Cour d'appel, 29 septembre 2022. 19/08833

AFFAIRE PRUD'HOMALE RAPPORTEUR N° RG 19/08833 - N° Portalis DBVX-V-B7D-MYOU [M] C/ SARL HERMES PRO SECURITE APPEL D'UNE DÉCISION DU : Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de SAINT-ETIENNE du 09 Décembre 2019 RG : 19/00137 COUR D'APPEL DE LYON CHAMBRE SOCIALE C ARRÊT DU 29 SEPTEMBRE 2022 APPELANT : [C] [M] né le 17 Février 1974 en Algérie [Adresse 1] [Localité 3] représenté par Me Laurène JOSSERAND, avocat au barreau de SAINT-ETIENNE (bénéficie d'une aide juridictionnelle Partielle numéro 69123/2/2020/003010 du 20/02/2020 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de LYON) INTIMÉE : Société HERMES PRO SECURITE [Adresse 2] [Localité 4] représentée par Me Sandrine MOUSSY de la SELARL A PRIM, avocat au barreau de LYON substituée par Me Garance GENET, avocat au barreau de LYON DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 10 Février 2022 Présidée par Nathalie PALLE, Présidente magistrat rapporteur, (sans opposition des parties dûment avisées) qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Elsa SANCHEZ, Greffier. COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ : - Nathalie PALLE, président - Bénédicte LECHARNY, conseiller - Thierry GAUTHIER, conseiller ARRÊT : CONTRADICTOIRE Prononcé publiquement le 29 Septembre 2022 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ; Signé par Nathalie PALLE, Président et par Elsa SANCHEZ, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. ******************** FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES Suivant un contrat de travail à durée indéterminée du 1er juin 2015, M. [M] (le salarié) a été engagé par la société Hermes pro sécurité (la société), à temps partiel à raison de 60 heures mensuelles, en qualité d'agent de sécurité, coefficient 120, niveau 2, échelon 2, en application de la convention collective nationale des entreprises de prévention et sécurité. Parallèlement, le salarié a également été engagé en qualité d'agent de sécurité au sein du groupe Seris à compter du 1er juillet 2013. Au dernier état de sa collaboration, le salarié a occupé un poste d'agent de sécurité incendie à temps partiel au sein de la société Seris security. Le salarié a été placé en arrêt de travail à compter du 31 décembre 2015. Dans le cadre de sa relation contractuelle avec la société Seris security, le salarié s'est rendu à une visite de reprise le 21 janvier 2016 et a été déclaré inapte par le médecin du travail. Lors de la seconde visite de reprise du 8 février 2016, le salarié a été déclaré définitivement inapte. Par un courrier du 11 mars 2016, la société a convoqué le salarié à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 18 mars 2016. Par courrier du 23 mars 2016, la société Hermes pro sécurité a notifié au salarié son licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement. Le 23 juin 2016, le salarié a saisi le conseil de prud'hommes de Saint-Etienne aux fins de voir condamner la société Hermes pro sécurité à lui verser diverses sommes à titre de rappel de salaire, d'indemnité de trajet, et de dommages-intérêts pour rupture abusive. Et au dernier état de ses demandes, le salarié a sollicité la requalification de son contrat de travail en contrat à temps plein à compter du 1er juin 2015, et voir dire que son licenciement est nul, ou à tout le moins dénué de cause réelle et sérieuse, ainsi que la condamnation de la société à lui verser diverses sommes à titre de dommages-intérêts à titre d'indemnité de requalification à temps plein, de rappel de salaire et de congés payés afférents, d'heures supplémentaires et de congés payés afférents, de dommages - intérêts pour non respect de la durée maximale journalière et du temps de pause, d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, de dommages-intérêts pour licenciement nul ou à tout le moins dénué de cause réelle et sérieuse, d'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents. Par jugement du 9 décembre 2019, le conseil de prud'hommes a : - constaté qu'à compter du 20 juillet 2015, malgré la stipulation d'un contrat de travail à temps partiel, le salarié a dépassé la durée légale du travail des 35 heures, emportant la requalification de son contrat de travail à temps plein, à compter de cette date, - requalifié le contrat de travail du salarié à temps plein, à compter du 1er juin 2015, - condamné la société au paiement des sommes suivantes : 2 566,80 euros à titre de rappel de salaire, outre 265,68 euros au titre des congés payés correspondants, 216,22 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires, outre 21,62 euros bruts de congés payés afférents, - condamné la société au paiement de l'intérêt légal à compter de la notification du jugement, - condamné la société au paiement de la somme de 1 500 euros au bénéfice de Me [D] au titre de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991, - condamné la société aux dépens de l'instance. Le salarié a relevé appel de ce jugement, le 20 décembre 2019. Dans ses conclusions