Cour d'appel, 28 février 2023. 20/02481

C O U R D ' A P P E L D ' O R L É A N S CHAMBRE SOCIALE - A - Section 1 PRUD'HOMMES Exp +GROSSES le 28 FEVRIER 2023 à Me DEVAUCHELLE la SCP VALERIE DESPLANQUES AD ARRÊT du : 28 FEVRIER 2023 MINUTE N° : - 23 N° RG 20/02481 - N° Portalis DBVN-V-B7E-GH5S DÉCISION DE PREMIÈRE INSTANCE : CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION DE DEPARTAGE D'ORLÉANS en date du 03 Novembre 2020 - Section : ENCADREMENT APPELANTE : S.A.S. EUROPEENNE DE DISTRIBUTION DE PIECES INDUSTRIELLES ' E.D.P.I. - SAS au capital de 1.000.000,00 € prise en la personne de son représentant légal, domicilié en cette qualité au siège social [Adresse 2] [Adresse 2] [Adresse 2] représentée par Me Alexis DEVAUCHELLE, avocat au barreau d'ORLEANS ayant pour avocat plaidant Me Bernard CHAINTRIER, avocat au barreau de PARIS, ET INTIMÉ : Monsieur [C] [B] né le 03 Novembre 1979 à [Adresse 1] [Adresse 1] représenté par Me Valerie DESPLANQUES de la SCP VALERIE DESPLANQUES, avocat au barreau d'ORLEANS, ayant pour avocat plaidant Me Hélène PUJOL, avocat au barreau de BORDEAUX Ordonnance de clôture : 24 novembre 2022 Audience publique du 1er Décembre 2022 tenue par M. Alexandre DAVID, Président de chambre, et par Madame Florence CHOUVIN-GALLIARD, conseiller, ce, en l'absence d'opposition des parties, assistés lors des débats de Mme Fanny ANDREJEWSKI-PICARD, Greffier. Après délibéré au cours duquel M. Alexandre DAVID, Président de chambre et Madame Florence CHOUVIN-GALLIARD, conseiller, ont rendu compte des débats à la Cour composée de : Monsieur Alexandre DAVID, président de chambre, président de la collégialité Madame Laurence DUVALLET, présidente de chambre Madame Florence CHOUVIN-GALLIARD, conseiller Puis le 28 Février 2023, Monsieur Alexandre DAVID, président de Chambre, assisté de Mme Karine DUPONT, Greffier a rendu l'arrêt par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. FAITS ET PROCÉDURE M. [C] [B] a été engagé à compter du 2 septembre 2013 par la S.A.S. Européenne de distribution de pièces industrielles en qualité de cadre expert assistant responsable pneus, catégorie cadre, échelon degré A, niveau II de la classification de la convention collective nationale du commerce et de la réparation de l'automobile, du cycle et du motocycle et des activités connexes, ainsi que du contrôle technique automobile du 15 janvier 1981. Une clause de non-concurrence était insérée au contrat de travail. Par courriels des 2 juin et 6 août 2017, M. [B] a fait part à son employeur d'une dégradation générale de ses conditions de travail ayant des répercussions sur son état de santé. Il l'a informé de sa volonté de quitter l'entreprise. Le 21 août 2017, le médecin du travail a préconisé à l'employeur de prendre en compte les problèmes lombaires du salarié et de ne pas lui faire porter de charges supérieures à 20/30 kg. Le 2 septembre 2017, M. [B] a été placé en arrêt maladie. Le 13 septembre 2017, M. [B] a adressé à son employeur un courrier recommandé dans lequel il s'est plaint de ce que ses conditions de travail avaient des répercussions sur son état de santé, ce qu'a réfuté l'employeur dans son courrier du 28 septembre 2017. Par lettre remise en main propre le 27 novembre 2017, M. [B] a pris acte de la rupture de son contrat de travail en reprochant divers manquements à son employeur. Par ordonnance sur requête du 18 mai 2018, la présidente du tribunal de grande instance d'Orléans a désigné la SCP [X], huissier de justice, avec mission de se rendre au sein de la société Orléans pneumatiques, de se faire remettre le contrat de travail de M. [B], ses bulletins de paie et son dossier. Le 7 septembre 2018, la S.A.S. Européenne de distribution de pièces industrielles a saisi en référé le conseil de prud'hommes d'Orléans afin qu'il enjoigne à M. [B] de cesser toute activité concurrente à la sienne dans le Loiret et qu'il ordonne le remboursement de la somme perçue par le salarié au titre de la contrepartie de la clause de non-concurrence. Par ordonnance du 16 novembre 2018, le conseil de prud'hommes d'Orléans, statuant en référé, a constaté l'existence d'une contestation sérieuse excédant les pouvoirs de la formation de référé et a dit n'y avoir lieu à référé. Par requête du 27 septembre 2018, M. [C] [B] a saisi le conseil de prud'hommes d'Orléans