Cour d'appel, 30 juin 2022. 19/06928

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-4 ARRÊT MIXTE DU 30 JUIN 2022 N° 2022/ CM/FP-D Rôle N° RG 19/06928 - N° Portalis DBVB-V-B7D-BEFV3 SNC SOCIETE DE THALASSOTHERAPIE DE LA COTE D'AZUR (EN ABRÉGÉ THACAZ) C/ [O] [W] Copie exécutoire délivrée le : 30 JUIN 2022 à : Me Véronique BOURGOGNE, avocat au barreau de GRASSE Me Joseph MAGNAN, avocat au barreau d'AIX-EN- PROVENCE Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de GRASSE en date du 15 Avril 2019 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 17/00849. APPELANTE SNC SOCIETE DE THALASSOTHERAPIE DE LA COTE D'AZUR (EN ABRÉGÉ THACAZ), demeurant [Adresse 2] représentée par Me Véronique BOURGOGNE, avocat au barreau de GRASSE INTIMEE Madame [O] [W], demeurant [Adresse 1] représentée par Me Joseph MAGNAN, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, et par Me David MASSON, avocat au barreau de GRASSE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 25 Avril 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Catherine MAILHES, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller Madame Catherine MAILHES, Conseiller Greffier lors des débats : Madame Françoise PARADIS-DEISS. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 30 Juin 2022. ARRÊT contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 30 Juin 2022 Signé par Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre et Madame Françoise PARADIS-DEISS, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** EXPOSE DU LITIGE Mme [W] (la salariée) a été embauchée par la société de Thalassothérapie de la Côte d'Azur selon contrat à durée indéterminée du 1er septembre 2013, en qualité de responsable hydrothérapie, catégorie agent de maîtrise, niveau 4, échelon 2. Son salaire était de 2.040 euros pour 39 heures hebdomadaires au dernier état de la relation contractuelle. La convention collective nationale applicable à l'entreprise est la convention collective des hôtels, cafés, restaurants. La salariée a été placée en arrêt de travail à compter du 23 février 2016. Le 26 février 2016, Mme [W] a saisi le conseil de prud'hommes de Grasse aux fins de voir déclarer qu'elle a fait l'objet d'un harcèlement moral, que la société de Thalassothérapie de la Côte d'Azur a manqué à son obligation de sécurité de résultat, de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail et de voir dire qu'il produit les effets d'un licenciement nul, et de voir la société condamnée à lui verser une indemnité compensatrice de préavis, l'indemnité de congés payés y afférent, une indemnité légale de licenciement, des dommages et intérêts pour licenciement irrégulier de 6 mois de salaire, des dommages et intérêts pour préjudice distinct, une indemnité de travail dissimulé, une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile, les dépens de l'instance outre voir ordonner l'exécution provisoire, la remise sous astreinte des documents sociaux rectifiés. A l'issue de la seconde visite médicale de reprise du 19 août 2016, la salariée a été déclarée inapte à son poste et à tout autre poste dans l'entreprise. Le médecin du travail a indiqué qu'elle serait apte à tout type d'emploi sans stress et sans charge mentale (qualitative, quantitative, émotionnelle) importante suite à avis spécialisé du 18 juillet 2016. La société a informé la salariée des recherches de reclassement et de l'impossibilité de procéder à son reclassement par courrier du 26 septembre 2016. La salariée était titulaire d'un mandat de secrétaire adjointe au comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail. Le 27 septembre 2016, la salariée a été convoquée à un entretien préalable à éventuel licenciement. Le 2 novembre 2016, l'inspection du travail a autorisé le licenciement de la salariée protégée. Le 7 novembre 2016, Mme [W] a été licenciée pour inaptitude médicalement constatée et impossibilité de reclassement. L'affaire a été radiée en février 2017. A la suite de la reprise d'instance, la salariée a demandé au conseil de prud'hommes de relever que l'employeur a manqué à son obligation de sécurité de résultat, qu'il a manqué à son obligation de reclassement, de prononcer l'annulation de deux avertissements et de la voir condamnée à lui verser des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, une indemnité de préavis et l'indemnité de congés payés afférente, un rappel de salarié au titre d'heures supplémentaires, une