notifiées le 17 mars 2020, auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé de ses moyens, le salarié demande à la cour de : - infirmer partiellement le jugement, - constater que, compte tenu de l'imprévisibilité de sa durée du travail, mais également de ses horaires et des jours travaillés, il a été contraint de se tenir à la disposition permanente de son employeur, à compter du 1er juin 2015, emportant la requalification à temps plein à compter de cette date, - constater qu'à compter du 20 juillet 2015, malgré la stipulation d'un contrat de travail à temps partiel, il a dépassé la durée légale du travail de 35 heures hebdomadaires, emportant la requalification de son contrat de travail à temps plein, à compter de cette date, - requalifier son contrat de travail en contrat de travail à temps plein, à compter du 1er juin 2015, soit à compter du premier manquement constaté, - condamner la société au paiement des sommes suivantes : 3 000 euros nets de dommages-intérêts à titre d'indemnité de requalification à temps plein, 8 554,25 euros à titre de rappel de salaire, outre 855,42 euros au titre des congés payés correspondants, 312,32 euros au titre des heures supplémentaires accomplies, outre 31,23 euros s'agissant des congés payés correspondants, 1 500 euros nets de dommages-intérêts au titre du non-respect de la durée maximale journalière et du temps de pause, 8 629,51 euros nets à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, - constater la nullité du licenciement, compte tenu de l'absence d'avis d'inaptitude du médecin du travail, espacés d'au moins deux semaines, - condamner la société au paiement des sommes suivantes : 7 000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul, ou à tout le moins sans cause réelle et sérieuse, 2 933,28 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 293,32 euros au titre des congés payés correspondants, - condamner la société au paiement de l'intérêt légal à compter de la saisine pour les sommes revêtant un caractère salarial, et à compter du jugement concernant les dommages-intérêts, - condamner la société au paiement de la somme complémentaire de 2 000 euros au titre de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991, au bénéfice de Me Josserand. Le salarié fait valoir que : - il s'est tenu à la disposition permanente de la société Hermes pro sécurité, son contrat de travail ne prévoyant pas la répartition du temps de travail, ni ses horaires de travail ; qu'il était uniquement stipulé qu'il était engagé à temps partiel pour une durée mensuelle moyenne de 60 heures soit 6 heures hebdomadaires en moyenne, réparties du lundi ou dimanche, alors que les 6 heures hebdomadaires en moyenne ne permettent pas d'atteindre 60 heures mensuelles, mais 26 heures, - la durée de son travail variait de manière substantielle d'une semaine à l'autre, en dehors de toutes précisions contractuelles ; que les plannings démontrent que l'organisation du travail l'a contraint à ne pas pouvoir prévoir à l'avance, ni sa durée de travail, ni les jours et horaires de travail concernés, ce alors-même que les plannings étaient établis à la dernière minute, - à compter du 20 juillet 2015, il a également été contraint d'accomplir, à la demande de la société et conformément aux plannings qui lui étaient remis à la dernière minute, de dépasser la durée légale de travail de 35 heures, - les agents de sécurité sont directement détachés auprès de la clientèle de la société, composée notamment de grandes surfaces et magasins spécialisés et exercent donc des fonctions exclusivement itinérantes, ne disposant à ce titre d'aucun bureau mis à leur disposition par la société ; qu'à ce titre, l'intégralité du temps de route constitue du temps de travail effectif, - il a démontré la réalité du temps de travail accompli au travers de la production de la quasi intégralité des plannings individuels de travail, établis pas la société elle-même et précisant le temps d'affectation sur le site et le lieu concerné ; qu'il a rapporte donc des éléments suffisants pour établir les heures supplémentaires qu'il a réalisées, - les plannings versés aux débats démontrent également qu'il a accompli à plusieurs reprises une durée de travail de 10 à 12 heures journalières, sans pauses ; qu'il était mis à disposition d'enseignes commerciales et ne pouvait prendre de pause pendant son temps de travail, compte tenu du risque permanent de vols ou d'incivilités ; que ses plannings de travail, établis par la société, ne prévoyaient aucune pause, alors même qu'il justifiait au moment de son embauche d'un état de santé précaire, s'étant vu reconnaître antérieurement la qualité de travailleur handicapé ; que la société n'a jamais apporté le moindre élément démontrant qu'il a effectivement bénéficié de son temps de pause, - la société a sciemment omis et décidé de ne pas lui rémunérer l'intégralité du temps de travail accompli à sa demande, conformément aux contraintes qu'elle lui imposait ; que l'intention de dissimulation est donc caractérisée, la