Cour d'appel, 22 septembre 2022. 19/09814

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-4 ARRÊT AU FOND DU 22 SEPTEMBRE 2022 N° 2022/ NL/FP-D Rôle N° RG 19/09814 - N° Portalis DBVB-V-B7D-BEOLG [L] [M] C/ SAS HOTEL DU CAP EDEN ROC Copie exécutoire délivrée le : 22 SEPTEMBRE 2022 à : Me Nathalie KOULMANN, avocat au barreau de NICE Me Justine BALIQUE, avocat au barreau D'AIX-EN- PROVENCE Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de GRASSE en date du 27 Mai 2019 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 17/00678. APPELANT Monsieur [L] [M], demeurant [Adresse 1] représenté par Me Nathalie KOULMANN, avocat au barreau de NICE INTIMEE SAS HOTEL DU CAP EDEN ROC prise en la personne de son représentant légal, demeurant [Adresse 2] représentée par Me Justine BALIQUE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 20 Juin 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller Madame Catherine MAILHES, Conseiller Greffier lors des débats : Madame Françoise PARADIS-DEISS. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 22 Septembre 2022. ARRÊT contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 22 Septembre 2022 Signé par Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre et Madame Françoise PARADIS-DEISS, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES La société Hôtel du Cap Eden Roc (la société), qui applique la convention collective nationale des hôtels, cafés et restaurants, est un établissement hôtelier de prestige au sein duquel elle exploite un restaurant gastronomique. Suivant une succession de contrats à durée déterminée saisonniers, la société a engagé M. [M] (le salarié) durant les saisons touristiques estivales des années 2008 à 2015 en qualité de chef de rang à temps complet moyennant un salaire mensuel brut de 1 466 euros outre un avantage en nature repas sur la base de 44 repas par mois et l'attribution d'un hébergement. Par courrier du 08 janvier 2016, la société a informé le salarié qu'elle ne donnait pas suite à sa demande d'embauche pour la saison estivale de l'année 2016, le salarié n'ayant pas fourni une prestation satisfaisante au cours de la saison touristique estivale de 2015. Le 14 septembre 2017, le salarié a saisi le conseil de prud'hommes de Grasse aux fins de requalification des contrats à durée déterminée saisonniers en contrat à durée indéterminée, outre paiement de diverses sommes. Par jugement rendu le 27 mai 2019, le conseil de prud'hommes a: - requalifié les contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée; - condamné la société à payer au salarié les sommes suivantes: * 20 608 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse; * 10 304 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et 1 030 euros au titre des congés payés afférents; * 7 642 euros au titre de l'indemnité de licenciement; * 3 000 euros à titre de dommages et intérêts pour refus de délivrer les relevés d'heures; * 1 100 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile; - a rejeté les autres demandes; - a condamné la société aux dépens. ************ La cour est saisie de l'appel formé le 19 juin 2019 par le salarié. Par ses dernières conclusions régulièrement remises au greffe le 1er juin 2022 auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé de ses moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile, le salarié demande à la cour de: CONSTATER en tout état de cause que Monsieur [M] été engagée depuis 2008 suivant contrats saisonniers pendant toute la durée d'ouverture de la société HOTEL CAP EDEN ROC entre 2008 et 2015. Par conséquent, CONFIRMER le jugement du Conseil de Prud'hommes de Grasse du 27 mai 2019 en ce qu'il a REQUALIFIE ces contrats de travail en un contrat de travail à durée indéterminée ou à tout le moins en relation de travail globale à durée indéterminée ; DIRE ET JUGER que la rupture de la relation contractuelle est intervenue sans qu'aucune procédure de licenciement ne soit mise en 'uvre et que cette rupture s'analyse comme un licenciement sans cause réelle ni sérieuse. CONFIRMER le jugement du Conseil de Prud'hommes de Grasse du 27 mai 2019 en ce qu'il a CONDAMNE la société HOTEL DU CAP EDEN ROC à payer à Monsieur [M] les sommes suivantes : -Indemnité de préavis (2 mois) : 10.304, € bruts -Congés payés sur préavis : 1.030 € bruts -Indemnité de licenciement : 7.642 € nets INFIRMER le jugement du Conseil de Prud'hommes de Grasse du 27 mai 2019 en ce qu'il a débouté ou partiellement débouté au regard du quantum Monsieur [M] de ses demandes CONDAMNER la société HOTEL DU CAP EDEN ROC à payer à Monsieur [M] les sommes suivantes : -Indemnité de requalification : 5.152 € nets -Dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 