somme au titre de repos compensateurs, congés payés compris, une indemnité de travail dissimulé, une indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, les dépens de l'instance outre voir ordonner l'exécution provisoire, la remise sous astreinte des documents sociaux rectifiés. La société de Thalassothérapie de la Côte d'Azur a sollicité le rejet des demandes et la condamnation de la demanderesse au paiement d'une indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Par jugement du 15 avril 2019, le conseil de prud'hommes de Grasse a : dit que le licenciement de Mme [W] est sans cause réelle et sérieuse, condamné la société de Thalassothérapie de la Côte d'Azur à verser à Mme [W] les sommes suivantes : 12.591,12 euros au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse, 6.295,57 au titre du préavis outre 629,55 euros au titre des congés payés afférents, 6.323,97 euros au titre des heures supplémentaires, 2.774,70 euros au titre du repos compensateur, 18.886,71 euros au titre du travail dissimulé, 1.200 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, dit que l'exécution provisoire est de plein droit sur les salaires et élément de salaire, fixé la moyenne des trois derniers mois de salaire de Mme [W] à la somme de 3.147,78 euros, ordonné la remise des bulletins de salaire et documents de fin de contrat modifiés en conformité avec le jugement rendu, le tout sous astreinte de 30€ par jour de retard à compter du 30ème jour après notification de la présente décision, liquidée provisoirement à 30 jours ; dit que le bureau de jugement se réserve le droit de liquider définitivement l'astreinte, condamné la société de Thalassothérapie de la Côte d'Azur aux entiers dépens, débouté les parties des autres demandes. Selon déclaration électronique de son avocat au greffe de la cour le 24 avril 2019, la société de Thalassothérapie de la Côte d'Azur a interjeté appel dans les formes et délais prescrits du jugement précité, aux fins d' 'infirmation du jugement (...) en toutes ses dispositions, c'est à dire en ce qu'il a : - dit et jugé que le licenciement de Mme [W] est sans cause réelle et sérieuse - condamné la société de Thalassothérapie de la Côte d'Azur à verser à Mme [W] les sommes suivantes :*12.591,12 euros au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse *6.295,57 au titre du préavis *629,55 euros au titre des congés payés afférents *6.323,97 euros au titre des heures supplémentaires *2.774,70 euros au titre du repos compensateur *18.886,71 euros au titre du travail dissimulé *1.200 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile - ordonné la remise des bulletins de salaire et documents de fin de contrat modifiés en conformité avec le jugement rendu, le tout sous astreinte de 30€ par jour de retard à compter du 30ème jour après notification de la présente décision, liquidée provisoirement à 30 jours, condamné la société de Thalassothérapie de la Côte d'Azur aux entiers dépens, débouté la société de Thalassothérapie de la Côte d'Azur de sa demande reconventionnelle (article 700 du code de procédure civile).' Aux termes des dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 18 octobre 2021, la société de Thalassothérapie de la Côte d'Azur demande à la cour d'infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions et de : juger que l'employeur verse aux débats des éléments probants et contradictoires établissant la durée de travail de Mme [W] ; durée de travail conforme aux dispositions du contrat de travail et aux bulletins de salaire établis ; juger que Mme [W] a signé sans formuler aucune réclamation les décomptes hebdomadaires retraçant ses amplitudes horaires et son compteur de repos compensateur; juger que les décomptes produits par Mme [W] ne comportent que sa seule signature ; juger que Mme [W] a travaillé chaque mois 39 heures par semaine et a été intégralement remplie de ses droits sur cette base en application des dispositions conventionnelles applicables ; débouter en conséquence Mme [W] de ses demandes de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, des congés payés y afférents et du repos compensateur ; débouter Mme [W] de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé ; juger que la société de Thalassothérapie de la Côte d'Azur n'a pas manqué à son obligation de résultat et a mené une tentative de reclassement sérieuse et loyale ; juger que le licenciement notifié repose sur une