Cour d'appel, 26 février 2024. 22/00166

N° de minute : 2024/26 COUR D'APPEL DE NOUMÉA Arrêt du 26 février 2024 Chambre civile N° RG 22/00166 - N° Portalis DBWF-V-B7G-TDG Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 10 janvier 2022 par le tribunal de première instance de NOUMEA (RG n° 18/1521) Saisine de la cour : 14 mars 2022 APPELANT M. [I] [M] né le 22 juillet 1986 à [Localité 9], demeurant [Adresse 11] - [Localité 7] Représenté par Me Caroline PLAISANT de la SELARL CABINET PLAISANT, avocat au barreau de NOUMEA INTIMÉS Société d'assurances ALLIANZ, Siège social : [Adresse 8] - [Localité 5] Représentée par Me Philippe REUTER de la SELARL D'AVOCATS REUTER-DE RAISSAC-PATET, avocat au barreau de NOUMEA S.A.R.L. SOUSA PEREIRA, prise en la personne de son liquidateur amiable, Siège social : [Adresse 3] - [Localité 5] Représentée par Me Pierre-Henri LOUAULT de la SELARL SOCIETE D'AVOCATS JURISCAL, avocat au barreau de NOUMEA 26/02/2024 : Copie revêtue de la formule exécutoire - Me PLAISANT ; Expéditions - Me REUTER ; Me LOUAULT ; Me GASTAUD ; Me MAZZOLI - Copie TPI ; Copie CA M. [C] [V], liquidateur de la SARL SOUSA PEREIRA Représenté par Me Pierre-Henri LOUAULT de la SELARL SOCIETE D'AVOCATS JURISCAL, avocat au barreau de NOUMEA S.E.L.A.R.L. MARY LAURE GASTAUD, ès qualités de mandateur liquidateur de la société OCEAN, Siège social : [Adresse 1] - [Localité 6] Société d'assurances GAN OUTRE MER IARD, représentée par son directeur général en exercice, Siège social : [Adresse 2] - [Localité 4] Représentée par Me Olivier MAZZOLI de la SELARL MARCOU DORCHIES MAZZOLI AVOCATS, avocat au barreau de NOUMEA COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 11 décembre 2023, en audience publique, devant la cour composée de : M. Philippe ALLARD, Président de chambre, président, Mme Marie-Claude XIVECAS, Conseiller, Mme Zouaouïa MAGHERBI, Conseiller, qui en ont délibéré, sur le rapport de M. Philippe ALLARD. Greffier lors des débats : M. Petelo GOGO Greffier lors de la mise à disposition : Mme Isabelle VALLEE ARRÊT : - contradictoire, - prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 451 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie, - signé par M. Philippe ALLARD, président, et par Mme Isabelle VALLEE, greffier, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire. *************************************** Par ordonnance du 7 octobre 2015, le juge des référés de Nouméa, à la requête du syndicat des copropriétaires de la [Adresse 10] et de plusieurs copropriétaires, dont M. [M], qui se plaignaient d'infiltrations par le toit de l'immeuble, et au contradictoire de la société Sousa Pereira, entreprise générale, de la société Océan, entreprise en charge de l'étanchéité, de la société Gan outre-mer IARD, de la société Allianz IARD et de la société d'assurances Securities et financial solutions France, a ordonné une expertise. L'expert, M. [D], a déposé un rapport daté du 22 juin 2016 dans lequel il a imputé les infiltrations qu'il avait constatées dans plusieurs appartements, dont celui de M. [M] (appartement n° 16), à un défaut d'étanchéité de la toiture terrasse en lien à une erreur de conception et à une exécution défectueuse. Selon jugement du 5 mars 2018, le tribunal mixte de commerce de Nouméa a placé la société Océan en redressement judiciaire et désigné la selarl Gastaud, en qualité de mandataire judiciaire. Par requête introductive d'instance déposée le 22 mai 2018, M. [M], soutenant que les infiltrations étaient des désordres de nature décennale, a poursuivi devant le tribunal de première instance de Nouméa la société Sousa Pereira, qui avait été en charge du lot gros-oeuvre, son assureur, la société Allianz, la selarl Gastaud, ès qualités de « mandataire judiciaire de la société Océan, qui avait en charge du lot étanchéité, ainsi que l'assureur de celle-ci, la société Gan outremer IARD pour obtenir la réparation de ses différents préjudices. M. [V], ès qualités de liquidateur amiable de la société Sousa Pereira est intervenu volontairement à la cause. Par jugement du 22 février 2021, la société Océan a été placée en liquidation judiciaire. La société Sousa Pereira a contesté avoir commis une faute et, à titre subsidiaire, a recherché la garantie des