92.736 € nets (18 mois) -5.000 euros de dommages et intérêts pour refus de communication des relevés horaires du salarié -Non-respect de l'obligation de sécurité de résultat : 20.608 € nets -Rappel de salaire pour heures supplémentaires : 2.568,28 € bruts et 256,83 € bruts de congés payés afférent -Rappel de contrepartie obligatoire en repos 930,23 euros bruts outre 93,02 euros bruts de congés payés y afférents. -Indemnité pour travail dissimulé : 30.912 € nets CONDAMNER la Société HOTEL DU CAP EDEN ROC à verser à Monsieur [M] la somme de 3.000 € au titre de l'article 700 du CPC ainsi qu'aux entiers dépens. FIXER le point de départ des intérêts avec anatocisme à la date de saisine de la juridiction de céans. Par ses dernières conclusions régulièrement remises au greffe le 17 mai 2022 auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé de ses moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile, la société demande à la cour de: oINFIRMER le jugement rendu par le Conseil de prud'hommes de Grasse le 27 mai  2019, en ce qu'il a requalifié les contrats saisonniers conclus entre les parties entre 2008 et 2015 en contrat de travail à durée indéterminée ; oINFIRMER le jugement rendu par le Conseil de prud'hommes de Grasse le 27 mai 2019, en ce qu'il a condamné la société HOTEL DU CAP EDEN ROC au paiement des sommes suivantes : -20.608,00 € au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse; -10.304,00 € bruts au titre du préavis ; -1.030,00 € au titre des congés payés afférents ; -7.642,00 € au titre de l'indemnité de licenciement ; -3.000 € au titre du préjudice pour refus de produire les relevés d'heures ; -1.100 € au titre de l'article 700 du CPC ainsi qu'aux entiers dépens. °CONFIRMER le jugement rendu par le Conseil de prud'hommes de Grasse le 27 mai  2019, en ce qu'il a débouté Monsieur [M] du surplus de ses demandes ; En conséquence, statuant à nouveau oDIRE ET JUGER que les relations contractuelles ayant existé entre la société HOTEL DU CAP EDEN ROC et Monsieur [M] entre 2008 et 2015 ne peuvent être  requalifiées en un contrat de travail à durée indéterminée de droit commun ; oDIRE ET JUGER que les relations contractuelles ayant existé entre la société HOTEL DU CAP EDEN ROC et Monsieur [M] entre 2008 et 2015 revêtent un caractère global à durée indéterminée, chaque contrat saisonnier successif conservant individuellement sa nature de contrat à durée déterminée; oDIRE ET JUGER que la rupture des relations globales à durée indéterminée existant entre les parties est justifiée par les manquements graves commis par Monsieur [M]  dans le cadre de l'exécution de ses fonctions ; oDEBOUTER Monsieur [M] de l'intégralité de ses demandes, fins et prétentions oCONDAMNER Monsieur [M] à rembourser à la société HOTEL DU CAP EDEN ROC la somme de 16.732,96 € versée au titre de l'exécution provisoire du jugement rendu le 27 mai 2019 ; oCONDAMNER Monsieur [M] à verser à la société HOTEL DU CAP EDEN  ROC une somme d'un montant de 2.500 € au titre de l'article 700 du CPC ; oCONDAMNER Monsieur [M] aux entiers dépens. L'ordonnance de clôture de la procédure a été rendue le 07 juin 2022. MOTIFS 1 - Sur la requalification en contrat à durée indéterminée L'article L.1242-1 du code du travail dispose: 'Un contrat de travail à durée déterminée, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise.' L'article L. 1242-2 du code du travail prévoit qu'un contrat de travail à durée déterminée ne peut être conclu que pour l'exécution d'une tâche précise et temporaire et seulement, notamment, en cas d'emploi à caractère saisonnier. Le contrat à durée déterminée saisonnier était alors défini en jurisprudence comme celui qui porte sur des tâches normalement appelées à se répéter chaque année à des dates à peu près fixes en fonction des rythmes des saisons ou des modes de vie collectifs. La faculté pour l'employeur de conclure des contrats à durée déterminée successifs avec le même salarié afin de pourvoir un emploi saisonnier n'est assortie d'aucune limite. La seule succession de contrats saisonniers avec le même salarié ne suffit pas à instaurer entre celui-ci et son employeur une relation de travail à durée indéterminée . Cependant, un contrat à durée indéterminée peut se déduire de la circonstance que le salarié a été employé chaque année pendant toute la période d'ouverture ou de fonctionnement de l'entreprise lorsque celle-ci ne fonctionne pas toute l'année, cette situation permettant d'identifier un emploi correspondant à l'activité normale et permanente de l'entreprise. La convention collective nationale des hôtels cafés restaurants du 30 avril 1997, applicable à la relation de travail litigieuse, dispose en son article 14: '(...) 