...]». Le salarié soutient que les griefs invoqués à l'appui du licenciement sont basés sur des faits connus de l'employeur depuis plus de deux mois, ou sur des faits contestés mais surtout anciens et ayant déjà été sanctionnés par de précédents avertissements. Il relève que les relations avec son employeur, qui étaient quasi amicales, se sont dégradées fin 2019, l'employeur ayant pris la décision de procéder à son remplacement ainsi qu'à celui de son collègue M. [B]. L'employeur expose que les griefs de la lettre de licenciement sont établis et caractérisent une faute grave justifiant le licenciement. Il indique que le salarié s'est comporté comme un électron libre, au mépris du lien de subordination, tentant de dissimuler ses actions alors qu'il a bénéficié de la générosité de son employeur. En l'espèce, la lettre de licenciement reproche, en substance, au salarié : une carence dans le respect des règles d'hygiène et sanitaires, des négligences fautives dans la gestion des stocks, une gestion fautive des stocks, l'absence de confirmation de son adresse pour le véhicule de société, la remise du chèque d'un client en octobre 2019 pour 209,52 euros, l'utilisation à des fins personnelles de réseaux sociaux professionnels et de la messagerie professionnelle, le transfert d'appels pendant la période de chômage partiel, Sur la prescription de faits disciplinaires En application des dispositions de l'article L. 1332-4 du code du travail, l'engagement des poursuites disciplinaires doit intervenir dans un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur a eu connaissance des faits. S'agissant du grief 1) relatif au respect des règles d'hygiène et sanitaires, l'employeur s'appuie sur ses propres constatations lors d'une visite des lieux le 5 juin 2020 dénonçant l'état de saleté du mobilier et des éléments d'équipement de la cuisine et de la salle du restaurant, un manque de soin général. Il s'avère qu'en raison de la pandémie liée au covid-19, l'établissement a été fermé depuis le 15 mars 2020. Or, il ressort de la lettre d'avertissement du 18 mai 2020, que l'employeur transmet des photographies 'prises fin mars dans l'établissement', déplorant un risque sanitaire. Il s'en déduit que l'employeur avait connaissance de la carence dans le respect des règles d'hygiène et sanitaires au sein du restaurant dans toute leur ampleur plus de deux mois avant l'engagement de la procédure de licenciement. Par conséquent, le grief 1) doit être écarté. S'agissant du grief 2) relatif à une gestion fautive des stocks, la présence dans l'établissement de 500 petits pains et 50 bouteilles d'alcool a nécessairement été constatée par l'employeur dès le 19 mars 2020 lorsque M. [V] est venu évacuer du matériel et des denrées périssables, ce qu'il rapporte lui-même dans une interview au Parisien 'dès le lendemain du confinement [..] ses quatre salariés sont au chômage partiel. A lui, donc, de se rendre en cuisine pour évacuer en urgence le matériel et les denrées périssables'. L'employeur ayant engagé la procédure plus de deux mois après ses propres constatations, ces faits ne peuvent être retenus à l'appui du licenciement. Sur le non-cumul des sanctions disciplinaires Une même faute ne peut faire l'objet de deux sanctions successives. Le prononcé de la première sanction épuise le pouvoir disciplinaire de l'employeur. En l'espèce, l'avertissement du 12 décembre 2019 sanctionne notamment les faits suivants: - l'absence de réception d'une livraison de champagne le 10 décembre 2019, - l'organisation de commande de champagne en faveur de tiers avec le fournisseur [M], - l'orchestration d'une opération de récupération du champagne par M. [M], - l'achat de 6 bouteilles de vin pour la somme de 209,52 euros pour le bénéfice d'un tiers, - l'absence de confirmation de son domicile dans le cadre de l'utilisation du véhicule professionnel. S'agissant de la négligence fautive du grief 2), le salarié a déjà été sanctionné par l'avertissement du 12 décembre 2019 pour ne pas avoir confirmé son adresse afin de contrôler l'utilisation du véhicule de société ainsi que pour la remise d'un chèque de 209,52 euros d'un client correspondant à un achat de vin. Ces faits ne peuvent donc être retenus à l'appui du licenciement. En l'espèce, l'avertissement du 18 mai 2020 sanctionne notamment les faits suivants: - l'absence de production de l'état du stock avant le 20 janvier 2020, le détail manuscrit du stock étant déposé le 6 mai 2020 ainsi que les classeurs fournisseurs, - l'obstruction à la production des éléments nécessaires à l'expert