sociétés Allianz IARD et Securities et financial solutions France. La selarl Gastaud, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Océan, a argué de l'irrecevabilité de l'action introduite par M. [M] à son encontre. La société Allianz a contesté devoir sa garantie à la société Sousa Pereira qui avait souscrit une police « responsabilité civile exploitation ». La société Gan outre-mer IARD a objecté qu'elle ne garantissait pas les désordres de nature décennale. Par jugement en date du 10 janvier 2022, la juridiction saisie a : - condamné la société Sousa Pereira à payer à M. [M], au titre de sa responsabilité décennale, les sommes de : 4 751 269 FCFP en réparation de sa perte locative 84 674 FCFP en indemnisation des frais de réparation ; 32 970 FCFP en remboursement des frais de constat d'huissier du 23 août 2011, - ordonné la capitalisation des intérêts échus les conditions de l'article 1154 du code civil ; - déclaré irrecevable la demande en garantie formée par la société Sousa Pereira à l'encontre de la société d'assurances Securities et financial solutions, non attraite à la cause ; - débouté la société Sousa Pereira de son appel en garantie formé à l'encontre de la société Allianz ; - ordonné l'exécution provisoire de la décision ; - condamné la société Sousa Pereira à verser à M. [M] la somme de 600 000 FCFP sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; - condamné M. [M] à payer à la société Allianz et à la société Gan Groupama outre mer IARD, chacune, la somme de 100 000 FCFP sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; - condamné la société Sousa Pereira aux dépens d'instance, dont distraction au profit du cabinet Plaisant. Le premier juge a principalement retenu : - que la société Sousa Pereira avait réalisé le gros-oeuvre et confié à la société Océan la réalisation du dispositif d'étanchéité de l'immeuble ; - qu'elle avait à ce titre participé au choix du dispositif d'étanchéité du toit-terrasse et pu suivre et contrôler la bonne exécution de la prestation de la sous-traitante ; - que le défaut d'étanchéité du toit-terrasse à destination de parking rendait, du fait des infiltrations, l'immeuble impropre à sa destination d'habitation et engageait la responsabilité décennale de la société Sousa Pereira ; - que les désordres qui avaient interdit de louer l'appartement de M. [M], avaient été à l'origine d'une perte de revenus locatifs et avaient rendu nécessaires des travaux de réfection de l'appartement ; - que la police souscrite auprès de la société Allianz ne couvrait pas la garantie décennale et l'assureur décennal, Securities & financial solutions France, n'avait pas été attrait à la cause. Selon requête déposée le 14 mars 2022, M. [M] a interjeté appel de cette décision en intimant la selarl Gastaud, ès qualités de mandataire liquidateur de la société Océan, la société Gan outremer IARD, la société Sousa Pereira, M. [V], ès qualités de liquidateur amiable de la société Sousa Pereira, la société Allianz. Aux termes de ses conclusions récapitulatives transmises le 14 mars 2023, M. [M] demande à la cour de : - dire et juger l'appel recevable en ses formes et délais ; à titre principal, - dire et juger que les désordres du gros- 'uvre affectant la [Adresse 10] ne sont pas de nature décennale ; - dire et juger que les sociétés Sousa Pereira et Océan sont donc responsables de leurs fautes et des désordres de nature intermédiaire affectant la toiture-terrasse et les appartements et doivent indemniser M. [M] des conséquences dommageables de leurs fautes respectivement contractuelles et délictuelles ; - dire et juger que les sociétés Sousa Pereira et Océan ont violé leur obligation de conseil à l'égard du maître de l'ouvrage, aux droits duquel viennent les copropriétaires, dont M. [M] ; - condamner solidairement la société Océan et la société Gan outre mer iard, son assureur, la société Sousa Pereira et son assureur, la société Allianz, à verser à M. [M] les sommes suivantes : 4.800.000 FCFP au titre de l'indemnisation de la perte de ses loyers, 84.674 FCFP au titre des frais de réparation, 32.970 FCFP au titre du coût du PV de constat d'huissier du 23 août 2011 ; - fixer au passif de la société Océan la créance de M. [M] à hauteur des sommes