de demandes tendant à voir prononcer la nullité de la clause de non concurrence, voir requalifier la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et obtenir le paiement de diverses sommes en conséquence. Par jugement du 3 novembre 2020, auquel il est renvoyé pour un plus ample exposé du litige, le conseil de prud'hommes d'Orléans, dans sa formation de départage, a : Annulé la clause de non concurrence prévue à l'article 8 du contrat de travail du 02 septembre 2013 conclu entre la SAS Européenne de Distribution de Pièces Industrielles (E.D.P.I) et M. [C] [B], non licite ; Débouté la SAS Européenne de Distribution de Pièces Industrielles (E.D.P.I) de l'ensemble de ses demandes reconventionnelles fondées sur la clause de non-concurrence ; Débouté M. [C] [B] de sa demande tendant à donner à la prise d'acte de la rupture du contrat de travail les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; Débouté M. [C] [B] de l'ensemble des demandes financières consécutives et afférentes à la prise d'acte et de la demande de remise de documents Débouté M. [C] [B] de sa demande de rappel de salaire ; Débouté la SAS Européenne de Distribution de Pièces Industrielles (E.D.P.I) de l'ensemble de ses demandes reconventionnelles fondées sur la prise d'acte ; Rappelé que les sommes versées à M. [C] [B] au titre de l'indemnité compensatrice de non concurrence lui resteront acquises ; Débouté les parties du surplus de leurs prétentions ; Dit n'y avoir lieu à exécution provisoire de la présente décision ; Condamné la SAS Européenne de Distribution de Pièces Industrielles (E.D.P.I) ,à payer à M. [C] [B] la somme de 2000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ; Laissé les dépens à la charge de la SAS Européenne de Distribution de Pièces Industrielles (E.D.P.I). Le 1er décembre 2020, la S.A.S. Européenne de distribution de pièces industrielles a relevé appel de cette décision. PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES Vu les dernières conclusions remises au greffe le 19 juillet 2021 auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l'article 455 du Code de procédure civile et aux termes desquelles la S.A.S. Européenne de distribution de pièces industrielles demande à la Cour de : Déclarer bien fondée la Société l'Européenne de Distribution de pièces Industrielles (EDPI) en son appel, Infirmer la décision soumise à la censure de la cour mais seulement dans les limites de l'appel de la société concluante : Déclarer la clause de non concurrence figurant dans le contrat de travail de M. [B] régulière, - A défaut, et dans la mesure où M. [B] a exercé, après la rupture de son contrat de travail, l'activité interdite par sa clause, la restitution de la contrepartie financière qu'il a versée jusqu'au mois de mai 2019, soit la somme de 21 865.22 € et qu'il soit débouté de sa demande de dommages et intérêts, son préjudice n'existant pas, - A titre subsidiaire, et sous réserve de la nullité de la clause et que M. [B] rapporte l'existence d'un préjudice, ramener le montant des dommages et intérêts alloués à de plus justes proportions, le salarié ayant travaillé dans son activité, immédiatement après avoir quitté la Société l'Européenne de Distribution de pièces Industrielles (EDPI), Déclarer recevable la demande de la Société l'Européenne de Distribution de pièces Industrielles (EDPI), de voir constater la violation de la clause de non concurrence par M. [B], Par voie de conséquence condamner M. [B] : - à restituer à la Société l'Européenne de Distribution de pièces Industrielles (EDPI),le montant de la contrepartie financière en application de sa clause de non concurrence du 27 novembre 2017 au mois de mai 2019 , soit 21 868.22€, - à verser à la Société le montant de sa clause pénale visée au contrat de travail soit la somme de 15.000€, - à verser la somme de 5000€ pour le préjudice subi par la Société du fait du comportement déloyal de M. [B]. Déclarer recevable la Société l'Européenne de Distribution de pièces Industrielles (EDPI), dans sa demande de voir condamner M. [B] à lui verser l'équivalent de 3 mois de salaire du fait d'une prise d'acte jugé par le Conseil comme produisant les effets d'une démission et y faire droit, Déclarer l'appel incident de M. [C] [B] mal fondé : confirmer le jugement du Conseil de Prud'hommes d'Orléans en