Cour d'appel, 17 mars 2023. 20/00987

AFFAIRE PRUD'HOMALE DOUBLE RAPPORTEUR N° RG 20/00987 - N° Portalis DBVX-V-B7E-M3FX [E] C/ S.A.S. U-LOGISTIQUE APPEL D'UNE DÉCISION DU : Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de BOURG EN BRESSE du 21 Janvier 2020 RG : F18/00065 COUR D'APPEL DE LYON CHAMBRE SOCIALE B ARRET DU 17 Mars 2023 APPELANT : [L] [E] né le 26 Mai 1962 à [Localité 3] [Adresse 1] [Localité 3] représenté par Me Philippe NOUVELLET de la SCP JACQUES AGUIRAUD ET PHILIPPE NOUVELLET, avocat postulant inscrit au barreau de LYON, et représenté par Me Adrien LEYMARIE, avocat plaidant inscrit au barreau de LYON substitué par Me Alexis PERRIN, avocat au barreau de LYON INTIMEE : S.A.S. U-LOGISTIQUE [Adresse 4] [Adresse 4] [Localité 2] représentée par Me Alban POUSSET-BOUGERE de la SELARL CVS, avocat au barreau de LYON substituée par Me Delphine MONNIER, avocat au barreau de LYON DEBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 19 Janvier 2023 Présidée par Béatrice REGNIER, président et Catherine CHANEZ, conseiller, magistrats rapporteurs (sans opposition des parties dûment avisées) qui en ont rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistés pendant les débats de Rima AL TAJAR, greffier COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ : - Béatrice REGNIER, président - Catherine CHANEZ, conseiller - Régis DEVAUX, conseiller ARRET : CONTRADICTOIRE rendu publiquement le 17 Mars 2023 par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile, Signé par Béatrice REGNIER, président, et par Rima AL TAJAR, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire. * * * * M. [L] [E] a été engagé dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée le 21 avril 2008 par la SAS U-Logistique en qualité de responsable de site. La convention collective applicable à la relation de travail est celle du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire. Selon avenant du 3 janvier 2011, M. [E] a été promu directeur de site. Selon avenant du 19 octobre 2016 entré en vigueur le 1er janvier 2017, il a été affecté sur le site de [Localité 5] dans l'Ain. Après avoir été convoqué le 3 janvier 2018 à un entretien préalable et mis à pied à titre conservatoire, il a été licencié pour faute grave le 15 janvier 2018. Contestant le bien-fondé de cette mesure, il a saisi le 22 mars 2018 le conseil de prud'hommes de Bourg-en-Bresse qui, par jugement du 21 janvier 2020, a : - dit que le licenciement est fondé, non sur une faute grave, mais sur une cause réelle et sérieuse ; - condamné la SAS U-Logistique à payer au salarié les sommes de : - 19 927,07 euros, outre 1 992,70 euros de congés payés, à titre d'indemnité compensatrice de préavis, - 19 428,89 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, - 2 079,53 euros, outre 207,95 euros de congés payés, à titre de rappel de salaire de mise à pied conservatoire , - 1 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; - débouté les parties du surplus de leurs prétentions. Par déclarations des 7 et 20 février 2020, M. [E] et la SAS U-Logistique ont respectivement interjeté appel du jugement en visant expressément les dispositions attaquées. Les deux procédures ont été jointes par ordonnance du 18 septembre 2020. Par conclusions transmises par voie électronique le 10 juin 2022, M. [E] demande à la cour d'infirmer partiellement le jugement déféré et de : - annuler la convention de forfait jours ou à tout le moins la lui déclarer inopposable ; - dire que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse ; - condamner la SAS U-Logistique à lui payer les sommes de : - 30 000 euros net à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité et aux dispositions relatives aux durées maximales de travail, - 115 260,60 euros, outre 11 526,06 euros de congés payés, à titre de rappel d'heures supplémentaires, - 69 291,30 euros, outre 6 929,13 euros de congés payés, à titre d'indemnité compensatrice de repos, - 1 403 euros, outre 140,30 euros de congés payés, à titre de solde de bonus, - 19 927,07 euros, outre 1 992,70 euros de congés payés, à titre d'indemnité compensatrice de préavis, - 19 428,89 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, - 2 079,53 euros, outre 207,95 euros de congés payés, à titre de rappel de salaire de mise à pied conservatoire , - 59 781,15 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif, - 1 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés en première instance, - 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés en cause d'appel. Il soutient que : - la convention de forfait jours est illicite pour la période antérieure au mois de juillet 2017 en ce que jusqu'à cette date les dispositions conventionnelles du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire étaient insuffisantes pour garantir le droit au repos et à la santé des salariés ; qu'un accord de substitution a certes été conclu au sein de l'entreprisele 13 février 2017 mais qu'il n'a