suivantes : 4.800.000 FCFP au titre de l'indemnisation de la perte de ses loyers, 84 674 FCFP au titre des frais de réparation, 32.970 FCFP au titre du coût du PV de constat d'huissier du 23 août 2011 ; en tout état de cause, - débouter la selarl Gastaud de ses demandes ; - confirmer la capitalisation des intérêts, conformément aux dispositions de l'article 1154 du code civil ; - condamner solidairement la société Océan, la société Gan outre mer IARD, son assureur, la société Sousa Pereira et son assureur, société Allianz, à verser à M. [M] la somme de 900.000 FCFP au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens, dont distraction au profit du cabinet Plaisant. Dans des conclusions transmises le 18 octobre 2022, la société Sousa Pereira et M. [V], ès qualités de liquidateur amiable, demandent à la cour de : - dire et juger que la société Sousa Pereira n'a commis aucune faute ; - dire et juger que si la cour devait déclarer la société Sousa Pereira fautive et responsable d'un quelconque dommage, elle devrait être garantie de toute condamnation par la société Allianz ; à titre subsidiaire, - fixer le montant du préjudice consistant en la perte éventuelle de revenus locatifs à un montant maximal de 2.551.269 FCFP en raison des indemnisations déjà versées par la société Océan et l'assureur Gan à hauteur d'un montant de 1.048.731 FCFP ; - condamner M. [M] aux entiers dépens dont distraction au profit de la selarl Juriscal ; - réformer le jugement du 10 janvier 2022 en ce qu'il a condamné la société Sousa Pereira au paiement d'une somme de 600.000 FCFP au titre des frais irrépétibles ; - condamner M. [M] à verser une somme de 180.000 FCFP au titre des frais irrépétibles engagés par la société Sousa Pereira. Selon conclusions transmises le 17 avril 2023, la société Allianz prie la cour de : à titre principal, - confirmer le jugement en toutes ses dispositions ; à titre subsidiaire, - dire et juger que la société d'assurances Allianz ne saurait garantir les désordres résultant des fautes commises par la société Sousa Pereira ; - rejeter toutes demandes, fins et conclusions dirigées à l'encontre de la concluante ; en tout état de cause, - condamner M. [M] à payer à la société Allianz la somme de 350.000 FCFP sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens, dont distraction au profit de la selarl Reuter - de Raissac - Patet. Dans des conclusions transmises le 13 octobre 2022, la société Gan outre mer IARD demande à la cour de : à titre principal, - confirmer le jugement du 10 janvier 2022 en toutes ses dispositions ; à titre subsidiaire, si la cour était amenée à infirmer le jugement et considérait que la responsabilité décennale de la société Océan devait être retenue, - dire et juger que les désordres du gros-'uvre affectant la [Adresse 10] sont graves, généralisés atteignent la pérennité de l'ouvrage et sont donc de nature décennale ; - dire et juger que la société Gan outre mer IARD ne garantit pas les désordres de nature décennale ; en conséquence, - dire et juger que la société Gan outre mer IARD n'est pas tenue au titre de son contrat d'assurance de garantir les désordres affectant l'immeuble et de rembourser les sommes sollicitées par M. [M] ; à titre très subsidiaire, si la cour considérait que les désordres entraînaient la responsabilité contractuelle des intervenants à l'acte de construire, - dire et juger que les fautes commises par la société Océan contreviennent aux règles les plus élémentaires et revêtent un caractère dolosif de nature à ôter au contrat d'assurance tout caractère aléatoire ; en conséquence, - dire et juger que les fautes commises par la société Océan sont de nature à exclure la garantie de la société Gan outre mer IARD ; - débouter M. [M] de l'ensemble de ses demandes ; à titre infiniment subsidiaire, si par impossible le tribunal rejetait les demandes relatives à l'exclusion de garantie et condamnait la compagnie d'assurances, - dire et juger que la société Sousa Pereira est responsable des dommages à concurrence de 50 % et sera tenue d'indemniser M. [M] au même titre que la société Océan ; en tout état de cause, - débouter M. [M] de l'ensemble de ses demandes contraires ; - condamner M. [M] à verser à la société Gan outre mer