cause réelle et sérieuse et débouter Mme [W] de ses demandes d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, indemnité de préavis et indemnité de congés payés y afférentes ; débouter Mme [W] de sa demande d'annulation de l'avertissement qui lui a été notifié le 15 mai 2015 ; débouter Mme [W] de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions, condamner Mme [W] au versement d'une somme de 3000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens. Par les dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 23 octobre 2019, Mme [W], faisant appel incident sur le montant des dommages et intérêts accordés pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, demande à la cour de : dire qu'elle est recevable et bien fondée en ses actions et demandes, confirmer le jugement entrepris sauf en ce qui concerne le montant des dommages et intérêts sollicités par l'intimée relativement à son licenciement sans cause réelle et sérieuse, débouter l'employeur de l'intégralité de ses moyens et demandes, en conséquence, relever que Mme [W] a manqué à son obligation de sécurité de résultat du fait des conditions de travail décrites par la médecine du travail comme ayant été trop stressantes et faisant supporter à la concluante une charge de travail trop importante, prononcer l'annulation des deux avertissements notifiés, relever que la société de Thalassothérapie de la Côte d'Azur n'a pas respecté son obligation de reclassement, juger que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse, condamner la société de Thalassothérapie de la Côte d'Azur à lui verser les sommes suivantes : 18.886,68 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 6.295,57 au titre du préavis outre 629,55 euros au titre des congés payés afférents, 6.323,97 euros au titre du rappel d'heures supplémentaires et de congés payés afférents depuis le mois de janvier 2015, 2.774,70 euros de rappel de repos compensateur obligatoire 18.886,71 euros au titre de l'indemnité de travail dissimulé, 4.500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, ordonner la remise des bulletins de salaire conformes et des documents de fin de contrat modifiés en conformité avec le jugement rendu, sous astreinte de l'employeur, de 50 euros par jour de retard, à compter du huitième jour suivant la notification du jugement à intervenir, condamner la société de Thalassothérapie de la Côte d'Azur aux entiers frais et dépens de l'instance, informer les organismes sociaux du travail dissimulé par l'envoi du jugement aux caisses concernées. La clôture des débats a été ordonnée le 11 avril 2022. L'affaire a été évoquée à l'audience du 25 avril 2022. Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties il est fait expressément référence au jugement entrepris et aux conclusions des parties sus-visées. MOTIFS DE LA DÉCISION La cour constate que l'intimée n'a pas fait appel incident en ce qu'il a débouté la salariée de ses demandes d'annulation des deux avertissements et que la cour n'est donc pas saisie de ces chefs. Sur l'exécution du contrat de travail 1/ Sur les heures supplémentaires La société de Thalassothérapie de la Côte d'Azur fait grief au jugement de la condamner au paiement d'heures supplémentaires alors qu'il était mis en place au sein de l'entreprise en application des dispositions conventionnelles un système de repos compensateurs de remplacement en lieu et place du paiement des heures supplémentaires, que les repos compensateurs non pris à la date de la rupture ont été réglés dans le cadre du solde de tout compte. Elle soutient que la salariée n'a jamais réclamé le paiement d'heures supplémentaires avant l'instance, qu'elle a toujours signé les tableaux hebdomadaires récapitulant ses heures de travail, venant contredire la présentation qu'elle a faite de ses amplitudes horaires et qu'elle est défaillante dans la preuve de la demande ou de l'accord de l'employeur pour effectuer les heures supplémentaires qu'elle invoque, déniant qu'elle ait été soumise à la moindre surcharge de travail. Elle précise que les relevés de pointage apportés par la salariée ne comportent pas la signature de son responsable et ont été manifestement modifiés pour les besoins de la cause tout en relevant qu'elle ne justifie pas d'une demande au près de son employeur ni d'un accord de celui-ci pour effectuer des heures supplémentaires au-delà des 39 heures hebdomadaires. La salariée qui conclut à la