société ayant décidé, en pleine connaissance de cause, de mentionner une durée de travail inférieure à la durée de travail qu'il accomplissait, - il a été licencié pour inaptitude et impossibilité de reclassement par courrier du 23 mars 2016, sans que la lettre de licenciement n'apporte aucune précision quant à la teneur de l'avis d'inaptitude émis par le médecin ; qu'il n'a en réalité jamais rencontré le médecin du travail en vue du prononcé de son inaptitude ; que la société a confirmé devant le conseil de prud'hommes ne pas avoir procédé à la moindre visite par l'intermédiaire de son médecin du travail ; que la société a tenté de se justifier en retenant qu'une visite a été organisée par son 'employeur principal' la société Seris security ; que le code du travail ne prévoit en aucun cas la possibilité pour des employeurs de se dispenser de l'organisation d'une visite médicale de reprise consécutivement à l'expiration d'un arrêt maladie ; qu'il a ainsi été licencié par la société sans avis d'inaptitude émis par un médecin du travail, et ce alors que les contraintes physiques liées aux deux postes de travail ne sont pas les mêmes, de sorte que le licenciement est nul. Dans ses conclusions notifiées le 11 juin 2020, auxquelles il convient de se référer pour un plus amples exposé de ses moyens, la société demande à la cour de : - confirmer le jugement en ce qu'il a dit et jugé que le licenciement du salarié repose sur une cause réelle et sérieuse, - confirmer le jugement en ce qu'il a débouté le salarié des demandes suivantes : 3 000 euros nets de dommages-intérêts à titre d'indemnité de requalification du contrat de travail à temps plein, 1 500 euros nets de dommages-intérêts au titre du non-respect de la durée maximale journalière et du temps de pause, 8 629,51 euros nets à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, 7 000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul, ou à tout le moins dépourvu de cause réelle et sérieuse, 2 933,28 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 293,22 euros au titre des congés payés afférents, - infirmer le jugement en ce qu'il a : requalifié le contrat de travail à temps partiel du salarié en temps plein au motif d'un prétendu dépassement de la durée légale du travail, condamné la société à verser la somme de 2 566,80 euros à titre de rappel de salaire, outre 265,68 euros de congés payés afférents, condamné la société à verser la somme de 216,22 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires, outre 21,62 euros de congés payés afférents, Statuant à nouveau, et y ajoutant, - débouter le salarié de toutes ses demandes, - condamner le salarié à restituer la somme de 2 789,02 euros nets versée par elle au titre de l'exécution provisoire de droit consécutivement au jugement, - condamner le salarié à lui verser la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais engagés en cause d'appel, - condamner le salarié aux dépens de l'instance. La société fait valoir que : - le salarié connaissait à l'avance la répartition mensuelle de son temps de travail ; que le contrat de travail prévoyait une durée de travail mensuelle de 60 heures, une rémunération mensuelle brute de 576,60 euros pour 60 heures travaillées, et un délai de prévenance de 7 jours calendaires précédant la prise d'effet de toute modification du planning prévisionnel de travail ; que les plannings de travail versés aux débats par le salarié démontrent que ce dernier disposait de ses plannings mensuels plusieurs jours avant leur mise en oeuvre, - le salarié n'était pas contraint de rester à sa disposition permanente puisqu'il était en outre occupé à titre principal par la société Seris security à l'égard de laquelle il effectuait 65 heures de travail par mois ; que le contrat de travail conclu le 1er juin 2015 est donc nécessairement un contrat de travail à temps partiel ; qu'en outre le salarié lui communiquait, chaque mois, les plannings établis par la société Seris security afin qu'elle puisse établir ses plannings en conséquence, - le salarié disposait d'un contrat de travail à temps partiel mensuel ; que conformément aux dispositions de l'article L. 3123-20 du code du travail dans sa rédaction alors applicable, il convient de vérifier si, sur la période mensuelle, le temps de travail du salarié a dépassé la durée légale mensuelle de travail fixée à 151,67 heures ; que cette durée légale n'a jamais été dépassée ni même atteinte, qu'il en va de même de la limite fixée par l'article L. 3123-19 du code du travail, dans sa rédaction alors applicable, qui prévoit la possibilité de réaliser des heures complémentaires dans la limite du tiers de la durée mensuelle contractuellement prévue, - s'agissant des temps de déplacement du salarié, ce dernier a été affecté sur trois sites, tous distants d'environ une heure de son domicile ; que ces sites constituaient le lieu de travail habituel du salarié et le temps de trajet pour s'y rendre étant équivalent entre les sites, ces temps de trajet constituaient bien