comptable pour établir le bilan au 31 décembre 2009, les éléments comptables se trouvant à son domicile, - un lien entre le compte et site 'Facebook' de l'établissement et le compte 'Facebook' personnel du salarié, - un renvoi du téléphone sur le numéro personnel du salarié depuis le 14 mars, ce dernier ne répondant pas aux appels. S'agissant de la négligence fautive du grief 2), le salarié a déjà été sanctionné dans l'avertissement du 18 mai 2020 pour les faits fautifs relatifs à l'absence de production de l'état du stock dans les délais, ce défaut de communication ayant empêché l'établissement du bilan de fin d'exercice 2019 dans les délais requis par l'administration. Ce fait ne pouvant faire l'objet de deux sanctions successives, il doit être écarté. Le grief 2) ne peut donc être retenu, l'ensemble des faits invoqués à l'appui de celui-ci devant être écartés. S'agissant des griefs 3) et 4) relatifs à l'utilisation à des fins personnelles de réseaux sociaux professionnels et de la messagerie professionnelle et au transfert d'appels pendant la période de chômage partiel, le salarié a déjà été sanctionné pour ces mêmes faits dans l'avertissement du 18 mai 2020. Ceux-ci ne pouvant faire l'objet de deux sanctions successives, les griefs 3) et 4) ne peuvent être retenus. Au vu de l'ensemble de ces éléments, les griefs invoqués à l'appui du licenciement sont basés sur des faits connus de l'employeur depuis plus de deux mois, ou anciens et ayant déjà été sanctionnés par de précédents avertissements. Par conséquent, le licenciement n'est fondé ni sur une faute grave, ni sur une cause réelle et sérieuse. Le jugement entrepris sera infirmé sur ce point. Il sera retenu un salaire mensuel brut de référence de 3 818,34 euros calculé sur la moyenne des derniers mois complets d'août 2019 à janvier 2020 inclus. Sur le rappel de salaire pendant la mise à pied du 11 juin au 6 juillet 2020 La mise à pied n'était pas justifiée. Par conséquent, le jugement entrepris doit être confirmé en ce qu'il a condamné la société J.H distribution à payer à M. [R] la somme de 2 326,74 euros à titre de rappel de salaire pendant la mise à pied du 11 juin au 6 juillet 2020, outre 232,67 euros au titre des congés payés afférents. Sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse En application des dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail, le salarié justifiant de plus de 10 ans d'ancienneté dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés a droit à une indemnité minimale de 2,5 mois de salaire brut. En l'espèce, le salarié était âgé de 57 ans à la date du licenciement. Il justifie d'un droit à l'allocation au retour à l'emploi depuis le 25 juillet 2020 jusqu'à une date limite fixée au 6 mai 2024. Il lui sera alloué une somme de 15 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le jugement entrepris sera infirmé sur ce point. Sur l'indemnité légale de licenciement En application de l'article R. 1234-2 du code du travail, le salarié justifiant d'une ancienneté de 10 ans et 8 mois a droit à une indemnité légale de licenciement d'un montant de 10 394,42 euros. Le jugement entrepris sera infirmé sur ce point. Sur l'indemnité compensatrice de préavis Le salarié a droit à une indemnité compensatrice de préavis de deux mois de salaire qui doit être fixée à la somme de 7 636,68 euros, outre 763,67 euros au titre des congés payés afférents. Le jugement entrepris sera infirmé sur ce point. La société la société J.H distribution sera condamnée à régler ces différentes sommes à M. [R]. Sur le caractère vexatoire de la mise à pied En l'espèce, le fait que la mise à pied soit intervenue dans la période de confinement liée à la crise sanitaire ne caractérise pas un caractère vexatoire. Par conséquent, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a débouté M. [R] de sa demande de dommages et intérêts à ce titre. Sur la demande reconventionnelle sur le commissionnement L'employeur sollicite, pour la première fois en cause d'appel, le remboursement d'un trop perçu au titre du commissionnement d'un montant de 1 519,33 euros sur la période des exercices 2017, 2018, 2019 et 2020. Il fait valoir que le salarié a toujours perçu un taux de commissionnement de 2% alors que son contrat de travail avait prévu une distinction entre un taux de 1% et un taux de 2%. Le salarié ne conclut pas sur ce point. L'avenant du 22 septembre 2010 au contrat de travail prévoit un 'intéressement de 2% sur le chiffre d'affaires réalisé. Toutefois, pour les prestations, telles que banquets ou autres repas de plus de 30 