confirmation sur ce chef, soutient qu'elle a accompli des heures supplémentaires au-delà des 39 heures hebdomadaires réglées, sur la période de janvier 2015 à février 2016 et indique apporter des relevés de pointage des heures de travail, signés et datés, mentionnant mois par mois, semaine après semaine et quotidiennement les horaires qu'elle a accomplis, remis chaque mois à l'employeur, outre les relevés de pointage sur lesquels apparaissent de nombreuses heures effectuées et non rémunérées. Selon le contrat de travail, le salaire de base mensuel a été fixé à 2000 euros pour un horaire de 169 heures par mois, étant précisé que la rémunération ci-dessus fixée s'entend pour une durée de travail de 39 heures par semaine hors majoration conventionnelle relative aux heures supplémentaires. Selon la convention collective nationale dans sa version applicable au litige, la durée hebdomadaire de travail est fixée à 39 heures pour toutes les entreprises, les heures effectuées entre la 36e et la 39e heure sont majorées de 10 %, les heures effectuées entre la 40e et la 43e heure sont majorées de 20 % et celles effectuées à partir de la 44e heure sont majorées de 50 %. Est considérée comme heure supplémentaire toute heure de travail effectif accomplie à la demande de l'employeur ou avec son accord, au-delà de la durée hebdomadaire légale de travail, soit 35 heures, sous réserve de l'application des dispositifs spécifiques relatifs à l'aménagement du temps de travail tels que prévus à l'article 10 du présent avenant (modulation, cycle, etc.). Le paiement des heures supplémentaires ainsi que leurs majorations définies ci-dessus peut être remplacé en tout ou partie par un repos compensateur de remplacement de 110 % pour les 4 premières heures, de 120 % pour les 4 suivantes et de 150 % pour les autres. La durée du travail hebdomadaire s'entend des heures de travail effectif et des temps assimilés. Le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies, soit avec l'accord au moins implicite de l'employeur, soit s'il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées. Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l'employeur tient à la disposition de l'inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire. Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. Les heures supplémentaires s'accomplissent dans le cadre d'un contingent annuel et ouvrent droit à un repos compensateur. En l'espèce, la salariée affirme avoir accompli 160 heures au-delà de 39 heures devant être majorées de 25% et 184,75 heures supplémentaires au-delà de 44 heures devant être majorées de 50% de janvier 2015 à février 2016 inclus. Elle verse aux débats : - des relevés mensuels de janvier 2015 à février 2016 des horaires de travail, précisant les horaires journaliers d'arrivée et de départ du matin et de l'après-midi avec un total hebdomadaire, signé de sa main, - des copies de SMS, - une attestation du 10 mars 2016 de Mme [P], salariée de la société qui indique qu'elle a constaté à maintes reprises et cela depuis un an que Mme [W] effectuait des horaires de travail très importants ; du matin 8h30 au soir 20h et même parfois après son départ à 20h, qu'elle a constaté une souffrance physique et morale qui devenait de plus en plus importante ; qu'en sa qualité de membre du CHSCT, elle en a parlé au directeur du site au mois de janvier en lui disant que Mme [W] faisait énormément d'heures, qu'elle était très fatiguée et qu'il lui a répondu qu'elle s'organisait peut-être mal, qu'elle lui a répondu 'en étant toute la journée en soins, elle ne peut pas faire son administratif et gérer les modifications planning soins des clients qu'à partir de 18h, elle n'a pas les moyens de (faire) autrement' ; - un écrit du 15 mars 2016 de Mme [B], membre du comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail qui atteste que depuis plus d'un an, elle avait vu Mme [W] ne pas prendre ses pauses déjeuner et très souvent rester à son bureau pour travailler et quitter son travail à 20h et parfois même au-delà. Il s'ensuit que la salariée présente des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'elle prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur d'y répondre. L'employeur verse aux débats : - les feuilles de pointage mensuelles des horaires de la salariée mentionnant les horaires quotidiens d'arrivée et de départ du matin et de l'après midi pour la période de janvier à décembre 