ce qu'il a jugé que la prise d'acte par M. [C] [B] produisait les effets d'une démission. Débouter M. [C] [B] de ses demandes de voir condamnée la Société l'Européenne de Distribution de pièces Industrielles (EDPI) à lui verser : - 28 500€ à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (au lieu et place des 25 000€ de première instance) - 15 000€ pour exécution déloyale du contrat de travail - 500€ au titre d'un rappel de salaire - 6 124,36 € d'indemnité de licenciement - 14 224,32€ d'indemnité compensatrice de préavis - 4 000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile Condamner M. [B] à verser à la Société l'Européenne de Distribution de pièces Industrielles (EDPI), la somme de 2500 euros en application des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile, Condamner M. [B] aux entiers dépens. Vu les dernières conclusions remises au greffe le 7 novembre 2022 auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l'article 455 du Code de procédure civile et aux termes desquelles M. [C] [B] demande à la Cour de : Confirmer le jugement du conseil de prud'hommes en ce qu'il a annulé la clause de non concurrence Juger nulle et non avenue la clause de non concurrence insérée dans le contrat de travail de M. [C] [B] Juger que les sommes versées à titre d'indemnité compensatrice de non concurrence restent acquises à M. [B] à titre de dommages et intérêts pour le préjudice causé par le respect d'une clause de non concurrence illicite ; Déclarer son appel incident recevable et bien fondé Statuant à nouveau et y faisant droit : Débouter la société E.D.P.I de sa demande de voir M. [B] condamné à lui verser l'équivalent de 3 mois de salaire du fait d'une prise d'acte jugé par le Conseil comme produisant les effets d'une démission Condamner la société E.D.P.I à verser à M. [C] [B] : 28.500 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse 15.000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail 500 euros à titre de rappel de salaire sur octobre 2017 6124,36 euros à titre d'indemnité de licenciement 14.224,32 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis 4.000 euros en application de l'article 700 du Code de procédure Civile Condamner la société EDPI à remettre les documents sociaux conformes au jugement, à savoir, les bulletins de paie et attestation Pôle Emploi, sous astreinte de 150 euros par jour de retard et par document à compter du prononcé de la décision Dire que les condamnations seront assorties des intérêts de droit au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud'hommes Condamner la société EDPI aux entiers dépens de l'instance. L'ordonnance de clôture a été prononcée le 24 novembre 2022. MOTIFS DE LA DECISION Sur la licéité de la clause de non-concurrence En application du principe fondamental de libre exercice d'une activité professionnelle, une clause de non-concurrence n'est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, limitée dans le temps et dans l'espace, qu'elle tient compte des spécificités de l'emploi du salarié et comporte l'obligation pour l'employeur de verser au salarié une contrepartie financière, ces conditions étant cumulatives (Soc., 10 juillet 2002, pourvois n° 00-45.135, n° 00-45.387, n° 99-43.336, Bull. 2002, V, n° 239). Il est stipulé à l'article 8 du contrat conclu le 2 septembre 2013 entre M. [C] [B] et la S.A.S. Européenne de distribution de pièces industrielles, intitulé « clause de non-concurrence » : « Compte tenu de la nature des fonctions de Monsieur [B] [C], le mettant en rapport constant avec la clientèle, ce dernier s'interdit, postérieurement à la période d'essai et en cas de cessation du présent contrat, quelle qu'en soit la cause : - de participer, d'aider ou d'être impliqué, directement ou indirectement, en qualité notamment de salarié, de membre, d'actionnaire, associé, consultant ou de conseil d'une entreprise ou de toute entité exerçant une activité de vente de pneus et de tout autre activité similaire, en tout ou partie de celles exercées par la société E.D.P.I., et des sociétés du groupe DOURS au sein desquels Monsieur [B] [C] aura été amené à intervenir. Cette interdiction de concurrence est limitée : - aux départements du Loiret, du Loir-et-Cher, d'Eure-et-Loir et Indre et Loire ainsi que les départements limitrophes à la région Centre - et à une période de 24 mois. En contrepartie du respect par Monsieur [B] [C] de ses engagements, et pendant toute la durée de non-concurrence, il percevra à la date de rupture effective du contrat, une somme brute mensuelle égale à 3/10ème de la moyenne mensuelle de ses appointements perçus au cours des 12 derniers mois de présence dans l'entreprise. La société E.D.P.I. se réserve le droit de libérer Monsieur [B] [C] de son obligation de non-concurrence, sans que celui-ci puisse prétendre au paiement d'une quelconque indemnité, notification sera alors faite par lettre recommandée avec accusé de réception, dans le mois de la notification de la rupture, quel qu'en soit l'auteur. L'indemnité mensuelle prévue ci-dessus étant la contrepartie du respect de la clause de non-concurrence, elle cesse d'être due en cas de violation par l'intéressé. Monsieur [B] [C] s'engage également dans ce cas à rembourser les sommes qu'il aurait perçues à ce titre et cela indépendamment des sanctions et pénalités prévues ci-dessous. En effet, la violation de la présente clause de non-concurrence rendra automatiquement Monsieur [B] [C] redevable d'une pénalité fixée dès à présent, forfaitairement, à 15 000 euros, pénalité due pour chaque infraction constatée, sans qu'il soit besoin d'une mise en demeure d'avoir à cesser l'activité concurrentielle. Le paiement de cette indemnité ne porte pas atteinte aux droits de la société de poursuivre le remboursement du préjudice pécuniaire et moral effectivement subi et de faire ordonner, sous astreinte, la cessation de l'activité concurrentielle. » M. [C] [B] exerçait les fonctions, prévues à son contrat, de cadre expert assistant responsable pneus. Dans les faits, ainsi qu'il l'indique lui-même dans ses conclusions (p.3), ses fonctions étaient principalement commerciales. Au regard des missions de développement de la clientèle confiées au salarié, la clause de non-concurrence apparaît nécessaire à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise. La clause litigieuse interdit l'exercice d'une activité concurrente à celle de la S.A.S. Européenne de distribution de pièces industrielles, pendant une durée de deux ans, sur dix-sept départements, dont le Loiret où M. [C] [B] exerçait ses fonctions. Le salarié, titulaire d'un BTS force de vente, a accompli, après un contrat de qualification dans l'activité de fabrication ventes de pneumatiques, toute sa carrière dans ce secteur (pièce n° 18 bis du dossier de M. [B]). Cependant, la clause de non-concurrence exclut de son champ d'application les départements de l'Indre et du Cher et comporte une contrepartie fixée à 30 % de la moyenne mensuelle des appointements perçus par le salarié au cours des 12 derniers mois de présence dans l'entreprise, cette contrepartie n'étant nullement dérisoire. M. [C] [B], domicilié à [Localité 6] (Loiret), était donc en mesure d'exercer une activité conforme à sa qualification et à son expérience professionnelle dans les départements de l'Indre et du Cher, étant précisé que la ville de [Localité 4], préfecture du Cher, est située à moins de deux heures de voiture de [Localité 6]. A cet égard, le salarié reconnaît avoir été engagé, au moins à partir de novembre 2018, en qualité de directeur de la société Saint Florent pneus, dont le siège est à [Localité 8], dans le département du Cher, puis en qualité de directeur de la société Buzançais pneus, dont le siège est à [Localité 5], dans le département de l'Indre (conclusions du salarié, p. 20 et pièce n° 54). Il y a donc lieu de retenir que, compte tenu de la contrepartie financière qu'elle prévoit et de la possibilité laissée au salarié d'exercer une activité professionnelle conforme à sa formation, à ses connaissances et à son expérience professionnelle dans les départements du Cher et de l'Indre, la clause de non-concurrence, limitée dans le temps et dans l'espace, est licite. Il y a lieu d'infirmer le jugement en ce qu'il a annulé la clause de non-concurrence. Sur la violation de la clause de non-concurrence Il incombe à l'employeur qui se prétend délivré de l'obligation de payer la contrepartie financière de la clause de non-concurrence de rapporter la preuve de la violation de cette clause par le salarié (Soc., 25 mars 2009, pourvoi n° 07-41.894, Bull. 2009, V, n° 85). La S.A.S. Européenne de