2. Saisonniers Le travailleur saisonnier est un salarié employé conformément aux dispositions légales en vigueur, notamment aux articles L. 122-1-1 (3o), L. 122-3-4, D. 121-2, dans les établissements permanents ou saisonniers pour des tâches normalement appelées à se répéter chaque année à dates à peu près fixes en fonction du rythme des saisons ou des modes de vie collectifs. L'emploi saisonnier peut ne pas coïncider avec la durée totale de la saison. Le contrat saisonnier ne pourra être ni inférieur à 1 mois, ni excéder 9 mois, sous réserve de la définition qui sera donnée par les commissions décentralisées lorsque celles-ci seront mises en place. Les contrats de travail à caractère saisonnier peuvent être conclus : a)Pour toute la durée de la saison correspondant aux dates d'ouverture et defermeture de l'entreprise ; b)Pour une période comprise dans le cadre d'une saison avec une durée minimum de 1 mois ; c)Pour une période correspondant à un complément d'activité saisonnière enprécisant les dates de début et de fin de la période. Les contrats à caractère saisonnier peuvent comporter une clause de reconduction pour la saison suivante. S'ils la comportent, et seulement dans ce cas, l'une ou l'autre des parties (ou les deux parties) devra confirmer par lettre recommandée sa volonté de renouvellement du contrat au moins 2 mois à l'avance. En cas de non-confirmation, la clause de reconduction devient caduque. Les contrats saisonniers conclus pendant 3 années consécutives à partir de la date d'application de la convention collective et couvrant toute la période d'ouverture de l'établissement pourront être considérés comme établissant avec le salarié une relation de travail d'une durée indéterminée sur la base des périodes effectives de travail. (...).' En l'espèce, la cour dit d'abord en vertu de l'article 954 du code de procédure civile qu'elle n'est pas tenue d'examiner la fin de non-recevoir tirée de la prescription opposée par la société dans les motifs de ses conclusions dès lors que cette partie ne l'a pas énoncée dans le dispositif. Sur le fond, le salarié fait valoir au soutien de sa demande en requalification en contrat à durée indéterminée qu'il a occupé un emploi correspondant à l'activité normale et permanente de la société. La société s'oppose à la demande en soutenant que le salarié a occupé un emploi saisonnier permettant de conclure des contrats à durée déterminée; que l'activité de la société n'est pas 'purement' saisonnière; qu'elle exerce son activité toute l'année, y compris durant la période hivernale, où elle emploie du personnel pour l'entretien et la réflexion commerciale et stratégique pour préparer l'accueil de la clientèle durant la saison estivale; que compte tenu de la longue période de renouvellement des contrats à durée déterminée saisonniers, les parties ont été liées par une relation globale à dure indéterminée constituée d'une succession de contrats à durée déterminée saisonniers à l'issue desquels la société a eu un engagement de réemploi du salarié pour la saison suivante; que cette relation globale à dure indéterminée se distingue d'un contrat à durée indéterminée; qu'elle a régulièrement pris fin pour un motif réel et sérieux. Il convient de constater d'abord que la faculté pour la société de conclure des contrats à durée déterminée saisonniers n'est pas discutée. Le point qui fait débat ici est la question de la requalification des contrats à durée déterminée saisonniers du point de vue de leur longueur et des circonstances de leur exécution. La cour relève après analyse des pièces du dossier que: - les contrats à durée déterminée saisonniers ont été conclus sans interruption de 2008 à 2015, pour la même période du 1er avril au 30 septembre; - l'emploi visé dans chacun de ces contrats à durée déterminée saisonniers a toujours été identique, à savoir celui de chef de rang au sein du restaurant situé dans l'établissement exploité par la société; - le salarié a travaillé sans interruption durant l'intégralité de chacune des saisons touristiques estivales d'avril à octobre des années 2008 à 2015; - chaque année, durant les mois d'octobre au mois d'avril suivant, soit en-dehors des saisons touristiques, l'établissement est fermé au public et seul du personnel dédié à l'entretien des bâtiments et à l'administration est présent sur le site. La cour dit que la période d'activité de la société correspond à la saison touristique estivale d'avril à octobre, ce dont il se déduit qu'elle connaît des périodes d'inactivité en-dehors de cette période, la circonstance que du personnel dédié est présent en-dehors des périodes estivales étant inopérante. Dès lors qu'il est établi que dans le cadre des contrats à durée déterminée saisonniers le salarié a occupé un même emploi durant l'intégralité de la période d'activité de la société pendant treize années de manière ininterrompue, il convient de dire qu'il a occupé un emploi correspondant à l'activité normale et permanente de la société. Les relations contractuelles s'inscrivent donc dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée. En conséquence, le jugement déféré est confirmé en ce qu'il a jugé que les contrats à durée déterminée saisonniers successivement conclus sont requalifiés un seul contrat à durée indéterminée. 