2015 puis de février 2016, signées par la salariée pour la période de janvier 2015 à juillet 2015 mais non signées de sa main pour la période postérieure d'août 2015 à février 2016; - les décomptes hebdomadaires des heures travaillées, signés par la salariée ainsi que par son responsable n+1 pour la période du 5 janvier 2015 au 3 janvier 2016 mentionnant le nombre d'heures de travail effectuées pour chacun des jours de la semaine, le matin et l'après-midi avec mention du total hebdomadaire. Les éléments apportés par l'employeur signés de la main de la salariée mettent en évidence que sur la période du 1er janvier 2015 au 3 janvier 2016, cette dernière a travaillé au plus 39 heures par semaine, contredisant les relevés qu'elle a versés aux débats, alors même qu'elle ne fait valoir aucun argument expliquant cette distorsion entre ces relevés horaires qu'elle a signés. Il s'en infère, nonobstant les attestations de Mmes [B] et [P], que les relevés produits par la salariée ne correspondent pas à la réalité des heures effectuées et relevées contradictoirement par l'employeur. En conséquence aucune heure supplémentaire impayée ne saurait être retenue pour cette période. Pour la période du 4 janvier au 23 février 2016, les relevés produits par la salariée font apparaître : - 42, 25 heures de travail la semaine du 4 au 10 janvier - 48,5 heures de travail la semaine du 11 au 17 janvier - 39 heures de travail la semaine du 18 au 24 janvier, - 45 heures de travail la semaine du 25 au 31 janvier - 46,66 heures de travail la semaine du 1er au 7 février, - 41,25 heures la semaine du 8 au 14 février, - 62,25 heures la semaine du 15 au 21 février, la salariée ayant été en repos hebdomadaire les deux jours suivants, en repos compensateur de remplacement le jour d'après puis en arrêt maladie à compter du 25 février 2016. La cour relève que l'employeur ne produit aucun élément pour la période postérieure au 4 janvier 2016 et que les distorsions portent essentiellement sur les horaires d'embauche, variables de 8h15, 8h30 ou 8h40 selon la salariée et de 9h selon l'employeur et les horaires de départ en fin de journée qui sont de 18h ou 17h selon l'employeur et variables de 16h, 18h30, 19h à 20h20 selon la salariée, corroborés par les attestations de Mme [B] et [P]. Aux termes de son entretien d'évaluation du 23 janvier 2015, la salariée avait indiqué dans son 'rapport d'étonnement' : ' la disponibilité jours/7 de 7h30 à 23h45 ''', jointe par l'équipe hydro et modeleur', dans les difficultés qu'elle avait rencontrées : 'ne pas savoir dire non et se rendre toujours disponible' outre en conclusion :'manque de temps en administratif'. L'employeur avait répondu dans les axes de progrès, de ne pas ajouter des tâches supplémentaire qui incombent à d'autres services et avait préconisé, dans les moyens à mettre en oeuvre pour réaliser ses objectifs de faire plus de communication et de travail en commun, permettant de considérer que l'intéressée se trouvait confrontée à un problème d'organisation personnelle. S'il n'était pas alors noté de dépassement de ses horaires de travail hebdomadaire, il n'en demeure pas moins qu'au regard des attestations concordantes de Mmes [P] et [B] outre le courriel envoyé à son employeur le 19 février 2016 à 18h22, portant sur l'organisation du service pour les mois de février et mars 2016, que les heures de travail effectuées par la salariée étaient nécessitées par les tâches qui lui étaient confiées. La cour constate au regard des relevés horaires émanant de la salarié qu'elle a accompli 103,66 heures supplémentaires au-delà de la 39ème heure dont 24 heures majorées à 25% et 51,66 heures supplémentaires majorées à 50%. Dans ses écritures, la salariée n'a retenu pour la période du 4 janvier à la fin février 2016, qu'un nombre de 51,75 heures supplémentaires ainsi détaillées : - 20 heures supplémentaires au-delà de 39 heures jusqu'à la 44ème heure de travail, - 31,75 heures supplémentaires au-delà de la 44ème heure de travail, pour un rappel de salaire de 876,27 euros. Le repos compensateur de remplacement mis en place au sein de l'entreprise concernait les heures de la 36ème heure à la 39ème en paiement de la majoration de 10% conformément à la convention collective nationale. La journée de repos compensateur de remplacement notée dans les relevés du 24 février 2016 a été accordée au titre de la majoration de 10% mais non au titre des majorations de 25% et 50% dues pour les mois de janvier et février 2016. Il s'ensuit qu'en fonction des majorations de 25% et 50% applicables, du salaire horaire brut de base de 12,07 euros, la société sera condamnée à verser à la salariée une somme de 876,58 euros à titre de rappel de salaire outre la somme de 87,65 euros au titre de l'indemnité de congés payés afférente. Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il a accordé la somme de 6.323,97 euros au titre des heures supplémentaires comprenant l'indemnité de congés payés afférente. 2/ Sur le repos compensateur Sur l'année 2015, la salariée a accompli 198,63 heures supplémentaires compte tenu de son arrêt de travail en septembre, s'agissant des heures de la 36ème à la 39ème heure hebdomadaire et 103,66 heures supplémentaires en 2016. L'article 19 de la convention collective nationale auquel la salariée fait référence pour dire que le contingent est fixé à 130 heures par la convention collective nationale en l'absence d'autorisation expresse de l'inspecteur du travail, concerne la formation professionnelle et non le contingent annuel d'heures supplémentaires. Selon l'article 5.3 de l'avenant n°2 du 5 février 2007 relatif à l'aménagement du temps de travail, étendu par arrêté du 26 mars 2007, les dispositions du 5 de l'article 21 de la convention collective nationale du 30 avril 1997 sont annulées et remplacées par les dispositions suivantes : Le contingent d'heures supplémentaires, excluant les heures supplémentaires compensées en temps, utilisable sans avoir recours à l'autorisation de l'inspecteur du travail, est ainsi fixé à : - 360 heures par an pour les établissements permanents ; - 90 heures par trimestre civil pour les établissements saisonniers. Il est constant que l'établissement dans lequel travail la salariée est un établissement permanent, en sorte que le nombre d'heures supplémentaires accompli ne dépasse pas le contingent annuel déclenchant le droit à repos compensateur obligatoire. La salarié sera en conséquence déboutée de sa demande à ce titre et le jugement qui lui a accordé une somme de 2.774,70 euros à ce titre sera infirmé. 3/ Sur l'indemnité de travail dissimulé Il résulte de l'article L.8221-5 du code du travail que la dissimulation d'emploi salarié n'est caractérisée que si l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paye un nombre d'heure de travail inférieur à celui réellement effectué. En l'espèce, le caractère intentionnel de cette omission résulte de l'ampleur du nombre d'heures supplémentaires non déclarées et non payées sur les deux derniers mois de travail, en sorte que la salariée, dont le contrat a été rompu, est bien fondée à réclamer une indemnité forfaitaire de travail dissimulé égale à six mois de salaire, en application des dispositions de l'article L.8223-1 du code du travail. Compte tenu de l'absence de toute demande subsidiaire de la société portant sur le montant de l'indemnité accordée par le conseil de prud'hommes correspondant à six mois de salaire pour un salaire mensuel de 3.147,78 euros, sans contestation de cette base salariale, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a condamné la société au paiement de la somme de 18.886,71 euros au titre du travail dissimulé. Sur la rupture du contrat de travail La société fait grief au jugement d'avoir dit que le licenciement de Mme [W] était sans cause réelle et sérieuse alors qu'elle n'était pas soumise à une cadence de travail infernale et n'avait pas réalisé d'heures supplémentaires non payées ou non compensées par un repos compensateur et que les arrêts de travail dont elle a fait l'objet ne sont pas la conséquence de ses conditions de travail mais liées plus certainement à des éléments de sa vie personnelle. Elle précise que la salariée a toujours bénéficié des deux jours de repos hebdomadaire et que pourtant membre du chsct, elle ne s'est jamais plainte de ses conditions de travail. Elle indique par ailleurs avoir mis en oeuvre une recherche de reclassement sérieuse et loyale, faisant remarquer que le groupe Thalazur n'existe pas mais que c'est une marque commerciale ne préfigurant aucun lien entre les sociétés exploitantes qui demeurent indépendantes les unes des autres, notamment dans la gestion de leur personnel. La salariée soutient que l'inaptitude ayant conduit à son licenciement résulte du manquement de l'employeur à son obligation de sécurité, à raison du stress excessif auquel elle