distribution de pièces industrielles soutient que M. [C] [B] n'a pas respecté la clause de non-concurrence stipulée dans son contrat de travail pour avoir été engagé, dès décembre 2017, par la société Orléans pneumatiques et / ou par la société Amilly pneus, chacune de ces deux sociétés dirigées par M. [O] [W] exploitant dans le Loiret un établissement sous l'enseigne « First Stop ». M. [C] [B] produit des bulletins de salaire afférents aux mois de novembre 2018 et janvier à août 2019 (pièce n° 54). Il ne verse aux débats aucune pièce sur sa situation professionnelle et ses revenus pendant la période comprise entre le 27 novembre 2017, date de la prise d'acte de la rupture du contrat de travail, et novembre 2018. Il ressort des notes de l'audience de référé du conseil de prud'hommes du 26 octobre 2018 qu'après avoir, dans un premier temps, refusé de répondre aux questions des juges sur sa situation professionnelle, M. [C] [B] a fait état de ce qu'il était directeur d'une société dans un département autre que le Loiret sans préciser le nom de la société et la date de son embauche (pièce n° 34 du dossier de l'employeur). Ainsi que le relève la S.A.S. Européenne de distribution de pièces industrielles, les bulletins de paie émis, à compter de novembre 2018, par la société Saint Florent pneus et ceux émis à compter d'avril 2019 par la société Bunzançais pneus mentionnent une date d'ancienneté remontant au 1er décembre 2017. Ces deux sociétés sont dirigées par M. [O] [W], gérant des sociétés Orléans pneumatiques et Amilly pneus. Il ressort du procès-verbal de constat dressé les 15 et 21 mars 2018 par Maître [X], huissier de justice : - que le gérant d'une société implantée à [Localité 9] (Loiret) et exerçant sous l'enseigne First Stop a refusé de donner la moindre information à l'officier public et ministériel sur la situation de M. [C] [B] en invoquant les relations personnelles qu'il entretenait avec lui ; - que la salariée présente à l'accueil de la société Orléans pneumatiques a indiqué quant à elle que M. [C] [B] était salarié de cette société mais qu'il exerçait ses fonctions dans les départements du Cher et de l'Indre ; - que le gérant du Garage des templiers, à [Localité 3] (Loiret), a indiqué que M. [C] [B] était bien salarié de la société Orléans pneumatiques, dont il est client. Il résulte de l'ensemble de ces éléments qu'au 1er décembre 2017, M. [C] [B] a été engagé par la société Orléans pneumatiques, dont le siège est situé dans le Loiret et qui exerce une activité directement concurrente à celle de la S.A.S. Européenne de distribution de pièces industrielles. Il ne ressort d'aucun élément du dossier que l'activité du salarié aurait été cantonnée à une éventuelle clientèle de cette société dans les départements du Cher et de l'Indre. A cet égard, dans ses conclusions (p. 20, 1er §), M. [C] [B] reconnaît qu'il ne pouvait pas être lié par un contrat de travail avec la société Orléans pneumatiques en considération de la clause de non-concurrence qui couvre le département du Loiret. Il y a donc lieu d'en déduire que M. [C] [B] n'a pas respecté les obligations nées de la clause de non-concurrence insérée dans son contrat de travail. L'employeur était donc délié du paiement de la contrepartie financière (Soc., 5 mai 2004, pourvoi n° 01-46.261, Bull. 2004, V, n° 124). Il ne saurait donc être reproché à la S.A.S. Européenne de distribution de pièces industrielles d'avoir cessé de verser la contrepartie financière à compter de juin 2019. Il y a lieu de condamner M. [C] [B] à restituer à la S.A.S. Européenne de distribution de pièces industrielles la somme de 21 865,22 euros correspondant aux sommes versées au titre de la contrepartie à la clause de non-concurrence jusqu'en mai 2019. La stipulation par les parties d'une pénalité forfaitaire de 15 000 euros en cas de violation par le salarié de ses engagements s'analyse comme une clause pénale. La peine convenue étant manifestement excessive, il y a lieu de la modérer et de condamner M. [C] [B] à payer à la S.A.S. Européenne de distribution de pièces industrielles la somme de 5000 euros en réparation du préjudice consécutif à la violation de la clause de non-concurrence. La S.A.S. Européenne de distribution de pièces industrielles ne démontrant pas l'existence du préjudice distinct qu'elle invoque