2 - Sur l'indemnité de requalification Aux termes de l'article L.1245-2 alinéa 2 du code du travail, si le juge fait droit à la demande du salarié tendant à la requalification de son contrat de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, il doit lui accorder une indemnité mise à la charge de l'employeur qui ne peut être inférieure à un mois de salaire. L'indemnité de requalification est unique dans le cas où le juge requalifie une succession de contrats de travail à durée déterminée conclus avec le même salarié en contrat à durée indéterminée. S'agissant du montant de l'indemnité de requalification, il ne peut être inférieur au dernier salaire mensuel perçu avant la saisine de la juridiction, étant précisé que le salaire s'entend de tous les éléments de la rémunération perçue par le salarié. En l'espèce, la cour dit d'abord en vertu de l'article 954 du code de procédure civile qu'elle n'est pas tenue d'examiner la fin de non-recevoir tirée de la prescription opposée par la société à la demande dans les motifs de ses conclusions en page 35 dès lors que cette partie ne l'a pas énoncée dans le dispositif. Il n'est pas discuté que le dernier salaire perçu par le salarié s'établit à la somme de 5 152 euros. En conséquence, et en infirmant le jugement déféré, la cour condamne la société à payer au salarié la somme de 5 152 euros au titre de l'indemnité de requalification. 3 - Sur les heures supplémentaires La durée légale du travail effectif des salariés est fixée à 35 heures par semaine soit 151.67 heures par mois. L'article 4 de l'avenant n° 2 du 5 février 2007 relatif à l'aménagement du temps de travail de la convention collective nationale des hôtels, cafés restaurant prévoit que: - les heures effectuées entre la 36e et la 39e heure sont majorées de 10 %, - les heures effectuées entre la 40e et la 43e heure sont majorées de 20 %, - les heures effectuées à partir de la 44e heure sont majorées de 50 %. La durée du travail hebdomadaire s'entend des heures de travail effectif et des temps assimilés. Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l'employeur tient à la disposition de l'inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire. Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. En l'espèce, le salarié a été soumis à la durée légale du travail dans le cadre de son contrat à durée indéterminée qui a débuté le 1er avril 2008, date de commencement du premier contrat à durée déterminée saisonnier. Il affirme qu'il a accompli 190 heures 45 supplémentaires durant l'année 2014 pour la somme de 2 568.28 euros selon un décompte qu'il a inséré à ses écritures. Il verse en outre aux débats en pièce n° 6 ses plannings pour l'année 2014 à l'en-tête de la société. La cour dit que ces éléments sont suffisamment précis quant aux heures non rémunérées que le salarié prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur d'y répondre. A ces éléments, la société oppose que le salarié produit un décompte erroné qui n'est étayé par aucun élément objectif; que les plannings produits ne sont pas contresignés par le responsable hiérarchique du salarié; que celui-ci a présenté sa demande par pure opportunisme deux ans après la rupture de la relation de travail. La cour relève que la société, qui se borne à critiquer les éléments du salarié, ne produit aucun élément de contrôle de la durée du travail du salarié alors qu'il est tenu d'assurer ce contrôle. Il résulte de l'ensemble de ces éléments que l'employeur ne justifie pas d'éléments contraires à ceux apportés par le salarié, étant précisé que la société n'explique pas en quoi la circonstance que les plannings ne sont pas contresignés les priveraient de toute force probatoire, aucun élément ne permettant de dire que les plannings faisaient l'objet systématiquement d'une contre-signature pour recevoir application. L'intégralité des heures supplémentaires invoquées est retenue de sorte qu'infirmant le jugement déféré, la cour condamne la société à payer au salarié la somme de 2 568.28 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires et celle de 256.83 euros au titre des congés payés afférents. 