fait que régler la situation pour l'avenir et n'a au surplus pas été appliqué, la société n'ayant pas procédé à un contrôle des jours travaillés ni mis en place d'entretien avec le supérieur hiérarchique sur le sujet ; que l'avenant au contrat de travail conclu le 15 juin 2017 n'a pas davantage été appliqué ; que la convention de forfait jours est donc nulle ou à tout le moins lui est inopposable ; - il a accompli de nombreuses heures supplémentaires non rémunérées et n'a pas bénéficié de la contrepartie obligatoire en repos ; - il a travaillé à un rythme important et au-delà des durées maximales de travail et n'a pas bénéficié du temps de repos quotidien et hebdomadaire, la SAS U-Logistique ayant ainsi failli à son obligation de sécurité ; - les griefs formulés dans la lettre de rupture sont inexacts et ne lui sont pas imputables ; que par ailleurs le conseil de prud'hommes n'a pu valablement retenir une insuffisance professionnelle alors que la SAS U-Logistique s'est placée sur le terrain disciplinaire pour prononcer le licenciement ; - il n'a perçu qu'une prime réduite pour l'année 2017 et la SAS U-Logistique ne justifie pas du pourcentage d'atteinte de ses objectifs ayant conduit au calcul de cette prime. Par conclusions transmises par voie électronique le 18 septembre 2020, la SAS U-Logistique demande à la cour d'infirmer partiellement le jugement entrepris, de dire que le licenciement pour faute grave est fondé, de dire que la convention de forfait jours est licite, de débouter M. [E] de l'ensemble de ses prétentions et de le condamner à lui verser 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Elle fait valoir que : - les faits reprochés à M. [E] sont réels, lui sont imputables et constituent une faute grave; - la convention de forfait jours n'est pas illicite compte tenu de l'avenant à la convention collective régularisé le 15 décembre 2016 et l'accord de substitution conclu au sein de l'entreprise le 13 février 2017 ; que cet accord a parfaitement été respecté, comme le démontrent les avenants au contrat de travail signés et les éléments fournis ; qu'au surplus les dispositions de l'article L. 3121-65 du code du travail issues de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 permettent de conclure valablement une convention de forfait en jours à défaut de stipulations conventionnelles à la condition de contrôler les journées travailllées, la charge de travail et d'organiser un entretien annuel ; - M. [E] n'a en tout état de cause pas réalisé d'heures supplémentaires ; - M. [E] a pris les congés et RTT auxquels il avait droit ; qu'elle n'a donc pas failli à son obligation de sécurité ; - la prime variable pour l'année 2017 a été exactement calculée au vu des critères de son attribution. SUR CE : - Sur les heures supplémentaires : - S'agissant de la licéité et de l'opposabilité de la convention de forfait jours : Attendu, d'abord, que le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles ; Attendu, ensuite, qu'il résulte des articles 151 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne se référant à la Charte sociale européenne et à la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs, L. 3121-45 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige, interprété à la lumière de l'article 17, §§ 1 et 4 de la directive 1993/104/CE du Conseil du 23 novembre 1993, des articles 17, § 1, et 19 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et de l'article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, des articles susvisés des directives de l'Union européenne que les Etats membres ne peuvent déroger aux dispositions relatives à la durée du temps de travail que dans le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé du travailleur ; Attendu, enfin, que toute convention de forfait en jours conclue antérieurement à l'entrée en vigueur de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires ; Attendu qu'en l'espèce, la demande en paiement d'heures supplémentaires portant sur la période du 31 mars 2015 au terme du contrat de travail, la cour se doit d'examiner la licéité et l'opposabilité de la clause de forfait jours prévue au contrat de travail de M. [E] et à ses avenants au cours de toute cette période ; Attendu que, s'agissant de la période antérieure au 24 mai 2016 - date de l'extension de l'avenant n° 52 du 17 septembre 2015 à la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire relatif au forfait annuel en jours, les dispositions de l'article 5.7.2. de la dite convention dans leur rédaction alors applicable, qui dans le cas de forfait en jours, se limitaient à prévoir, s'agissant du suivi de la charge et de l'amplitude de travail du salarié concerné, un entretien annuel avec le supérieur hiérarchique n'étaient pas de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restaient raisonnables et assuraient une bonne répartition, dans le temps, du travail de l'intéressé, et, donc, à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié - ce que la SAS U-Logistique ne conteste au demeurant aucunement ; Que la convention de forfait jours figurant dans le contrat de travail initial de M. [E] est donc nulle ; Attendu que, s'agissant de la période du 24 mai 2016 au 10 août 2016, les dispositions de la loi n°2016-1088 du 8 août 2016 prévoient que, lorsqu'une convention ou un accord de branche ou un accord d'entreprise ou d'établissement conclu avant la publication de cette loi et autorisant la conclusion de forfaits annuels en heures ou en jours est révisé pour être mis en conformité avec l'article L. 3121-64 du code du travail, dans sa rédaction résultant de la loi, l'exécution de la convention individuelle de forfait annuel en heures ou en jours se poursuit sans qu'il y ait lieu de requérir l'accord du salarié ; que toutefois ces dispositions, qui sont d'application immédiates et non pas rétroactives, ne concernent que les mises en conformité d'accords collectifs effectuées postérieurement à son entrée en vigueur ; Attendu que, s'agissant de la période du 10 août 2016 au 15 juin 2017, date de l'avenant au contrat de travail de M. [E] prévoyant une convention annuelle de forfait de 216 jours, un accord de substitution a été conclu au sein de la SAS U-Logistique le 13 février 2017 ; que toutefois, à défaut d'avoir soumis au salarié une nouvelle convention de forfait en jours après l'entrée en vigueur de cet accord, cette mise en conformité n'a pu avoir pour effet de valider rétroactivement celle de la clause stipulée par le contrat de travail ; Que la cour retient que la clause de forfait jours illicite n'a pas été validée ; Attendu que, s'agissant de la période postérieure au 15 juin 2017, la clause de forfait jours figurant à l'avenant au contrat de travail, conclue sur la base de l'accord de substitution dont il n'est pas contesté que les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires, est régulière ; Attendu que, s'agissant de son opposabilité, l'accord de substitution du 13 février 2017 prévoit en son article 10. Intitulé 'Suivi de la charge de travail et de l'amplitude' : 'Afin de garantir au collaborateur une charge de travail et une amplitude de ses journées d'activité raisonnables, le collaborateur en forfait jours bénéficie d'un repos quotidien d'une durée de 12 heure consécutives et d'un repos hebdomadaire d'une durée de 36 heures consécutives conformément aux dispositions conventionnelles en vigueur. Un système de suivi et de contrôle est prévu selon les modalités suivantes : Un document mensuel est établi et porte sur : - Le nombre et le positionnement des journées ou demi-journées travaillées. - Le nombre et le positionnement des journées, ou demi-journées non travaillées Pour les journées et demi-journées non travaillées, la qualifi cation devra impérativement être précisée notamment : - Les repos hebdomadaires - Les jours de RTT - Les congés payés - Les autres absences (maladie, accident du travail, ...), A la fin de chaque mois, ce document sera complété le cas échéant par le collaborateur (à titre d'exemple : repos quotidien inférieur à 12 heures consécutive) Il pourra également y ajouter toute information complémentaire qu'il jugerait utile. A la fin de chaque mois, le collaborateur concerné adressera à son responsable hiérarchique le relevé mensuel signé. Ce dernier sera responsable de son analyse et des suites à donner, ainsi que de sa conservation. Un récapitulatif annuel sera également remis au collaborateur, dans les 3 mois suivant la fin de la période de référence. Afin d'assurer le suivi régulier de l'organisation et de la charge de travail du collaborateur par le responsable hiérarchique, les dispositifs suivants sont déployés : Au moins une fois par an, le collaborateur bénéficie d'un entretien portant sur sa charge de travail et l'amplitude de ses journées d'activités, sur l'organisation du travail dans l'Entreprise, sur l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ainsi que sur sa rémunération. Un entretien supplémentaire peut avoir lieu à tout moment de l'année à l'initiative du salarié si celui-ci rencontre des diffi cultés d'organisation et/ou de charge de travail. Lorsqu'un entretien a été rendu nécessaire en raison de telles diffi cultés, un bilan est effectué trois mots plus tard afin notamment de vérifier que la charge de travail présente bien un caractère raisonnable.' ; Attendu qu'il ne résulte d'aucune pièce du dossier que ces dispositions ont été respectées; que les documents fournis à ce titre par la SAS U-Logistique concernent la seule période antérieure à l'accord ; qu'aucune fiche de décompte du temps de travail de M. [E] et aucun compte-rendu d'entretien n'est produit pour l'année 2017 ; que, faute d'avoir respecté les dispositions prévues à l'accord sur la base duquel la convention de forfait jours a été signée pour assurer la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires, la convention est