le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail ; que ces temps de trajet ne constituent pas du temps de travail effectif et ne doivent pas donner lieu à contrepartie, - elle a toujours respecté les durées maximales de travail et les temps de pause, que les vacations du salarié n'ont jamais excédé 12 heures ; que le salarié a bien bénéficié, pour chaque vacation, des temps de pause fixés par la convention collective ; que les temps de pause ne sont pas distingués sur les plannings de travail puisqu'ils sont comptabilisés comme du travail effectif, - des heures ont été accomplies sans être notées sur les bulletins de salaire ; que la société n'a pour autant jamais eu l'intention de ne pas comptabiliser ces heures ; qu'elle a appliqué une forme d'annualisation conduisant à faire récupérer sous forme de repos les heures complémentaires réalisées par le salarié, ainsi que cela ressort clairement des plannings de travail versés aux débats par le salarié, - il n'existe aucune obligation formelle de reprendre, dans la lettre de licenciement, le détail des préconisations médicales mentionnées par le médecin du travail pour les recherches de reclassement ; que la lettre de licenciement du 23 mars 2016 est conforme aux dispositions légales ;que la société a été informée des avis d'inaptitude délivrés par le médecin du travail de la société Seris security et il n'est pas contestable que le salarié occupait le même poste d'agent de sécurité pour la société Seris security, et il était majoritairement affecté, par ses deux employeurs, sur le même site. L'ordonnance de clôture a été rendue le 11 janvier 2022. MOTIFS DE LA DÉCISION 1- Sur la requalification du contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel en contrat de travail à durée déterminée à temps complet L'employeur conteste la requalification en contrat de travail à temps complet retenue par les premiers juges, en soulignant que le salarié connaissait à l'avance la répartition mensuelle de son temps de travail, dès lors qu'il disposait des plannings de travail plusieurs jours avant sa mise en oeuvre, et qu'il n'était pas contraint de rester à la disposition permanente de l'entreprise puisqu'il était en outre occupé à titre principal dans une autre société à hauteur de 65 heures par mois. Il ajoute que ni la limite de 80 heures par mois, fixée en application de l'article L. 3123-19 du code du travail alors applicable, ni celle de la durée légale du travail n'ont été atteintes, ni dépassées. Au soutien de sa demande en confirmation de la requalification à temps complet du contrat de travail, le salarié fait valoir, d'une part, que le contrat de travail prévoyait seulement la durée mensuelle du travail et non la répartition du temps de travail, ni les horaires de travail, et que, variant d'une semaine à l'autre, ses horaires rendaient imprévisible sa durée hebdomadaire de travail mais également ses horaires et jours travaillés, le contraignant à se tenir à la disposition permanente de son employeur, d'autre part, qu'à compter du 20 juillet 2015, à la demande de son employeur, il a accompli plus de 35 heures de travail par mois, soit au delà de la durée légale mensuelle de travail, incompatible avec la qualification de contrat à temps partiel. Selon l'article L. 3123-14 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n°2016-1088 du 8 août 2016, le contrat de travail à temps partiel est un contrat écrit. Il mentionne la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois. Il en résulte que, sauf exceptions prévues par la loi, il ne peut être dérogé par l'employeur à l'obligation de mentionner, dans le contrat de travail à temps partiel, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue, et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois. L'absence d'écrit mentionnant la durée du travail et sa répartition fait présumer que l'emploi est à temps complet, et il incombe à l'employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part, de ce que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment la disposition de l'employeur. Aux termes du contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel produit aux débats, il est prévu que le salarié est engagé pour un horaire de 60 heures mensuelles, soit 6 heures hebdomadaires en moyenne, réparties du lundi au dimanche et que toute modification apportée au planning prévisionnel de travail lui est notifié au moins 7 jours calendaires précédents la date de prise d'effet de cette modification. Il convient de constater que la mention de la durée du travail à hauteur de 6 heures par semaine en moyenne, rapportée à une durée de travail mensuelle de 60 heures, ne répond pas à l'exigence légale d'indication de la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, de sorte qu'en l'absence d'écrit conforme sur ce point, l'emploi est présumé à temps complet. Toutefois, alors que la durée mensuelle de travail convenue était de 60 heures, il ressort des dates des plannings de travail du salarié et des périodes auxquelles