personnes, l'intéressement sera de seulement 1%.' Il convient de condamner M. [R] à rembourser à la société J.H distribution la somme de 1 519,33 euros au titre du trop perçu de commissionnement sur la période des exercices 2017, 2018, 2019 et 2020, la demande étant fondée au vu des justificatifs produits. Il y a lieu d'ordonner la compensation de ce trop perçu avec les sommes dues par la société J.H distribution au titre des heures de nuit, ainsi qu'avec d'autres sommes de nature salariale dues par la société J.H distribution. Sur la remise des documents Il sera fait droit à la demande d'infirmation du jugement en ce qu'il a ordonné à la société J. H distribution de remettre au salarié sous astreinte journalière de 50 euros à compter du 30ème jour suivant la notification du jugement et pour une durée de trois mois : le certificat de travail, l'attestation Pôle emploi devenu France Travail, le bulletin de paie rectificatif conformes à la décision. Il convient de constater qu'aucune demande de remise de documents de fin de contrat sous astreinte n'est formée en cause d'appel. Sur les intérêts En application des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil, les créances salariales et assimilées produisent des intérêts au taux légal à compter du jour de la présentation à l'employeur de la lettre de convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation du conseil de prud'hommes et les créances indemnitaires produisent des intérêts au taux légal à compter du présent arrêt. Sur les autres demandes Le jugement attaqué sera confirmé en ce qu'il a statué sur les dépens et les frais irrépétibles. La société J.H distribution succombant à la présente instance, en supportera les dépens d'appel. Elle devra également régler à M. [R] une somme de 2 500 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS La cour statuant par arrêt contradictoire, Confirme le jugement en ce qu'il a : - condamné la société J.H distribution à payer à M. [E] [R] les sommes suivantes : 2 326,74 euros à titre de rappel de salaire pendant la mise à pied, 232,67 euros au titre des congés payés afférents, - débouté M. [E] [R] de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé, de sa demande de dommages et intérêts pour mise à pied vexatoire, - condamné la société J.H distribution à payer à M. [E] [R] la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - dit que la société J.H distribution supportera les entiers dépens qui comprendront les éventuels frais d'exécution. L'infirme pour le surplus, Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant : Dit que le licenciement de M. [E] [R] est dénué de cause réelle et sérieuse, Condamne la société J.H distribution à payer à M. [E] [R] les sommes suivantes : 385 euros au titre des heures supplémentaires de février 2020, 38,5 euros au titre des congés payés afférents, 4 938,36 euros à titre d'indemnité pour les jours fériés travaillés, 722,63 euros au titre des heures de nuit des années 2017 à 2020, 72,26 euros au titre des congés payés afférents, 15 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 10 394,42 euros à titre d'indemnité légale de licenciement, 7 636,68 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 763,67 euros au titre des congés payés afférents. Dit que les créances salariales et assimilées produisent des intérêts au taux légal à compter du jour de la présentation à l'employeur de la lettre de convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation du conseil de prud'hommes et les créances indemnitaires produisent des intérêts au taux légal à compter du présent arrêt, Déboute M. [E] [R] de sa demande de dommages et intérêts pour l'absence de tenue du registre des heures, Condamne M. [E] [R] à rembourser à la société J.H distribution la somme de 1 519,33 euros au titre du trop perçu de commissionnement sur la période des exercices 2017, 2018, 2019 et 2020, Ordonne la compensation de ce trop perçu avec les sommes dues par la société J.H distribution au titre des heures de nuit, ainsi qu'avec d'autres sommes de nature salariale dues par la société J.H distribution, Constate qu'aucune demande de remise de documents de fin de contrat sous astreinte n'est formée en cause d'appel, Condamne la société J.H distribution aux dépens d'appel, Condamne la société J.H distribution à payer à M. [E] [R] une somme de 2 500 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. Signé par Monsieur Thierry CABALE, Président, et par Monsieur Nabil LAKHTIB, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. Le greffier, Le président,