4 - Sur la contrepartie obligatoire en repos Il résulte de l'article L 3121-11 du code du travail dans sa rédaction applicable que: - la contrepartie obligatoire en repos est due pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel au salarié défini par une convention ou un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou à défaut par une convention ou un accord de branche; - toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel ouvre droit à une contrepartie obligatoire en repos fixée à 50% pour les entreprises de 20 salariés au plus et 100% pour celles de plus de 20 salariés. La convention collective nationale des hôtels, cafés restaurant prévoit que le contingent annuel d'heures supplémentaires est fixé à 90 heures supplémentaires par trimestre civil et par salarié dans les établissements à activité saisonnière. En vertu de l'article D. 3121-14 du code du travail, le salarié qui, du fait de la rupture de son contrat de travail n'a pas été en mesure de formuler la demande de repos compensateurs à laquelle il avait droit, reçoit une indemnité en espèces dont le montant correspond à ses droits acquis avec le montant des congés payés afférents. En l'espèce, il résulte de ce qui précède et du décompte inséré aux écritures du salarié, que la cour valide, que ce dernier a accompli 97 heures au-delà du contingent annuel au sein de la société qui compte plus de 20 salariés, de sorte qu'il a droit, en l'état de la rupture de son contrat de travail, à une contrepartie obligatoire en repos qui s'établit à la somme de 930.23 euros. En conséquence, et en infirmant le jugement déféré, la cour condamne la société à payer au salarié la somme de 930.23 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos et la somme de 93.02 euros au titre des congés payés afférents. 5 - Sur le travail dissimulé Il résulte de l'article L.8221-1 du code du travail qu'est prohibé le travail totalement ou partiellement dissimulé par dissimulation d'emploi salarié. Aux termes des dispositions de l'article L.8221-5 du code du travail dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur notamment de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli. Il résulte de l'article L. 8223-1 du code du travail qu'en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel l'employeur a recours en commettant les faits prévus à l'article L.8221-5 du code du travail a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. La dissimulation d'emploi prévue par l'article L. 8221-5 du code du travail, à l'occasion de l'omission d'heures de travail sur le bulletin de salaire, n'est caractérisée que si l'employeur a agi de manière intentionnelle. Il revient au salarié de rapporter la preuve de l'élément intentionnel du travail dissimulé. En l'espèce, le salarié fait valoir à l'appui de sa demande au titre d'un travail dissimulé que la société a sciemment fait accomplir des heures supplémentaires au salarié sans les déclarer. La société conteste l'intention frauduleuse. La cour dit que la société a de manière intentionnelle mentionné sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué, cet élément intentionnel résultant: - de l'ampleur des heures supplémentaires réalisées sur la période du 1er mai au 30 septembre 2014 (190 heures 45); - des plannings produits par le salarié qui comporte ses horaires et le décompte de ses heures de travail, étant précisé d'une part que la société ne produit aucun élément de nature à contredire les mentions qui y sont portées, et d'autre part que la circonstance que les plannings ne sont pas contresignés est à elle seule inopérante. Il s'ensuit que la demande au titre du travail dissimulé est fondée. En conséquence, et en infirmant le jugement déféré, la cour condamne la société à payer au salarié la somme de 30 912 euros au titre de l'indemnité pour travail dissimulé. 6 - Sur l'obligation de sécurité Aux termes de l'article L.4121-1 du code du travail, l'employeur est tenu, pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs, de prendre les mesures nécessaires qui comprennent des actions de prévention des risques professionnels et de la pénibilité au travail, des actions d'information et de formation et la mise en place d'une organisation et de moyens adaptés; que doit l'employeur veiller à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes. Il résulte de l'article L.3121-34 du code du travail que la durée quotidienne du travail effectif par salarié ne peut excéder dix heures. En vertu de l'article L.3131-1, tout salarié bénéficie d'un repos quotidien d'une durée minimale de 11 heures consécutives. L'article L.3121-35 prévoit que la durée du travail hebdomadaire ne peut pas dépasser 48 heures. Selon les articles L 3132-1 et l 3132-2, il est interdit de faire travailler un même salarié plus de 6 jours par semaine, et le repos hebdomadaire a une durée minimale de 24 heures consécutives. L'article 12 de la convention collective nationale des hôtels, cafés et restaurants applicable à la relation de travail litigieuse dispose: '(...) 