était soumise, de sa surcharge de travail liée au trop grand nombre d'heures supplémentaires, de la privation des pauses, du travail le dimanche, précisant qu'au sein de ses entretiens d'évaluation, elle s'était étonnée de devoir être disponible 7 jours sur 7 de 7h30 à 23h45, de ce qu'elle regrettait de ne pas savoir dire non et avait demandé officiellement qu'on arrête de lui ajouter des tâches supplémentaires incombant à d'autres services. Elle ajoute que l'employeur a manqué à son obligation de reclassement en ne faisant aucune recherche loyale et sérieuse en son sein et au sein des entreprises du groupe de reclassement auquel il appartenait. Dans le cas où une demande d'autorisation de licenciement d'un salarié protégé est motivée par son inaptitude physique, il appartient à l'administration du travail de vérifier que celle-ci est réelle et justifie son licenciement. Il ne lui appartient pas en revanche, dans l'exercice de ce contrôle, de rechercher la cause de cette inaptitude. Ce faisant, l'autorisation de licenciement donnée par l'inspecteur du travail ne fait pas obstacle à ce que le salarié fasse valoir devant les juridictions judiciaires tous les droits résultant de l'origine de l'inaptitude lorsqu'il l'attribue à un manquement de l'employeur à ses obligations. Si le juge ne peut sans violer le principe de séparation des pouvoirs, se prononcer sur une demande tendant à declarer sans cause réelle et sérieuse le licencement, notifié sur le fondement d'une autorisation administrative de licenciement accordée à l'employeur, il lui appartient, le cas échéant, de faire droit aux demandes de dommages-intérêts au titre de l'absence de cause réelle et sérieuse du lienciement, s'agissant alors de la réparation du préjudice résultant de la perte de l'emploi. 1/ Sur l'obligation de sécurité Selon les dispositions de l'article L. 4121-1 du code du travail, l'employeur prend toutes les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Ces mesures comprennent : 1° Des actions de prévention des risques professionnels et de la pénibilité au travail ; 2° Des actions d'information et de formation ; 3° La mise en place d'une organisation et de moyens adaptés. L'employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes. Selon les dispositions de l'article L. 4121-2 du code du travail, l'employeur met en oeuvre les mesures prévues à l'article L. 4121-1 sur le fondement des principes généraux de prévention suivants : 1° Eviter les risques ; 2° Evaluer les risques à la source ; 3° Adapter le travail à l'homme, en particulier en ce qui concerne la conception des postes de travail ainsi que le choix des équipements de travail et des méthodes de travail et de production, en vue notamment de limiter le travail monotone et le travail cadencé et de réduire les effets de ceux-ci sur la santé ; 5° Tenir compte de l'état de l'évolution de la technique ; 6° Remplacer ce qui est dangereux par ce qui n'est pas dangereux ou par ce qui est moins dangereux ; 7° Planifier la prévention en y intégrant, dans un ensemble cohérent, la technique, l'organisation du travail, les conditions de travail, les relations sociales et l'influence des facteurs ambiants, notamment les risques liés au harcèlement moral et au harcèlement sexuel, tels qu'ils sont définis aux articles L. 1152-1 et L. 1153-1 ; 8° Prendre des mesures de protection collective en leur donnant la priorité sur les mesures de protection individuelle ; 9° Donner les instructions appropriées aux travailleurs. La salariée n'articule ni en fait ni en droit le manquement invoqué de l'employeur à son obligation de lui faire bénéficier d'une pause. Le moyen tiré de la privation de pauses ne saurait donc être retenu au titre d'un manquement de l'employeur à son obligation de sécurité, étant au demeurant précisé que les propres décomptes horaires de la salariée mentionnent des pauses méridiennes de 30 minutes à une heure. Elle n'invoque pas plus le manquement de l'employeur à son obligation de respecter le nombre de jours de repos hebdomadaire. Le fait de travailler les dimanches ne sauraient donc être pris en considération au titre d'un manquement de l'employeur à son obligation de sécurité. Les heures supplémentaires non rémunérées ne concernent que la période d'un mois et demi précédant son arrêt de travail du 23 février 2016, au cours de laquelle elle a effectué un total de 103,06 heures supplémentaires, au demeurant