inopposable au salarié ; Attendu que, par suite, le régime des heures supplémentaires est applicable pour l'ensemble de la relation contractuelle ; - S'agissant de la réalité des heures supplémentaires accomplies : Attendu qu'aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée du travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés ; Que, selon l'article L. 3171-3 du même code dans sa rédaction issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 l'employeur tient à la disposition de l'agent de contrôle de l'inspection du travail - le texte antérieur visant quant à lui l'inspecteur ou du contrôleur du travail - les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié ; que la nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminés par voie réglementaire ; Qu'enfin, selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu'au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; que si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable ; Qu'il résulte de ces dispositions qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments ; que le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires susvisées ; Qu'enfin le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies, soit avec l'accord au moins implicite de l'employeur, soit s'il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées ; Attendu qu'en l'espèce M. [E] soutient avoir travaillé à raison de 55 heures par semaine minimum, soit du lundi au vendredi de 7h30 à 19h30 environ, et avoir même été régulièrement présent au travail ses jours de repos et en soirée ; qu'il produit ses agendas 2016 et 2017 comprenant les tâches accomplies avec leurs horaires ainsi que le témoignage de Mme [K] [O], responsable organisation et méthodes entre 2012 et 2017, qui atteste de l'amplitude horaire d'ouverture du site dont M. [E] était le directeur et de la nécessité pour ce dernier ainsi que d'autres responsables d'être disponibles en cas de problème ; Attendu que le salarié produit ainsi des éléments suffisamment précis à l'appui de sa demande concernant les années 2016 et 2017 ; que, s'agissant de l'année 2015, à défaut d'éléments précis, sa demande est rejetée ; Attendu que la SAS U-Logistique conteste la réalisation d'heures supplémentaires ; qu'elle note des inexactitudes dans les agendas et verse aux débats des documents intitulés 'fiches de décompte du temps de travail' concernant M. [E], signées du salarié, pour la période de janvier 2015 à novembre 2016 mentionnant, non les horaires réalisés, mais les demi-journées travaillées, des fiches d'absentéisme individuel concernant M. [E] et le compte-rendu d'entretien annuel de M. [E] pour l'année 2016 d'où il ressort que le salarié a qualifié de 'bon' son amplitude de travail et l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle et familiale ; Attendu que la SAS U-Logistique ne produit aucun décompte des heures de travail de M. [E] ; qu'elle ne justifie donc pas avoir satisfait à ses obligations en la matière ; qu'au vu des éléments produits de part et d'autre la cour a la conviction au sens du texte précité que M. [E] a bien effectué des heures supplémentaires ; que toutefois, compte tenu des inexactitudes relevées par la SAS U-Logistique sur les agendas du salarié au regard des pièces qu'elle même fournit et des explications qu'elle apporte, la cour estime que le nombre d'heures supplémentaires réalisées est inférieur à celui prétendu et qu'il est dû au salarié à ce titre la seule somme de 36 000 euros, outre 3 600 euros de congés payés ; - Sur la contrepartie obligatoire en repos : Attendu que, s'agissant de la période antérieure au 10 août 2016, il résulte des articles L.3121-11 et L.3121-22 du code du travail dans leur rédaction applicable qu'en plus des majorations prévues en contrepartie des heures supplémentaires, les salariés ont droit à une contrepartie obligatoire en repos pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel ; Que, selon l'article 18 IV de la loi 2008-789 du 20 août 2008 dont sont issus les deux textes susvisés, la contrepartie obligatoire en repos, qui remplace le repos compensateur obligatoire, due pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent prévu aux deux derniers alinéas de l'article L. 3121-11 du code du travail est fixée à 50 % pour les entreprises de vingt salariés au plus et à 100 % pour les entreprises de plus de vingt salariés; Que, s'agissant de la période postérieure au 10 août 2016, l'article L. 3121-30 dispose que: 'Des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d'un contingent annuel. Les heures effectuées au delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos. / Les heures prises en compte pour le calcul du contingent annuel d'heures supplémentaires sont celles accomplies au delà de la durée légale. / Les heures supplémentaires ouvrant droit au repos compensateur équivalent mentionné à l'article L. 3121-28 et celles accomplies dans les cas de travaux urgents énumérés