12.1. Définition du travail de nuit Conformément aux dispositions de l'article L. 213-1-1 alinéa 2 du code du travail, tout travail entre 22 heures et 7 heures est considéré comme travail de nuit. 12.2. Définition du travailleur de nuit Est considéré comme travailleur de nuit celui qui accomplit pendant la période de nuit définie à l'article 12.1 : - soit au moins deux fois par semaine selon son horaire de travail habituel au moins 3 heures de son travail effectif quotidien ; - soit au moins 280 heures de travail effectif dans la plage « horaire de nuit » pour les établissements permanents sur l'année civile ; - soit, sur une période d'un trimestre civil, 70 heures pour les établissements saisonniers ou les salariés saisonniers des établissements permanents. (...) 12.4. Contreparties spécifiques au travailleur de nuit En application de l'article L. 213-4 du code du travail, les travailleurs de nuit bénéficient de contreparties au titre des périodes de nuit. Les compensations en repos compensateur seront calculées au trimestre civil de la façon suivante : 1 % de repos par heure de travail effectuée pendant la période définie à l'article 12.1 du présent avenant. Pour les salariés occupés à temps plein et présents toute l'année au cours de cette période, le repos compensateur sera en tout état de cause forfaitisé à 2 jours par an. Les modalités d'attribution de ces 2 jours seront définies par l'employeur au niveau de chaque établissement après consultation des représentants du personnel ou, à défaut, des salariés en tenant compte des besoins de la clientèle.'. La preuve du respect des principes précités incombe exclusivement à l'employeur. Le seul constat du dépassement des durées maximales de travail ouvre droit pour le salarié à réparation en ce qu'il porte atteinte à la sécurité et la santé des salariés. En l'espèce, le salarié fait valoir à l'appui de sa demande indemnitaire pour manquement à l'obligation de sécurité que la société n'a pas respecté la législation sur la durée du travail en le faisant travailler au-delà de 48 heures par semaine, au-delà de 12 heures par jour, sans repos journalier de 11 heures consécutives, sans repos hebdomadaire, et sans compensation des heures de nuit en repos. La société n'a pas répondu à ce chef de demande et n'a donc articulé aucun moyen. La cour constate que le salarié ne fait état d'aucun exemple de sorte qu'elle ne dispose, pour se prononcer, que des plannings de l'année 2014 versés aux débats afin de vérifier, après analyse, si les faits allégués sont établis pour caractériser les manquements à l'obligation de sécurité. Il convient de relever d'abord que le salarié ne justifie pas, en l'état des pièces qu'il produit, qu'il a la qualité de travailleur de nuit au sens des dispositions conventionnelles précitées lui ouvrant droit aux contreparties, ce dont il résulte que les faits reposant sur l'absence de compensation des heures de nuit en repos ne sont pas établis. Ensuite, il ressort de l'analyse des plannings de l'année 2014, qui sont donc seuls versés aux débats, et à laquelle la cour s'est livrée, que le salarié a travaillé: - au-delà de 48 heures par semaine (par exemple durant la semaine du 26 au 30 mai 2014);, - au-delà de 12 heures par jour (par exemple le 05 juillet 2014); - sans repos quotidien de 11 heures consécutives (par exemple du 17 au18 juillet 2014); - sans repos hebdomadaire (par exemple 7 jours ininterrompus du 3 au 9 juillet 2014). La cour dit que ces faits caractérisent un non-respect de la durée du travail qu'ils sont constitutifs d'un manquement à l'obligation de sécurité pesant sur la société. Ce manquement à l'obligation de sécurité a nécessairement causé au salarié un préjudice qu'il convient de réparer à hauteur de 5 000 euros. En conséquence, et en infirmant le jugement déféré, la cour condamne la société à payer au salarié la somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité. 7 - Sur la production des relevés d'heures A l'appui de sa demande indemnitaire, le salarié fait valoir que la société a refusé de produire devant le conseil de prud'hommes les relevés d'heures pour les années 2013 et 2015 alors que ces pièces auraient permis au salarié de présenter des demandes d'heures supplémentaires au titre de ces deux années, seuls les plannings de l'année 2014 étant en sa possession. La société s'oppose à la demande en ce qu'elle n'est pas fondée. Force est de constater que le salarié ne justifie par aucun élément qu'il aurait présenté une demande de rappel d'heures supplémentaires pour les années 2013 et 2015 pour le cas où il aurait été en possession des relevés d'heures pour ces années, ce dont il résulte que le préjudice invoqué n'est pas certain. En conséquence, et en infirmant le jugement déféré, la cour dit que la demande n'est pas fondée. 