IARD une indemnité de 300.000 FCFP au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - condamner M. [M] aux entiers dépens, dont distraction au profit de Me Mazzoli. La requête d'appel a été signifiée le 23 octobre 2023 à la selarl Gastaud, ès qualités de mandataire liquidateur de la société Océan (acte remis à un préposé habilité à recevoir l'acte). L'ordonnance de clôture est intervenue le 5 juillet 2023. Sur ce, la cour, 1) Il résulte du rapport de l'expert judiciaire que les dégâts des eaux qui affectent l'appartement de M. [M], implanté sous la « toiture terrasse parking » de l'immeuble, sont liés à un défaut d'étanchéité de cette toiture terrasse, dû à une erreur de conception et à une exécution défectueuse. A cet égard, M. [D] a observé que : - six appartements, cinq situés sous le parking et un au niveau du rez-de-jardin, présentaient des dégradations en lien avec le défaut d'étanchéité de la toiture à usage de parking, les appartements de M. [M] et de Mme [Y] étant particulièrement affectés, - il avait été mis en oeuvre un isolant thermique en polystyrène expansé qui était inadapté en ce qu'il se déformait sous la charge de la forme de pente, - la forme de pente, consistant en une chape au mortier de ciment armé à l'aide d'un treillis soudé, n'était pas protégée thermiquement de sorte qu'elle se fissurait, - l'épaisseur de la membrane d'étanchéité Sinoane 2, posée sur la forme de pente alors que qu'elle aurait dû être posée sur le béton, était insuffisante pour lui permettre de reprendre la dilatation du support en béton armé, - le décollement des différentes couches entre elles traduisait des problèmes d'exécution et de mise en oeuvre. - plus globalement, ce complexe d'étanchéité retenu ne répondait pas aux règles de l'art en ce que l'isolant thermique aurait dû résider dans un polystyrène extrudé, sur lequel la membrane d'étanchéité aurait été posée. M. [D] a noté qu'à l'époque de l'expertise, il n'y avait « pas de désordre apparent concernant le ferraillage des ouvrages en béton armé » ou encore que les désordres « n'affectent pas, pour le moment, les gros ouvrages et ne compromettent pas leur solidité ». 2) S'appuyant sur les constats que tout l'immeuble n'était pas atteint et que le gros-oeuvre n'était pas affecté, M. [M], qui soutenait en première instance que les désordres étaient de nature décennale et dont l'analyse a été adoptée par le premier juge, conteste désormais que ces désordres engagent la responsabilité décennale de la société Sousa Pereira et affirme qu'il s'agit de désordres intermédiaires. Cependant, M. [M] écrit que son appartement ne pouvait pas être loué en raison des infiltrations d'eau persistantes et non traitées. Selon le propre rappel des faits fourni par M. [M], les désordres s'étaient aggravés et, ainsi que l'a indiqué le premier juge, le défaut d'étanchéité allait s'amplifier avec le temps et finirait par fragiliser les éléments structurels. Si l'expert judiciaire n'a noté aucune atteinte aux « gros ouvrages » à la date de l'expertise, il a également relevé que « l'eau circulant par des fissures suivant les gaines électriques, il peut y avoir danger pour les personnes à cause de la présence d'eau dans les circuits électriques » : le locataire de M. [M] s'était déjà plaint d'une fuite d'au niveau du luminaire situé au centre de la chambre. Autrement dit, il existait un risque d'électrocution, incompatible avec une jouissance normale des lieux. Conformément à l'interprétation jurisprudentielle de l'article 1792 du code civil qui avait été retenue avant l'introduction de la loi n° 78-12 du 4 janvier 1978, de tels désordres relevaient de la garantie décennale en ce que, quoique ne portant pas atteinte à la solidité de l'immeuble, ils le rendaient impropre à sa destination. Dès lors, la cour confirmera le jugement entrepris en ce qu'il a retenu que les désordres étaient de nature décennale. 3) En sa qualité d'entrepreneur au sens de l'article 1792 du code civil, la société Sousa Pereira est présumée responsable de ces désordres et cette présomption ne peut être écartée que par la preuve d'une cause étrangère. La faute commise par son sous-traitant, la société Océan, n'est pas susceptible d'exonérer la société Sousa Pereira puisqu'elle répond de son fait. En l'absence de cause étrangère exonératoire, la société Sousa Pereira sera déclarée responsable des désordres. 