elles se rapportent, comme de l'existence d'une autre relation de travail conclue par le salarié avec une autre entreprise de surveillance à raison de 65 heures par mois, ainsi que des plannings des heures de travail afférents à cet emploi, la preuve par la société Hermes pro sécurité de ce que le salarié, qui travaillait à temps partiel pour un autre employeur depuis le 1er juillet 2013, n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment la disposition de la société Hermes pro sécurité, de sorte que le salarié n'est pas fondé à obtenir la requalification de son contrat de travail sur ce premier moyen. Selon l'article L. 3123-17, alinéa 1et 2, du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n°2016-1088 du 8 août 2016, applicable au contrat de travail en litige, le nombre d'heures complémentaires accomplies par un salarié à temps partiel au cours d'une même semaine ou d'un même mois ou sur la période prévue par un accord collectif conclu sur le fondement de l'article L. 3122-2 ne peut être supérieur au dixième de la durée hebdomadaire ou mensuelle de travail prévue dans son contrat calculée, le cas échéant, sur la période prévue par un accord collectif conclu sur le fondement de l'article L. 3122-2. Les heures complémentaires ne peuvent avoir pour effet de porter la durée de travail accomplie par un salarié à temps partiel au niveau de la durée légale du travail ou, si elle est inférieure, au niveau de la durée de travail fixée conventionnellement. La durée légale du travail effectif des salariés est fixée à 35 heures par semaine soit 151,67 heures par mois. Des plannings hebdomadaires de travail produits aux débats par le salarié en pièce n°4 de son dossier, dont l'authenticité n'est pas mise en doute par l'employeur, il ressort qu'à compter de la semaine du 20 juillet 2015 (semaine civile 30), au cours de laquelle la durée du travail hebdomadaire, sur la base d'un horaire journalier de 8 heures à 18 heures, totalise 40 heures, à plusieurs reprises la durée des heures de travail a dépassé la durée légale du travail de 35 heures par semaine, et notamment 40 heures hebdomadaires les semaines civiles 41 et 42 de l'année 2015. Il s'ensuit que, sur ce second moyen, la cour approuve les premiers juges de requalifier le contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel en contrat de travail à temps complet. Cependant, d'une part, le premier manquement ayant eu lieu au cours du mois de juillet 2015, la requalification prend effet au 1er juillet 2015 et non pas à compter du 1er juin 2015, d'autre part, l'employeur étant tenu, du fait de la requalification du contrat de travail à temps partiel, au paiement du salaire correspondant à un temps complet, cette obligation contractuelle ne saurait être affectée par les revenus que le salarié aurait pu percevoir par ailleurs, de sorte que contrairement à ce qu'ont retenu les premiers juges, il n'y a pas lieu de déduire les heures de travail mensuellement effectuées par le salarié au service d'un autre employeur. Il s'ensuit que, sur la base d'un taux horaire de 9,61 euros en 2015 et de 9,67 euros en 2016, le rappel de salaire dû par la société pour la période du 1er juillet 2015 au mois de 31 mars 2016 est de 7 674,21 euros bruts outre 767,44 euros bruts au titre des congés payés afférents, de sorte que le jugement est réformé en ce sens. 2- Sur la demande de dommages-intérêts à titre d'indemnité de requalification à temps plein La réparation d'un préjudice résultant d'un manquement de l'employeur suppose que le salarié qui s'en prétend victime produise en justice les éléments de nature à établir, d'une part, la réalité du manquement, d'autre part, l'existence et l'étendue du préjudice en résultant. Au cas présent, à l'appui de sa demande en paiement de dommages-intérêts, le salarié se borne à affirmer que du fait du dépassement de la durée contractuelle de travail au delà de la limite légale applicable aux heures complémentaires, il a nécessairement subi un préjudice comme n'ayant jamais bénéficié des garanties liées à un emploi à temps plein, sans toutefois justifier de l'existence du préjudice qui en est résulté pour lui, de sorte que le jugement est confirmé en ce qu'il a rejeté la demande en paiement de dommages-intérêts de ce chef. 3- Sur les heures supplémentaires La durée légale du travail effectif des salariés est fixée à 35 heures par semaine soit 151,67 heures par mois. Les heures effectuées au-delà sont des heures supplémentaires qui donnent lieu à une majoration de salaire de 25% pour chacune des 8 premières heures (de la 36ème à la 43ème incluse) et de 50% à partir de la 44ème heure. La durée du travail hebdomadaire s'entend des heures de travail effectif et des temps assimilés. Aux termes de l'article L. 3121-4 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige, le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d'exécution du contrat de travail n'est pas un temps de travail effectif. Si le temps de déplacement des travailleurs, qui n'ont pas de lieu de travail