au titre du comportement déloyal de M. [C] [B], il y a lieu de la débouter de sa demande de dommages-intérêts. Sur le bien-fondé de la prise d'acte de la rupture du contrat de travail M. [I] [S], supérieur hiérarchique de M. [B], relate qu'à partir du mois de juin 2017, le salarié l'a sollicité à plusieurs reprises afin de lever la clause de non-concurrence insérée dans son contrat de travail, son souhait étant de continuer à exercer son activité sur un secteur proche de son domicile (pièce n° 27 du dossier de l'employeur). Par lettre remise en main propre le 27 novembre 2017, M. [B] a pris acte de la rupture de son contrat de travail en reprochant divers manquements à son employeur. Au soutien de sa demande tendant à ce que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail produise les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, M. [C] [B] reproche à son employeur de n'avoir « pas pris la mesure des répercussions de l'exposition du salarié aux risques cumulés de devoir faire face aux mécontentements des clients, à la surcharge de travail découlant de cette désorganisation et à la privation du repos généré par une astreinte imposée sans contrepartie » (conclusions p. 27). Il lui reproche également une modification unilatérale de sa rémunération, caractérisée par une diminution du salaire constatée sur les bulletins de paie des mois de septembre et octobre 2017 lui occasionnant une perte nette de 1500 euros (conclusions, p. 28). Sur la désorganisation de l'entreprise et la surcharge de travail en résultant Les pièces versées aux débats par M. [B] sont insuffisantes pour établir une désorganisation de l'entreprise générant une surcharge de travail et une multiplication d'incidents avec des clients. Certes, il apparaît que certains clients de la société ont exprimé leur mécontentement sur la qualité des prestations de celle-ci, notamment en raison d'un manque de personnel qualifié, et ont rompu leur contrat avec elle ou cessé de faire appel à ses services. Le chiffre d'affaires de l'établissement d'[Localité 7] (Loiret) a diminué de plus de 14 % au cours de l'année 2017 (pièce n° 28 de l'employeur). Cependant, la S.A.S. Européenne de distribution de pièces industrielles justifie de l'acquisition régulière de machines et de l'embauche de nouveaux salariés en 2017. Il ressort du registre du personnel (pièce n° 31) qu'elle était confrontée à un turn over important de ses salariés auquel elle s'efforçait de remédier, ainsi qu'il résulte du courriel du 7 août 2017 de M. [U] à M. [B]. M. [B] était soumis au régime du forfait en jours. Il ne ressort pas des pièces versées aux débats qu'il n'a pas pu bénéficier de ses droits à repos quotidien et hebdomadaire et qu'il ait été soumis à une charge de travail excessive, l'attestation de Mme [Z], produite par M. [B] (pièce n° 35), n'emportant pas sur ce point la conviction de la cour. Il n'apparaît pas non plus qu'il n'était plus en mesure d'exercer les fonctions prévues au contrat de travail. Sur le port de charges lourdes Selon la fiche de suivi médical du 21 août 2017, établie à la suite d'un examen effectué à la demande du salarié, le médecin du travail a préconisé de « tenir compte des problèmes lombaires, pas de charges supérieures à 20 / 30 kg ». Il ressort tant de l'attestation de Mme [Z] que du courriel adressé le 6 août 2017 à M. [U], responsable opérationnel EDPI Vulco, par M. [B] qu'il lui est arrivé de remplir la benne à déchets poids lourds et ranger les pneus, en l'absence de personnels au sein de l'agence d'[Localité 7]. Cependant, il n'apparaît pas qu'il ait reçu d'instructions de l'employeur pour accomplir cette tâche qui ne lui incombait pas spécialement. Ainsi, dans son courriel du 6 août 2017, M. [B] remercie M. [U], son supérieur hiérarchique, d'avoir, avec un autre salarié, rempli la benne à déchets et rangé la cour. Ainsi, selon la grille de support d'entretien professionnel signée le 15 décembre 2016 par le salarié (pièce n° 52 du dossier de M. [B]), les activités principales et ponctuelles de celui-ci consistaient dans le commerce et la vente de pneus, le suivi technique, le suivi administratif du stock... M. [U] lui a rappelé le 7 août 2017 qu'il était un « commercial expérimenté » en charge de la vente de produits et de services et de manière générale de la relation