4) M. [M] sollicite essentiellement la réparation du préjudice immatériel que constitue la perte de loyers occasionnée par l'indisponibilité de son appartement. Il sollicite les indemnités suivantes : - 4.800.000 FCFP au titre de l'indemnisation de la perte de ses loyers, - 84.674 FCFP au titre des frais de réparation, - 32.970 FCFP représentant le coût du PV de constat d'huissier du 23 août 2011. Le premier juge a accédé à ces demandes sauf, en ce qui concerne la perte de loyers, pour laquelle une indemnité de 4 751 269 FCFP a été allouée pour tenir compte du paiement d'une somme de 48 731 FCFP intervenu en septembre 2014. M. [M] conteste cette déduction en expliquant que l'indemnité litigieuse couvrait des travaux de remise en état. La société Sousa Pereira rétorque que l'indemnité due au titre de la perte de revenus locatifs n'excède pas 2.551.269 FCFP. Les montants réclamés au titre du PV de constat d'huissier et des frais de réparation ne sont pas discutés. M. [M] entend être indemnisé pour une perte de loyers subie jusqu'au mois de décembre 2017, soit pendant cinq ans. La société Sousa Pereira retient une perte de revenus de 3 600 000 FCFP subie de janvier 2013 à avril 2016, mois au cours duquel des réparations auraient pu être réalisées à la suite de la dernière réunion d'expertise, menée le 20 avril 2016. Ainsi que l'a noté le premier juge, il n'est pas démontré que l'étanchéité avait été reprise avant la fin de l'année 2017 puisque M. [M] justifie que les travaux d'étanchéisation ont été réceptionnés le 15 décembre 2017 (annexe n° 39) : la société Sousa Pereira n'est pas fondée à reprocher à son adversaire de ne pas avoir remis son appartement en état, en l'absence d'étanchéisation préalable de la toiture. En conséquence, M. [M] obtiendra l'indemnisation du préjudice subi jusqu'à la reprise de la terrasse. M. [M] admet avoir perçu une provision de 600 000 FCFP à valoir sur l'indemnisation de ce chef de préjudice. Le promoteur lui a également versé un montant de 400 000 FCFP en juin 2011. Il n'y a pas lieu d'imputer ce montant sur l'indemnité à laquelle peut prétendre M. [M] puisque ce montant ne tendait pas à compenser la perte de loyers subie à compter de 2013. Il n'y a pas davantage lieu de prendre en considération l'indemnité de 48 731 FCFP qui a été versée à M. [M] au titre de menues réparations. En conséquence, M. [M] peut prétendre à une indemnité de (90 000 x 60) - 600.000 = 4 800 000 FCFP. La décision entreprise sera sur ce point infirmé. 5) La société Allianz, auprès de laquelle la société Sousa Pereira avait souscrit une police « Responsabilité civile des entreprises du bâtiment et de génie civil », ne garantit pas le sinistre. 6) M. [M] reproche au premier juge d'omis d'examiner les demandes qu'elle avait dirigées contre la société Océan. Il résulte des dernières conclusions déposées par M. [M] en première instance (conclusions n° 5) qu'il recherchait, à titre principal, la garantie décennale de la société Sousa Pereira et qu'à titre subsidiaire, il recherchait la responsabilité pour faute de la société Sousa Pereira et de la société Océan ainsi que la garantie de l'assureur de cette dernière, la société Gan outremer IARD. Dès lors qu'il avait accueilli la demande principale, c'est à bon droit que le premier juge n'a pas examiné la demande présentée à titre subsidiaire à l'encontre de la société Océan. 7) L'article 472 du code de procédure civile dispose : « Si le défendeur ne comparaît pas, il est néanmoins statué sur le fond. Le juge ne fait droit à sa demande que dans la mesure où il l'estime régulière, recevable et bien fondée. » Dans ses conclusions déposées le 5 mai 2021 devant le premier juge, la selarl Gastaud, ès qualités de mandataire liquidateur de la société Océan, avait soulevé l'irrecevabilité de l'action dirigée contre la société Océan en observant d'une part que l'action introduite par M. [M], postérieurement à l'ouverture du redressement judiciaire, n'était pas recevable, d'autre part, qu'il n'avait pas saisi le juge du fond dans le mois de l'ordonnance rendue le 19 septembre 2019 et notifiée le 22 novembre 