fixe ou habituel, entre leur domicile et les sites du premier et du dernier clients doit faire l'objet d'une contrepartie, soit sous la forme de repos, soit sous la forme financière, en revanche il n'entre pas dans le calcul du temps de travail effectif et ne peut donner lieu au paiement d'heures supplémentaires. Aux termes du contrat de travail liant les parties, les lieux de travail sont définis comme étant ceux des clients de la société tels qu'il résulte des plannings prévisionnels, le salarié pouvant être affecté indifféremment, successivement ou alternativement sur l'un de ces sites en fonction des nécessités, ce dont il résulte que le salarié n'avait pas lieu de travail fixe ou habituel. Pour autant, le temps de déplacement accompli dans ces circonstances n'entre pas dans le temps de travail effectif et ne peut donner lieu au paiement d'heures supplémentaires, de sorte que la demande du salarié sur ce fondement doit être rejetée. Il résulte des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments. A l'appui de sa demande en paiement de 25 heures supplémentaires, le salarié produit en pièce n°7 un tableau récapitulatif pour l'année 2015, semaine 28 à 52, détaillant le temps de travail en heures ainsi que le calcul des heures réclamées, corroboré par les plannings de travail remis par l'employeur. Il en résulte que, sur la période concernée, le salarié établit des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies, afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre en produisant ses propres éléments. En réplique, la société se borne à affirmer que le salarié n'a pas effectué d'heures dépassant la durée légale du travail et que les trois sites auxquels le salarié a été affectés, tous distants d'environ une heure de trajet de son domicile, constituaient son lieu habituel de travail. De l'examen des éléments produits, il ressort que des heures supplémentaires ont été accomplies qu'il convient de retenir, après déduction des heures de trajet qui n'entrent pas dans le décompte des heures supplémentaires, à hauteur de 17 heures, soit un rappel de salaire de 204,21 euros bruts, outre la somme de 20,42 euros bruts au titre des congés payés afférents. Le jugement est réformé en ce sens. 4- Sur les dommages-intérêts pour non-respect de la durée maximale journalière et du temps de pause Aux termes l'article 7.09 de la Convention collective des entreprises de prévention et sécurité du 15 février 1985 étendue, par dérogation aux dispositions de l'article L. 212-1, la durée quotidienne de travail effectif ne peut dépasser 12 heures pour les services englobant un temps de présence vigilante. Au cas présent, le salarié ne justifie pas d'un temps de travail quotidien de plus de douze heures. Selon l'article L. 3121-33 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, dès que le temps de travail quotidien atteint six heures, le salarié bénéficie d'un temps de pause d'une durée minimale de vingt minutes. Des dispositions conventionnelles plus favorables peuvent fixer un temps de pause supérieur, et aux termes de l'article 4 de la convention collective des entreprises de prévention et sécurité du 15 février 1985 étendue, le temps de pause visé par l'article L. 3121-33 est porté à 30 minutes continues ( départ/ retour poste). Ce temps est assimilé à du temps de travail effectif. Au cas présent, les plannings de travail fixant les heures de travail du salarié ne distinguent pas le temps de travail et le temps de pause et l'employeur se borne à affirmer que le salarié a bénéficié des temps de pause fixé par la convention collective, sans pour offrir autant la preuve qui lui incombe. Pour autant, le salarié qui évoque que son état de santé précaire avait antérieurement motivé une reconnaissance en qualité de travailleur handicapé depuis le 1er mars 2014, ne justifie cependant pas de l'existence du préjudice résultant de ce manquement par l'employeur, de sorte que, par confirmation du jugement, sa demande en paiement de dommages-intérêts, non fondée, doit être rejetée. 5- Sur l'indemnité pour travail dissimulé Il résulte de l'article L.8221-1 du code du travail qu'est prohibé le travail totalement ou partiellement dissimulé par dissimulation d'emploi salarié. Aux termes des dispositions de l'article L 8221-5 du code du travail, dans leur rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur notamment de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli. Enfin, il résulte de l'article L. 8223-1 du code du travail qu'en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel l'employeur a recours en commettant les faits prévus à l'article L.8221-5 du code du travail a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire, lequel est calculé en tenant compte des heures supplémentaires accomplies par le salarié au cours des six derniers mois précédant la rupture du contrat de travail. La dissimulation d'emploi prévue par l'article L. 8221-5 du code du travail, à l'occasion de l'omission d'heures de travail sur le bulletin de