clients (pièce n° 23 du dossier de l'employeur). Il ne résulte d'aucun élément du dossier que la S.A.S. Européenne de distribution de pièces industrielles ait été précédemment alertée de ce que l'état de santé du salarié contre-indiquait le port de charges supérieures à 20 / 30 kg. Il n'est pas établi qu'elle n'ait pas respecté les préconisations du médecin du travail exprimées dans la fiche de suivi du 21 août 2017. Sur les sujétions induites par l'assistance dépannage M. [B] fait valoir que la S.A.S. Européenne de distribution de pièces industrielles s'est associée à l'enseigne Vulco pour proposer une assistance dépannage 24 h sur 24, 7 jours sur 7, ce qui a conduit à ce qu'il soit sollicité en permanence afin de trouver un technicien d'astreinte. Il résulte du procès-verbal de constat du 7 septembre 2017 que le répondeur téléphonique de l'agence EDPI Vulco [Localité 7] invitait les correspondants de l'entreprise à contacter, en dehors des heures d'ouverture de l'agence, deux numéros de téléphone portable, dont la ligne professionnelle de M. [B], pour les « dépannages 24/24 poids lourds ou agricoles» (pièce n° 25 du dossier de M. [B]). Il résulte des courriels de M. [U] du 7 août 2017 (pièce n° 23 du dossier de l'employeur) et de M. [Y] (pièce n° 23 du dossier du salarié) qu'il existait un numéro de portable d'astreinte, distinct de celui de M. [B]. Il apparaît cependant que l'organisation mise en place par l'employeur conduisait à ce que M. [B] soit appelé à tout moment par des clients du service d'assistance dépannage. Toutefois, M. [B], qui a sollicité un huissier de justice pendant le cours de la relation de travail, pour faire constater la sujétion à laquelle il était soumise, ne verse pas d'éléments sur le nombre et la fréquence des appels dont il était destinataire en dehors des heures d'ouverture de l'agence d'[Localité 7]. Il ressort de l'attestation de Mme [Z], produite par M. [B] (pièce n° 35), qu'en septembre 2017 un téléphone portable d'astreinte a été fourni à l'agence d'[Localité 7] et que la société n'a plus fait figurer le numéro de téléphone professionnel de M. [B] sur l'annonce du répondeur. Le manquement avait donc cessé lorsque le salarié a pris acte de la rupture de son contrat de travail. Sur la modification de la rémunération Il ressort des bulletins de paie de M. [B] qu'en 2016 et en 2017 il a perçu chaque mois une prime mensuelle de 1000 euros, et ce jusqu'en août 2017. La S.A.S. Européenne de distribution de pièces industrielles ne lui a versé aucune prime en septembre 2017 et une prime de 500 euros en octobre 2017. L'article 5 du contrat de travail prévoit que la partie variable de la rémunération est fixée en fonction de l'atteinte de l'objectif mensuel fixé à partir du montant du chiffre d'affaires N-1. Certes, le chiffre d'affaires réalisé par l'agence d'[Localité 7] en septembre 2017 était de 80,92 % inférieur à celui réalisé en septembre 2016, celui d'octobre 2017 étant de 4,51 % inférieur à celui d'octobre 2016 (pièce n° 28-1). Pour autant, l'employeur ne justifie pas avoir fixé à M. [B] les objectifs à réaliser. Surtout, il apparaît qu'en mars 2017, mai 2017, juillet 2017 et août 2017 le chiffre d'affaires de l'agence avait diminué par rapport au chiffre d'affaires réalisé aux mêmes périodes en 2016. Pour autant, l'employeur a maintenu au salarié la prime mensuelle de 1000 euros. La suppression de la prime en septembre 2017 et sa réduction de 50 % en octobre 2017 n'apparaissent donc pas justifiées. Le manquement de l'employeur n'est cependant pas d'une gravité suffisante pour empêcher la poursuite du contrat de travail, étant précisé qu'il n'est pas établi qu'il ait entendu sanctionner le salarié. Pour les raisons précédemment exposées, il y a lieu de condamner la S.A.S. Européenne de distribution de pièces industrielles à payer à M. [B] la somme de 500 euros à titre de rappel de prime. Le jugement est infirmé de ce chef. Il y a lieu d'assortir cette somme des intérêts au taux légal à compter du 8 octobre 2018, date de convocation de l'employeur devant le bureau de jugement. En conclusion, il apparaît que les manquements invoqués par M. [B] à l'appui de la prise d'acte de la rupture du contrat de travail ne sont pas établis ou, pour ceux qui le sont, ne sont pas d'une gravité suffisante pour empêcher la