2019 par le juge-commissaire. M. [M] objecte qu'il a déclaré sa créance le 26 avril 2018 et qu'il appartenait au tribunal de première instance de Nouméa de statuer sur l'exécution du contrat et sur la fixation de la créance. Il sera rappelé : - que le 5 mars 2018, le tribunal mixte de commerce de Nouméa a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'égard de la société Océan et désigné la selarl Gastaud en qualité de mandataire judiciaire, - que le 26 avril 2018, M. [M] a déclaré, par l'intermédiaire de son conseil, les créances suivantes : 3 671 269 FCFP au titre de la perte de ses loyers 84 674 FCFP au titre des frais de remise en état de l'appartement 32 970 FCFP au titre du coût du PV de constat d'huissier du 23 août 2011, - que le 19 septembre 2019, le juge-commissaire au redressement judiciaire de la société Océan a déclaré son incompétence à connaître de l'admission de la créance de M. [M] et renvoyé les parties à mieux se pourvoir, - que le 25 février 2019, le tribunal mixte de commerce a arrêté le plan de redressement de la société Océan, - que le 22 février 2021, cette juridiction a prononcé la résolution du plan et la liquidation judiciaire de la société Océan, désignant la selarl Gastaud en qualité de liquidateur. Le 22 mai 2019, M. [M] a déposé une requête introductive d'instance dans laquelle il sollicitait la condamnation solidaire de la société Océan et de son assureur au paiement des sommes de 3 671 269 FCFP au titre de la perte de ses loyers, 84 674 FCFP au titre des frais de remise en état de l'appartement et 32 970 FCFP au titre du coût du PV de constat d'huissier du 23 août 2011 mais aussi la fixation de sa créance au passif de la société Océan. Selon les mentions de la requête, cette action avait été introduite contre la selarl Gastaud, ès qualités de mandataire judiciaire de la société Océan. Cette requête a été signifiée à la selarl Gastaud, ès qualités de mandataire judiciaire, le 4 mai 2018. Le 24 janvier 2020, M. [M] a assigné en intervention forcée la société Océan. Alors que la société Océan était en redressement judiciaire depuis le 5 mars 2018, M. [M] a introduit une action en paiement à l'encontre de la société Océan. Cette action violait l'article L 622-21 I du code du commerce qui prévoit que « le jugement d'ouverture interrompt ou interdit toute action en justice de la part de tous les créanciers dont la créance n'est pas mentionnée au I de l'article L. 622-17 et tendant à la condamnation du débiteur au paiement d'une somme d'argent ». Une telle action ne pouvait pas être poursuivie et était irrecevable. Dans son ordonnance du 19 septembre 2019, le juge-commissaire au redressement judiciaire de la société Océan s'est déclaré incompétent pour liquider la créance de M. [M] et renvoyé les parties à mieux se pourvoir. En vertu de l'article 107 de la délibération n° 352 du 18 janvier 2008 portant mesures de procédure en matière de sauvegarde des entreprise, cette décision a ouvert à M. [M] un délai d'un mois à compter de la notification ou de la réception de l'avis délivré pour saisir la juridiction compétente à peine de forclusion. Dans ses conclusions précitées du 5 mai 2021, la selarl Gastaud, ès qualités de mandataire liquidateur de la société Océan, affirme, sans être démentie, que l'ordonnance du juge-commissaire a été régulièrement notifiée à M. [M] le 22 novembre 2019. En faisant délivrer le 24 janvier 2020 une « assignation en intervention forcée » à la société Océan, plus d'un mois après la notification de l'ordonnance du juge-commissaire, sans attraire simultanément à la cause le mandataire judiciaire, M. [M] a ignoré l'obligation procédurale posée par l'article 107 précité. En outre, il n'a pas appelé à la cause le liquidateur judiciaire de la société Océan lorsque celle-ci a été placée en liquidation judiciaire, en dépit de l'interruption de l'instance (article 369 du code de procédure civile). Il en résulte que le tribunal de première instance de Nouméa n'a pas été régulièrement saisi d'une demande de fixation de la créance de M. [M] à l'égard de la société Océan. La demande tendant à la fixation de cette créance est irrecevable comme étant nouvelle. 