salaire, n'est caractérisée que si l'employeur a agi de manière intentionnelle, le caractère intentionnel du travail dissimulé ne pouvant se déduire de la seule absence de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie. En l'espèce, à l'appui de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé, le salarié fait valoir que son employeur lui a imposé une charge de travail telle qu'il a été amené à effectuer un temps complet et que des heures supplémentaires ne lui ont pas été payées. La circonstance que l'employeur n'a pas rémunéré les heures supplémentaires, dans les proportions retenues plus avant, résultant du travail qu'il avait lui-même organisé, ne caractérise pas l'intention de celui-ci de dissimuler une partie du temps de travail du salarié, pas davantage que l'élément intentionnel requis ne se trouve caractérisé par la requalification à temps complet du contrat de travail. Le jugement est par conséquent confirmé en ce qu'il a rejeté la demande comme étant non fondée. 6- Sur la nullité du licenciement Selon l'article L. 1226-2 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n°2016-1088 du 8 août 2016, lorsqu'à l'issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutives à une maladie ou un accident non professionnel, le salarié est déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment, l'employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités. Cette proposition prend en compte les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu'il formule sur l'aptitude du salarié à exercer l'une des tâches existantes dans l'entreprise. L'emploi proposé est aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes de travail ou aménagement du temps de travail. Et selon l'article R. 4624-31 du même code, dans sa rédaction applicable au litige, sauf dans le cas où le maintien du salarié à son poste de travail entraîne un danger immédiat pour sa santé ou sa sécurité ou celles des tiers, le médecin du travail ne peut constater l'inaptitude médicale du salarié à son poste de travail qu'après avoir réalisé : 1° Une étude de ce poste ; 2° Une étude des conditions de travail dans l'entreprise ; 3° Deux examens médicaux de l'intéressé espacés de deux semaines, accompagnés, le cas échéant, des examens complémentaires. Enfin, aux termes de l'article R. 4624-14, dans sa rédaction antérieure au décret n°2016-1908 du 27 décembre 2016, un seul examen médical d'embauche est réalisé en cas de pluralité d'employeurs, sous réserve que ceux-ci aient conclu un accord entre employeurs ou soient couverts par un accord collectif de branche prévoyant notamment les modalités de répartition de la charge financière de la surveillance médicale. Si l'examen médical d'embauche peut faire l'objet d'une mutualisation en cas de pluralité d'employeurs, dans les conditions fixées par le texte susvisé, en revanche aucune disposition ne prévoit que l'inaptitude constatée dans le cadre de l'emploi occupé par le salarié auprès de l'employeur principal emporte les mêmes effets auprès des autres employeurs. Le constat par le médecin du travail de l'inaptitude du salarié dans les conditions exigées par les articles L. 1226-2 et R. 4624-31 du code du travail est une formalité substantielle dont le non respect entraîne la nullité du licenciement. Au cas présent, selon les termes du courrier du 23 mars 2016, le salarié est licencié par la société pour inaptitude physique médicalement constatée par le médecin du travail sans reclassement possible, après avoir fait l'objet de «deux avis d'inaptitude émis par le médecin du travail le 21 janvier 2016 et le 8 février 2016. Le premier avis était libellé inapte. Le deuxième concluait inapte» et après avoir «recherché, avec l'assistance du médecin du travail, les solutions possibles de reclassement et [avoir] constaté qu'il n'y avait pas de reclassement possible». Il est constant que les avis d'inaptitude des 21 janvier 2016 et 8 février 2016 (pièce n°9 de l'intimée), auxquels la lettre de licenciement fait référence sont relatifs au poste d'agent de sécurité qu'occupait le salarié dans son emploi auprès de la société Seris security, autre employeur. Le second de ces avis est rédigé par le médecin du travail en ces termes : «Confirmation de l'avis d'inaptitude totale et définitive au poste de travail d'agent de sécurité prononcé le 20 janvier 2016. Ne doit plus effectuer les gestes inhérents au poste d'agent de sécurité : pas de rondes de plus de cinq minutes, pas de station débout prolongée, pas de manutention de charges, pas de situation où l'on doit courir. Peut travailler sur un poste majoritairement assis, surveillance d'écrans, travail administratif, pas de rondes de plus de cinq minutes. Je ne vois pas de reclassement possible au sein de l'entreprise ». Ainsi, alors que le salarié faisait l'objet d'un arrêt de travail pour maladie depuis le 31 décembre 2015, aucune visite de reprise n'a été organisée au sein de la société Hermes pro sécurité et aucun avis médical n'a été émis par le médecin du travail relativement