à l'article L. 3132-4 ne s'imputent pas sur le contingent annuel d'heures supplémentaires.' ; Que l'article L. 3121-33 prévoit quant à lui que la contrepartie obligatoire ne peut être inférieure à 50 % des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel mentionné audit article L. 3121-30 pour les entreprises de vingt salariés au plus, et à 100 % de ces mêmes heures pour les entreprises de plus de vingt salariés.; Que le salarié qui n'a pas été en mesure,du fait de son employeur, de formuler une demande de repos compensateur, a droit à l'indemnisation du préjudice subi laquelle comporte le montant de le montant d'une indemnité calculée comme si le salarié avait pris son repos auquel s'ajoute le montant de l'indemnité de congés payés afférent ; Attendu qu'en l'espèce le contingent annuel fixé par la convention collective nationale du commerce de gros est de 180 heures ; Attendu que, compte tenu du nombre d'heures supplémentaires accomplies annuellement par M. [E] entre 215 et 2017 au-delà du contingent de 180 heures par an sans que l'intéressé ne soit informé de son droit à contrepartie obligatoire en repos et ne prenne effectivement ce repos, il est dû au salarié la somme de 15 000 euros ; - Sur le non-respect de l'obligation de sécurité et des durées maximales de travail et pour clause de forfait illicite : Attendu que M. [E] invoque à ces titres la violation des dispositions légales et conventionnelles relatives aux durées minimales de repos et durées maximales de travail ; Que, s'agissant des durées maximales de travail, aux termes de l'article L.3121-34 du même code dans sa rédaction antérieure au 10 août 2016 et de l'article L. 3121-18 pour la période postérieure à cette date, la durée quotidienne du travail effectif par salarié ne peut excéder 10 heures, sauf dérogations dans des cas spécifiques ; Que, selon l'article L. 3121-35 dans sa rédaction antérieure au 10 août 2016 et L. 3121-20 pour la période postérieure à cette date, au cours d'une même semaine, la durée du travail ne peut dépasser 48 heures ; Que les dispositions conventionnelles prévoient spécifiquement s'agissant de la durée du travail que la durée hebdomadaire du travail effective sur une période quelconque de 12 semaines consécutives ne peut être supérieure en moyenne à 42 heures ; Que, s'agissant des durées minimales de repos, il résulte de la combinaison des articles L. 3132-1 et 3132-2 que le temps de repos hebdomadaire minimal est de 35 heures consécutives et que, selon l'article L 3131-1, le temps de repos quotidien doit être d'une durée minimale de 11 heures consécutives ; Attendu par ailleurs que la preuve du respect des durées maximales de travail et minimales de repos incombe à l'employeur ; Attendu qu'en l'espèce une telle preuve n'est pas rapportée, la SAS U-Logistique ne justifiant pas des horaires de travail de son salarié ; que le préjudice subi par ce dernier de ces chefs est évalué à la somme de 3 000 euros net ; - Sur le licenciement : Attendu qu'il convient de rappeler que la lettre de licenciement fixe les limites du litige ; Que, selon l'article L.1235-1 du code du travail, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles ; que, si un doute subsiste, il profite au salarié ; qu'ainsi l'administration de la preuve en ce qui concerne le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement n'incombe pas spécialement à l'une ou l'autre des parties, l'employeur devant toutefois fonder le licenciement sur des faits précis et matériellement vérifiables ; Que par ailleurs la faute grave est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise et justifie la rupture immédiate de son contrat de travail, sans préavis, la charge de la preuve pesant sur l'employeur ; Que l'insuffisance professionnelle se définit quant à elle comme l'incapacité du salarié à accomplir les tâches qui lui sont confiées en raison d'un manque de compétences ; qu'elle résulte, en principe, d'un comportement involontaire de l'intéressé et ne revêt pas un caractère fautif ; qu'ainsi l'employeur ne peut pas, sauf abstention volontaire ou mauvaise volonté délibérée de l'intéressé, se placer sur le terrain de la faute ; que le licenciement disciplinaire fondé sur la seule insuffisance professionnelle du salarié est dépourvu de cause réelle et sérieuse ; Attendu qu'en l'espèce M. [E] a été licencié pour faute grave par courrier recommandé du 15 janvier 2018 pour les motifs suivants : 'Le samedi 23 décembre, alors qu'il s'agissait de la journée d'activité la plus dense de l'année 2017 pour nos magasins, l'entrepôt de St Just a connu un dysfonctionnement majeur générant des retards de livraison très importants pouvant aller jusqu'à plusieurs heures de retard pour 80% de nos magasins. Ce jour-là, nous avons en effet constaté que 97 livraisons ont été effectuées avec des retards supérieurs à 30 minutes. En moyenne, ces magasins ont subi un retard supérieur à 3 heures et certains d'entre eux ont