poursuite du contrat de travail. Par voie de confirmation du jugement, il y a lieu de dire que la prise d'acte produit les effets d'une démission et de débouter le salarié de ses demandes d'indemnité compensatrice de préavis, d'indemnité de licenciement et d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le salarié n'ayant pas exécuté son préavis, il est redevable d'une indemnité à l'employeur (Soc., 22 novembre 2017, pourvoi n°16-12.524, Bull. 2017, V, n° 201). Par voie d'infirmation du jugement, il y a lieu de condamner M. [B] à payer à la S.A.S. Européenne de distribution de pièces industrielles la somme de 14 224,32 euros à ce titre. M. [B] ne caractérise pas l'existence d'une exécution déloyale du contrat de travail. Il ne rapporte pas la preuve du préjudice qu'il invoque. Il y a lieu, par voie de confirmation du jugement, de le débouter de sa demande à ce titre. Sur la demande de remise des documents de fin de contrat Il convient d'ordonner à la S.A.S. Européenne de distribution de pièces industrielles de remettre à M. [B] un bulletin de paie conformes aux dispositions du présent arrêt, et ce dans un délai de deux mois à compter de sa signification. Il n'y a pas lieu d'ordonner la remise d'une attestation Pôle emploi. Aucune circonstance ne justifie d'assortir ce chef de décision d'une mesure d'astreinte pour en garantir l'exécution. Sur les dépens et frais irrépétibles Il y a lieu d'infirmer le jugement en ses dispositions relatives aux dépens et aux frais irrépétibles. Les dépens de première instance et d'appel sont à la charge de M. [B], partie succombante. L'équité ne recommande pas de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, en dernier ressort et prononcé par mise à disposition au greffe : Infirme le jugement rendu le 3 novembre 2020, entre les parties, par le conseil de prud'hommes d'Orléans mais seulement en ce qu'il a annulé la clause de non concurrence prévue à l'article 8 du contrat de travail du 2 septembre 2013 conclu entre la SAS Européenne de Distribution de Pièces Industrielles et M. [C] [B], en ce qu'il a rappelé que les sommes versées à M. [C] [B] au titre de l'indemnité compensatrice de non concurrence lui resteraient acquises, en ce qu'il a débouté M. [C] [B] de ses demandes de rappel de salaire et de remise de documents, en ce qu'il a débouté la SAS Européenne de Distribution de Pièces Industrielles de l'ensemble de ses demandes reconventionnelles fondées sur la clause de non-concurrence et sur la prise d'acte et en ce qu'il l'a condamnée à payer à M. [C] [B] la somme de 2000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens ; Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant : Dit que la clause de non-concurrence insérée au contrat de travail conclu entre M. [C] [B] et la S.A.S. Européenne de distribution de pièces industrielles est licite ; Condamne M. [C] [B] à restituer à la S.A.S. Européenne de distribution de pièces industrielles la somme de 21 865,22 euros au titre des sommes versées par l'employeur au titre de la contrepartie à la clause de non-concurrence jusqu'en mai 2019 ; Condamne M. [C] [B] à payer à la S.A.S. Européenne de distribution de pièces industrielles la somme de 5 000 euros au titre du préjudice consécutif à la violation de la clause de non-concurrence ; Déboute la S.A.S. Européenne de distribution de pièces industrielles de sa demande de dommages-intérêts au titre du comportement déloyal de M. [C] [B] ; Condamne M. [C] [B] à payer à la S.A.S. Européenne de distribution de pièces industrielles la somme de 14 224,32 euros à titre d'indemnité de préavis ; Condamne la S.A.S. Européenne de distribution de pièces industrielles à payer à M. [C] [B] la somme de 500 euros à titre de rappel de prime, avec intérêts au taux légal à compter du 8 octobre 2018 ; Ordonne à la S.A.S. Européenne de distribution de pièces industrielles de remettre à M. [C] [B] un bulletin de paie conformes aux dispositions du présent arrêt, et ce dans un délai de deux mois à compter de sa signification, sans qu'il y ait lieu d'assortir ce chef de décision d'une mesure d'astreinte ; Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; Condamne M. [C] [B] aux dépens de première instance et d'appel. Et le présent arrêt a été signé par le président de chambre et par le greffier Karine DUPONT Alexandre DAVID