à l'aptitude du salarié à l'emploi d'agent de sécurité occupé par celui-ci au sein de la société Hermes pro sécurité et à exercer l'une des tâches existantes dans cette entreprise, de sorte que, nonobstant l'existence d'un avis d'inaptitude médicale au poste d'agent de sécurité et d'une impossibilité de reclassement du salarié au sein d'une autre entreprise, le licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement notifié au salarié par la société Hermes pro sécurité, en méconnaissance de cette formalité substantielle, est nul. 7- Sur les conséquences financières de la rupture du contrat de travail En conséquence de la nullité du licenciement pour inaptitude, le salarié peut prétendre au paiement de l'indemnité compensatrice de préavis, nonobstant l'impossibilité physique d'exécuter le préavis, par application des articles L. 1226-9 et L. 1226-13 du code du travail, ainsi qu'à des dommages-intérêts par application des articles L. 1235-3 et L. 1235-5 du code du travail, le premier dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017. En application de l'article 9 de la Convention collective des entreprises de prévention et sécurité du 15 février 1985 étendue, la durée du délai-congé est d'un mois pour les salariés ayant une ancienneté entre 6 mois et 2 ans. Sur la base du salaire mensuel de 1 466,64 euros, ainsi reconstitué compte tenu de la requalification en contrat à temps complet, compte tenu d'une ancienneté de 9 mois, et par application des dispositions de l'article L. 5213-9 du code du travail, le salarié est bien fondé dans sa demande en paiement de la somme de 2 933,28 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre celle de 293,32 euros bruts au titre des congés payés afférents. Compte tenu de l'ancienneté du salarié, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée, de l'âge du salarié au jour de son licenciement (42 ans), de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation, à son expérience professionnelle mais également de sa capacité physique restante, et de ce qu'il justifie avoir perçu depuis des allocations de chômage à hauteur de 825 euros nets par mois, tels que ces éléments résultent des pièces et des explications fournies, le préjudice subi par ce dernier résultant de la rupture justifie une indemnisation à hauteur de 4 400 euros, cette somme produisant des intérêts au taux légal à compter du présent arrêt conformément à l'article 1231-7, alinéa 1er, du code civil. 8- Sur les demandes accessoires Il y a lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a mis à la charge de la société une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile et les dépens de première instance. La société qui succombe dans ses prétentions est condamnée aux dépens d'appel ainsi qu'au paiement d'une indemnité de 2 000 euros au titre de l'article 700, 2°, du code de procédure civile. Sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile est rejetée. PAR CES MOTIFS La cour, Statuant par arrêt contradictoire, mis à disposition au greffe et en dernier ressort, INFIRME le jugement déféré en ce qu'il a requalifié le contrat de travail du salarié à temps plein, à compter du 1er juin 2015 et a condamné la société au paiement des sommes suivantes : - 2 566,80 euros à titre de rappel de salaire, outre 265,68 euros au titre des congés payés correspondants, - 216,22 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires, outre 21,62 euros bruts de congés payés afférents, CONFIRME le jugement en ses autres dispositions, Et statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant, REQUALIFIE le contrat de travail à temps partiel de M. [M] en contrat de travail à temps plein, à compter du 1er juillet 2015, REJETTE, comme étant non fondée, la demande en paiement de dommages-intérêts pour non-respect de la durée maximale journalière et du temps de pause, REJETTE, comme étant non fondée, l'indemnité pour travail dissimulé, CONSTATE la nullité du licenciement pour inaptitude de M. [M], CONDAMNE la société Hermes pro security à payer à M. [C] [M] les sommes suivantes : - 7 674,21 euros bruts à titre de rappel de salaire, outre 767,44 euros bruts au titre des congés payés afférents, - 204,21 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires, outre 20,42 euros bruts de congés payés afférents, - 2 933,28 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre celle de 293,32 euros bruts au titre des congés payés afférents, - 4 400 euros à titre de dommages-intérêts, avec intérêts au taux légal à compter du prononcé du présent arrêt, CONDAMNE la société Hermes pro security à payer à Maître Laurène Josserand, avocate, la somme de 2 000 euros par application de l'article 700, alinéa 2, du code de procédure civile, REJETTE la demande de la société Hermes pro security au titre de l'article 700, 2°, du code de procédure civile, CONDAMNE la société Hermes pro security aux dépens d'appel qui seront recouvrés comme en matière d'aide juridictionnelle totale. LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,