même été livrés l'après-midi, voire en fin d'après-midi, au lieu d'être livrés le matin entre 5 heures et 7 heures. De plus, une cinquantaine de palettes sont restées à quai sur l'entrepôt. Nous sommes donc arrivés à un échec total puisque nous avons livré en retard la quasi-totalité de nos magasins, perturbant fortement leur organisation du samedi - veille de fête - ainsi que celle de leurs employés, les obligeant à effectuer très en retard leur mise en rayon. Cela a occasionné un fort mécontentement des clients des magasins, dégradé l'image de notre enseigne auprès de ces clients et occasionné une perte de Chiffre d'affaire significative. L'enseigne U a donc subi un préjudice important tant financier qu'en termes d'image du fait de la mauvaise gestion de cette journée d'activité. Par ailleurs, nous vous rappelons que nous vous avions déjà demandé en septembre, suite à la constatation d'une qualité de service défaillante cet été, de mettre en 'uvre des plans d'actions indispensables pour parvenir le plus rapidement possible et en tout état de cause avant les livraisons des fériés de novembre, à un niveau de service satisfaisant (c'est-à-dire un taux de ponctualité au moins égal à 98%). A cette occasion, votre hiérarchie vous a, à plusieurs reprises, rappelé la nécessité impérieuse de réussir les livraisons des fêtes de fin d'année. La réussite de ces livraisons de fin d'année était particulièrement indispensable, d'une part car c'est la plus forte période de chiffre d'affaires pour nos magasins, et d'autre part pour retrouver la pleine confiance de nos Associés avant la mise en 'uvre d'un changement majeur, à savoir le nouveau catalogue de services logistiques avec l'arrêt de l'alternance. Suite aux évènements du 23 décembre et afin d'atténuer la profonde colère des Associés de nos magasins et réduire leur préjudice financier, U Log a été contraint de rembourser aux points de vente les cotisations logistiques afférentes à ces livraisons, à savoir 169 000 €. Mais le préjudice de cette journée catastrophique va au-delà puisque nous avons aussi eu à rembourser certaines marchandises livrées trop tardivement et en parallèle à supporter les coûts de cette désorganisation avec de nombreux taxi-colis commandés en urgence pour rattraper la livraison des marchandises restées à quai. Les raisons de cette journée « noire » sont les suivantes : - Vous avez sous-estimé l'importance de la journée, avec un plan d'actions axé sur la réception et la préparation certes, mais sans réelle prise en compte de l'entrepôt dans sa globalité, avec notamment l'impact sur l'expédition et le transport ; vous n'aviez notamment pas mis en place de pré-chargement de semi-remorques le 22 décembre au soir. - Vous n'avez pas prévu d'organisation spécifique en transport et en expédition pour une journée pourtant majeure et attendue de longue date. - Vous n'avez pas vérifié les effectifs alloués à l'expédition, pourtant visiblement insuffisants au vu de la volumétrie. - Vous avez prévu un nombre de véhicules transport beaucoup trop insuffisant : un seul véhicule en astreinte avec en parallèle des tournées déjà trop remplies. - Vous n'avez pas accompagné les encadrants terrains (Agents de maîtrise) qui se sont retrouvés livrés à eux même au sein du service expédition. - Vous n'avez pas fait venir le Responsable Exploitation avant 5 heures sur la journée la plus forte de l'année alors que sa présence aurait été indispensable beaucoup plus tôt. - Vous-même n'aviez pas prévu de venir sur site ce samedi 23 décembre. De même, pour les livraisons du samedi 30 décembre, le leader expédition et le salarié en charge de la "tour de contrôle" étaient initialement prévus en repos pour la nuit du 29 au 30 décembre, repos que nous avons dû annulés. L'effectif prévu pour les préparations de la semaine 1 était également insuffisant : nous avons dû annuler en catastrophe tous les repos pour passer les volumes attendus sur cette semaine. Nous avons pu nous rendre compte qu'avec une organisation revue et adaptée (en expédition et en transport), nous avons pu passer sans encombre la journée de livraison du 30 décembre, certes un peu moins forte que le 23 décembre, mais perturbée par des conditions climatiques difficiles dans les Alpes (fort épisode neigeux). Ces livraisons catastrophiques du 23 décembre étaient donc parfaitement évitables avec une organisation en transport et en expédition adaptée et anticipée. Au regard de la fonction de Directeur de site que vous occupez et de votre ancienneté, ces faits sont inacceptables. En effet, en tant que Directeur de site vous vous devez notamment de : - suivre et piloter l'activité et la performance du site dont vous avez la charge ; - garantir la qualité des services apportés à nos clients les magasins. Ces missions vous sont confiées dans la plus grande autonomie et vous bénéficiez de tous les moyens pour bien les accomplir. De nombreuses alertes préalables vous avaient été