8 - Sur la rupture du contrat à durée indéterminée La société fait valoir que le salarié a prémédité son départ de l'entreprise dès le début de la saison estivale de l'année 2015 pour se consacrer à d'autre projets et contraindre l'employeur à prendre l'initiative de la rupture; qu'eu égard aux manquements graves du salarié, la rupture du contrat de travail à l'initiative de la société n'est pas abusive. La cour dit qu'eu égard à la requalification des contrats à durée déterminée en un contrat à durée indéterminée, la circonstance que le salarié a cessé définitivement sa collaboration au sein de la société le 30 septembre 2015 caractérise à cette date une rupture du contrat de travail qui s'analyse nécessairement en un licenciement sans cause réelle et sérieuse dont il convient d'apprécier les conséquences financières. 9 - Sur les conséquences financière de la rupture du contrat de travail A titre liminaire, la cour dit, en vertu de l'article 954 du code de procédure civile, qu'elle n'est pas tenue d'examiner la fin de non-recevoir tirée de la prescription que la société oppose aux demandes indemnitaires au titre de la rupture du contrat de travail dans les motifs de ses conclusions en page 35, dès lors que cette partie ne l'a pas énoncée dans le dispositif. 9.1. Sur l'indemnité compensatrice de préavis Le salarié peut prétendre à une indemnité compensatrice de préavis avec les congés payés afférents dont il n'est pas discuté qu'elle est équivalente à deux de mois de salaire sur la base du salaire que le salarié aurait perçu s'il avait travaillé pendant la durée du préavis, lequel comprend tous les éléments de la rémunération soit la somme de 5 152 euros. En conséquence, le jugement déféré est confirmé en ce qu'il a condamné la société au paiement d'une indemnité compensatrice de préavis d'un montant de 10 304 euros. 9.2. Sur l'indemnité de licenciement Aux termes de l'article L.1234-9 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, le salarié titulaire d'un contrat à durée indéterminée, licencié alors qu'il compte une année d'ancienneté ininterrompue au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement calculée en fonction de la rémunération brute dont le salarié bénéficiait avant la rupture du contrat de travail. Les modalités de calcul de cette indemnité sont fonction de la rémunération brute dont le salarié bénéficiait antérieurement à la rupture du contrat de travail. Ce taux et ces modalités sont déterminés par voie réglementaire. Pour l'évaluation du montant cette indemnité, il convient de tenir compte du nombre d'années de service à l'expiration du contrat de travail, soit à la fin du délai-congé. Il résulte de l'article L. 1226-7 du code du travail que seule la durée des périodes de suspension du contrat de travail qui ne sont pas consécutives à un accident du travail, autre qu'un accident de trajet, ou à une maladie professionnelle, n'est pas prise en compte pour la détermination de tous les avantages légaux ou conventionnels liés à l'ancienneté dans l'entreprise. En l'espèce, comme il a été précédemment dit, les contrats à durée déterminée ont été requalifiés en contrat à durée indéterminée. Le salarié a travaillé à temps complet. La requalification intervenant à compter du 1er avril 2008, l'ancienneté à prendre en compte pour le calcul de l'indemnité de licenciement s'établit à compter de cette date, peu important que le salarié n'a pas travaillé durant les périodes de fermeture de l'établissement. Et en tenant compte du préavis d'une durée de deux mois, le contrat de travail a expiré le 30 novembre 2015, ce dont il résulte que l'ancienneté s'établit à 7 ans et 7 mois. Enfin, il convient de tenir compte d'un salaire qui s'établit à la somme de 5 152 euros. En conséquence, l'indemnité de licenciement se calcule comme suit: (5 152 x 1/5 x 7) + (5 152 x 1/5 x 7/12) = 7 813.57 euros. Dès lors que le salarié a entendu limité sa réclamation à la somme de 7 642 euros, il conviendra de prononcer la condamnation dans cette limite, peu importe que la demande a été faite en nets puisque la cour condamne toujours en brut et les sommes réclamées doivent toujours être exprimées en brut. En conséquence, la cour confirme le jugement