8) L'action en paiement dirigée par M. [M] contre la société Gan outremer IARD, assureur de la société Océan, s'analyse en une action directe. La société Gan outremer IARD soulève l'irrecevabilité de la demande de M. [M] comme étant nouvelle au regard de l'article 564 du code de procédure civile. Formulée en première instance à titre subsidiaire dans ses conclusions datées du 8 septembre 2020, la demande n'est pas nouvelle et est recevable. Il est admis que l'irrecevabilité des demandes formées par le tiers lésé à l'encontre de l'assuré responsable est sans incidence sur la recevabilité de son action directe contre l'assureur. Dans ces conditions, la circonstance que la demande de fixation de la créance de M. [M] au passif de la société Océan ait été déclaré irrecevable importe peu. La société Océan, sous-traitante de l'entreprise de gros-oeuvre, a engagé sa responsabilité délictuelle envers M. [M] en préconisant un système d'étanchéité inadapté. Le préjudice causé par sa faute à l'appelant est identique à celui que la société Sousa Pereira doit réparer. La société Gan outremer IARD dénie sa garantie au motif que la société Océan a commis des manquements délibérés aux règles de l'art, constitutifs d'une faute dolosive ayant retiré au contrat d'assurance son caractère aléatoire. Si la société Océan s'est avérée être un professionnel incompétent, il n'est pas démontré qu'elle avait conscience du caractère inéluctable des conséquences dommageables de ses choix : une faute dolosive ne peut pas lui être imputée. Enfin, la société Gan outremer IARD oppose l'exclusion de garantie suivante : « Sont exclus, outre les exclusions figurant aux conditions générales : ' Les dommages aux biens fournis par l'assuré ; ' Les frais incombant à l'assuré pour réparer, améliorer, remplacer, refaire tout ou partie des produits, marchandises, matériels fournis, des travaux ou prestations exécutés ou pour leur en substituer d'autres, même de nature différente, ainsi que la perte qu'il subit lorsqu 'il est tenu d'en rembourser le prix ; ' Les frais de dépose, démontage, démolition, repose, remontage, réfection engagés à ces occasions, lorsque les opérations initiales de pose, montage, constructions ont été réalisée par l'assuré. » M. [M] ne sollicite pas la prise en charge du coût des travaux de reprise de l'étanchéité mais du préjudice que lui ont occasionné les infiltrations : perte de loyers, dégradation de son appartement qui n'est pas un « bien fourni » par la société Océan, de sorte que les préjudices invoqués par M. [M] n'entrent pas dans le champ de l'exclusion de garantie. Il résulte de ce qui précède que l'action directe de M. [M] contre la société Gan outremer IARD doit être accueillie. Par ces motifs La cour, Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la société Sousa Pereira à payer à M. [M], au titre de sa responsabilité décennale, les sommes de 84 674 FCFP en indemnisation des frais de réparation et de 32 970 FCFP en remboursement des frais de constat d'huissier du 23 août 2011, ordonné la capitalisation des intérêts échus les conditions de l'article 1154 du code civil, condamné la société Sousa Pereira à verser à M. [M] la somme de 600 000 FCFP sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; L'infirme pour le surplus ; Statuant à nouveau, Condamne la société Sousa Pereira à payer à M. [M] une somme de 4.800.000 FCFP au titre de l'indemnisation de la perte de ses loyers ; Déboute M. [M] de ses demandes dirigées contre la société Allianz ; Déclare irrecevable l'action en fixation de la créance de M. [M] au passif de la société Océan ; Condamne la société Gan outremer IARD, in solidum avec la société Sousa Pereira, à payer à M. [M] les sommes suivantes : - 4.800.000 FCFP au titre de l'indemnisation de la perte de ses loyers, - 84.674 FCFP au titre des frais de réparation, - 32.970 FCFP représentant le coût du PV de constat d'huissier du 23 août 2011 ; Déboute M. [M] de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; Condamne in solidum la société Sousa Pereira et la société Gan outremer IARD aux dépens de première instance et d'appel, à l'exception de ceux afférents à la mise en cause de la société Allianz, de la société Océan et de la selarl Gastaud, ès qualités, lesquels resteront à la charge de M. [M]. Le greffier, Le président.