faites par votre hiérarchie sur l'importance cruciale de cette semaine. Vous ne pouviez ignorer la nécessité de mettre en 'uvre des moyens exceptionnels pour la réussite de cette journée. A titre de comparaison, [Localité 5] a été le seul site de l'entreprise à connaître des difficultés d'une telle ampleur ce jour-là. Lors de notre entretien, vous ne nous avez pas donné d'explications susceptibles de justifier votre comportement. Les faits qui vous sont reprochés ne nous permettent pas d'envisager la poursuite de nos relations contractuelles. Par conséquent, nous vous notifions par le présent courrier, votre licenciement pour faute grave sans préavis, ni indemnité de rupture pour les motifs ci-dessus exposés.' ; Attendu qu'il est dès lors fait grief à M. [E] d'avoir mal préparé la journée du 23 décembre 2017, au cours de laquelle de nombreux incidents de livraison sont dès lors intervenus, et également mal anticipé les journées des 29 et 30 décembre ainsi que la semaine 1 2018 - au cours desquelles aucun incident n'a été à déplorer dès lors que la direction avait entre temps pris des mesures efficaces ; qu'il est également reproché de ne pas avoir, le 23 décembre 2017, accompagné les encadrants terrain du service expédition ; Attendu que la cour observe en premier lieu les défauts de préparation et le manque d'accompagnement relevés dans la lettre de rupture proviennent tous d'actes conscients et volontaires commis à des dates précises par le salarié, directeur de site depuis 2011 sans qu'aucune autre carence ne lui soit reprochée ; qu'il s'agit ainsi de négligences fautives relevant de la procédure disciplinaire - ce qu'au demeurant M. [E] ne conteste pas ; Attendu que la réalité de l'important dysfonctionnement de l'entrepôt le 23 décembre 2017 ayant conduit à des retards de livraison majeurs pouvant aller jusqu'à plusieurs heures pour 80% des magasins n'est pas contestée ; que M. [E] réfute en revanche toute responsabilité de sa part dans la survenance du dysfonctionnement et argue que l'ensemble des mesures qu'il a prises avant le 23 décembre ainsi que ce jour là étaient adaptées ; Attendu que, par courriel en date du 26 décembre 2017, M. [J], responsable de zone et supérieur hiérarchique de M. [E] , a fait l'analyse suivante : 'effectivement un gros volume : 200 000 colis, soit le record absolu pour le site. - Côté préparation : globalement bien déroulé avec seulement un incident : un camion huitres qui nous livre à 13 heures 30 au lieu de 4 heures du matin. Conséquence, la préparation des huitres est repoussée à l'après-midi pour ne pas impacter les magasins. Le fait d'avoir repoussé cette préparation a mis en retard la préparation boucherie ' volaille qui s'est terminée à seulement 22 heures (une heure et demi en retard). Ce problème d'huitres a probablement monopolisé l'attention de l'encadrement au lieu de vérifier mieux ce qui se passait à l'expédition. Ce retard de BV a perturbé le début de l'expédition qui devait commencer à charger à 22 heures. - Côté expédition : Du fait de l'importance des volumes, une partie des tournées ne pouvait pas être mise à quai tant que les départs de l'après-midi n'étaient pas faits. Les départs d'après-midi ont eu lieu normalement mais avec du retard au fil des chargements (du fait du nombre plus important de tournées que d'habitude). Ensuite sur les quais ainsi libérés, les tournées qui n'avaient pas encore de portes ont été affectées et mises à quai en fin de journée puis la préparation BV a été mise à quai seulement à partir de 22 heures. C'est a priori sur ces opérations de mises à quai en fin d'après-midi et début de nuit que les problèmes ont dû démarrer. Il a dû y avoir de nombreuses erreurs de mises à quai non détectées par l'expédition à ce moment-là. Ce qui n'a pas non plus été détecté par l'expédition, c'est que nous avions certainement du retard sur l'optimisation à quai de toutes ces tournées amenées tardivement. Cette tâche s'est retrouvée sur l'C.' ; Qu'il a confirmé son analyse lors d'une réunion du 4 janvier 2017 dont le compte-rendu mentionne : '[B] [J] fait un retour sur les livraisons de [Localité 5] de Noël : gros retard de livraison suite à une mauvaise gestion de l'équipe de nuit qui n'a pas prévenu l'encadrement. Journée record en volume.' ; » Que le directeur général lui-même le confirme dans un courriel du 23 décembre 2017 : 'le site de saint just a eu 3 h de retard en expédition cette nuit, sans aucune alerte. Les moyens étaient la humains et camions, je n'ai jamais connu une telle situation !!!' ; Attendu qu'il résulte des pièces susvisées que l'incident du samedi 23 décembre 2017 n'est pas dû à un défaut d'anticipation et de préparation de cette journée ; qu'aucun manquement de M. [E] n'est donc établi sur ce point, la cour relevant également à ce stade qu'aucun document n'est davantage produit par la SAS U-Logistique concernant le manque de préparation du week-end suivant ; Attendu qu'il ne peut