déféré, étant précisé que cette somme sera exprimée en brut. 9.3. Sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse Le salarié, qui était employé dans une entreprise occupant habituellement au moins onze salariés et qui disposait d'une ancienneté de plus de deux ans, a droit en vertu des dispositions de l'article L.1235-3 du code du travail, dans leur rédaction applicable, à une indemnité mise à la charge de la société qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. En considération notamment de l'effectif de l'entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération mensuelle brute versée au salarié (5 152 euros), de son âge au jour de son licenciement, de son ancienneté à cette même date, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels que ces éléments résultent des pièces et des explications fournies, il convient de réparer le préjudice par le salarié du fait de la perte injustifiée de son emploi en lui allouant la somme de 30 900 euros. En conséquence, et en infirmant le jugement déféré, la cour condamne la société à payer au salarié la somme de 30 900 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. 11 - Sur la capitalisation des intérêts Il y a lieu d'ordonner, en ajoutant au jugement déféré, la capitalisation des intérêts, dans les conditions de l'article 1343-2 du code civil. 12 - Sur le remboursement des indemnités de chômage En application de l'article L.1235-4 du code du travail dans sa rédaction applicable, il convient en ajoutant au jugement déféré d'ordonner d'office le remboursement par l'employeur aux organismes intéressés des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de trois mois d'indemnisation. 13 - Sur les demandes accessoires Il y a lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a mis à la charge de la société les dépens de première instance et en ce qu'il a alloué au salarié une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile. La société est condamnée aux dépens d'appel. L'équité et les situations économiques respectives des parties justifient qu'il soit fait application de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais en cause d'appel dans la mesure énoncée au dispositif. PAR CES MOTIFS, La cour, INFIRME le jugement déféré en ce qu'il a: - condamné la société Hotel du Cap Eden Roc à payer à M. [M] la somme de 20 608 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse; - condamné la société Hotel du Cap Eden Roc à payer à M. [M] la somme de 3 000 euros à titre de dommages et intérêts pour refus de délivrer les relevés d'heures; - rejeté les demandes au titre de l'indemnité de requalification, du rappel d'heures supplémentaires, de la contrepartie obligatoire en repos, de l'indemnité pour travail dissimulé, des dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité et de la capitalisation des intérêts, STATUANT à nouveau sur les chefs infirmés, CONDAMNE la société Hotel du Cap Eden Roc à payer à M. [M] la somme de 5 152 euros au titre de l'indemnité de requalification, CONDAMNE la société Hotel du Cap Eden Roc à payer à M. [M] la somme de 2 568.28 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires et celle de 256.83 euros au titre des congés payés afférents, CONDAMNE la société Hotel du Cap Eden Roc à payer à M. [M] la somme de 930.23 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos et la somme de 93.02 euros au titre des congés payés afférents, CONDAMNE la société Hotel du Cap Eden Roc à payer à M. [M] la somme de 30 912 euros au titre de l'indemnité pour travail dissimulé, CONDAMNE la société Hotel du Cap Eden Roc à payer à M. [M] la somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité, CONDAMNE la société Hotel du Cap Eden Roc à payer à M. [M] la somme de 30 900 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. REJETTE la demande à titre de dommages et intérêts pour refus de délivrer les relevés d'heures, CONFIRME le jugement déféré en toutes ses autres dispositions, Y AJOUTANT, ORDONNE la capitalisation des intérêts, ORDONNE d'office à la société Hotel du Cap Eden Roc le remboursement à Pôle Emploi des indemnités de chômage versées à M. [M] dans la limite de trois mois d'indemnisation, DIT que toutes les sommes allouées sont exprimées en brut, RAPPELLE que les sommes de nature salariale portent intérêts au taux légal à compter de la date de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation, les autres sommes portant intérêts au taux légal à compter du présent arrêt, CONDAMNE la société Hotel du Cap Eden Roc à payer à M. [M] la somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais en cause d'appel, CONDAMNE la société Hotel du Cap Eden Roc aux dépens d'appel. LE GREFFIERLE PRESIDENT