également être fait grief à M. [E] de ne pas avoir prévu d'être présent le 23 décembre dans la mesure où, prévenu des difficultés en cours, il est venu sur place dès 5h30 alors même qu'il avait passé toute la journée du 22 à l'entrepôt ; Attendu qu'en revanche ces documents révèlent une mauvaise gestion des arrivages et des expéditions à l'entrepôt les 22 et 23 décembre, et en particulier de celle de de la livraison tardive d'huîtres le 22 décembre ; que les bonnes décisions n'ont pas été prises à cette occasion, et ce tant durant la journée du 22 décembre que dans la nuit du 22 au 23 ; que M. [E], directeur du site et tenu en cette qualité de prendre toutes mesures appropriées, a commis des erreurs d'appréciation et de management, que ce soit en faisant lui-même les mauvais choix, en ne s'assurant pas suffisamment du bien-fondé des décisions prises par ses équipes ou en n'exigeant pas d'être informé du déroulement de la journée et de la nuit ; que, compte tenu de l'incidence des décisions qui ont pu être prises lors de ce week-end particulièrement sensible au regard du volume des livraisons et expéditions ainsi que des attentes des magasins, la défaillance commise par le salarié justifiait son licenciement ; que pour autant elle n'empêchait pas son maitien dans l'entreprise durant la période de préavis ; que la cour retient dès lors que le licenciement est fondé, non sur une faute grave, mais sur une cause réelle et sérieuse ; que le jugement est donc confirmé sur ce point mais par substitution de motifs ; Attendu que les dispositions du jugement afférentes aux indemnités de rupture et au rappel de salaire sur mise à pied conservatoire, non contestées à titre subsidiaire par la SAS U-Logistique, sont également confirmées ; - Sur le rappel de salaire variable : Attendu que l'attribution du complément variable est liée aux objectifs réalisés : - par le site à hauteur de 40% (identifié comme « colis toutes charges »), - par le salarié à hauteur de 60% (identifié comme « plan d'action factuel ») ; Que, s'agissant des objectifs personnels, ils sont définis selon les critères suivants : - Qualité/Sécurité : 16,67 % ; - Management : 16,67 % ; - Catalogue de service : 33,33 % ; - Contrat social : 33,33 % ; Attendu que la SAS U-Logistique justifie qu'une prime variable 5 634 euros a été versée à M. [E] pour 2017 au regard des critères susvisés décomposée comme suit : - 100 % pour la part des objectifs réalisés par le site : 3 117 euros, - 53,82 % pour sa part d'objectifs personnels : 2 517 euros - M. [E] ayant eu 0 % pour le critère relatif au management, 11, 11 % pour le critère relatif au catalogue de service, 9,38 % pour le critère Qualité/sécurité et 33,33 % pour le critère relatif au contrat social ; Qu'aucune critique sérieuse n'est formulée pas M. [E] au regard des pourcentages ainsi attribués, alors même que le dysfonctionnement survenu le 23 décembre 2017 est de nature à expliquer que 0 % ait été fixé au titre du management ; Que la demande afférente au solde de bonus est par voie de conséquence, et par confirmation, rejetée ; - Sur les frais irrépétibles : Attendu qu'il convient pour des raisons tenant à l'équité d'allouer à M. [E] la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés en cause d'appel, les dispositions du jugement relatives aux frais exposés en première instance étant quant à elles confirmées ; PAR CES MOTIFS LA COUR, Confirme le jugement déféré en ce qu'il a : - dit que le licenciement est fondé, non sur une faute grave, mais sur une cause réelle et sérieuse ; - condamné la SAS U-Logistique à payer à M. [L] [E] les sommes de : - 19 927,07 euros, outre 1 992,70 euros de congés payés, à titre d'indemnité compensatrice de préavis, - 19 428,89 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, - 2 079,53 euros, outre 207,95 euros de congés payés, à titre de rappel de salaire sur mise à pied conservatoire , - 1 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - débouté M. [L] [E] de ses demandes de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de solde de bonus, - condamné la SAS U-Logistique aux dépens, L'infirme pour le surplus, Statuant à nouveau sur les chefs réformés et ajoutant, Dit que la convention de forfait jours figurant au contrat de travail initial est nulle et que celle figurant à l'avenant au contrat de travail du 15 juin 2017 est inopposable au salarié, Condamne la SAS U-Logistique à payer à M. [L] [E] les sommes de : - 36 000 euros, outre 3 600 euros de congés payés, à titre de rappel d'heures supplémentaires, - 15 000 euros au titre de l'indemnisation de la perte du droit à la contrepartie obligatoire en repos, - 3 000 euros net à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité et aux dispositions relatives aux durées maximales de travail et minimales de repos, - 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés en cause d'appel, Condamne la SAS U-Logistique aux dépens d'appel, Le Greffier La Présidente