particulièrement important sur ces quelques semaines. L'employeur avait été averti par la salariée dès le mois de janvier 2015, dans le cadre de son évaluation annuelle des difficultés qu'elle rencontrait notamment du manque de temps administratif et avait considéré qu'elle était confrontée à un problème d'organisation personnelle. Il avait été interpellé par les membres de l'équipe hydrothérapie des griefs qu'ils formulaient à son encontre portant essentiellement sur les plannings mensuels comportant de nombreuses erreurs, sur les plannings hebdomadaires, comportant des répartitions de postes inadaptées avec des oublis, de ce qu'elle était injoignable en repos, d'un manque d'intérêt et de communication envers son équipe, lui reprochant une mauvaise organisation du service alors que la collègue qui l'avait remplacée lors des derniers congés avait su gérer toute la partie administrative. L'employeur avait alors organisé un entretien le 7 mai 2015 avec la salariée, à la suite duquel elle avait fait l'objet d'un avertissement le 15 mai 2015 en reprenant les faits énoncés par les salariés. Il ressort des écritures non contestées de la société et des courriers du directeur du 14 octobre 2015, que pendant plusieurs mois, la salariée a été encadrée et formée par Mme [Z] pour effectuer une planification mensuelle et une répartition des postes en fonction de l'activité, adaptées, et qu'elle a repris entièrement ses fonctions à sa demande après la mi-octobre 2015. Il s'ensuit qu'au regard de ces éléments la surcharge ponctuelle de la salariée au cours des mois de janvier et février ne caractérise pas un manquement de l'employeur à son obligation de sécurité, aucune inadéquation entre l'organisation et les moyens ne résultant de ces éléments nonobstant l'arrêt de travail du 23 février 2015. Il s'ensuit que l'inaptitude médicalement constatée ne résulte pas d'un manquement de l'employeur à son obligation de sécurité. Ce moyen sera rejeté par la cour. La salariée sera en conséquence déboutée de sa demande de dommages et intérêts à raison de la perte de l'emploi consécutive à l'inaptitude médicalement constatée résultant du manquement de l'employeur à son obligation de sécurité et de ses demandes d'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférente fondées sur le manquement de l'employeur à son obligation de sécurité. 2/ Sur le manquement de l'employeur à son obligation de reclassement La cour relève que dans le cadre de son office, il lui semble que l'inspecteur du travail examine l'exécution par l'employeur de son obligation de reclassement, en sorte qu'il lui apparaît que le juge judiciaire ne peut, sans violer le principe de séparation des pouvoirs, se prononcer sur une demande de tendant à declarer sans cause réelle et sérieuse le licencement, notifié sur le fondement d'une autorisation administrative de licenciement accordée à l'employeur. La cour ordonne la réouverture des débats afin que les parties présentent leurs observations sur le moyen soulevé d'office tiré de la séparation des pouvoirs, appliqué à la demande tendant à dire que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse à raison du manquement de l'employeur à son obligation de reclassement et les conséquences indemnitaires portant sur le préjudice résultant de la perte de l'emploi et l'indemnité compensatrice de préavis et l'indemnité de congés payés afférente. Il sera réservé à statuer sur la demande tendant à dire que le licenciement de Mme [W] est sans cause réelle et sérieuse, sur les demandes d'indemnité au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'indemnité de préavis et de congés payés afférente. Sur les autres demandes Compte tenu de l'infirmation du jugement tant en ce qui concerne le rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, il convient d'ordonner la remise par l'employeur à la salariée d'un bulletin de salaire rectificatif conforme au présent arrêt, dans un délai de deux mois à compter de la notification de celui-ci à l'employeur, sans qu'il y ait lieu à astreinte. Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il a ordonné la remise des bulletins de salaire modifiés en conformité avec le jugement rendu, le tout sous astreinte de 30€ par jour de retard à compter du 30ème jour après notification de la présente décision, liquidée provisoirement à 30 jours. Il sera réservé à statuer sur la demande de remise des documents de fin de contrat rectifiés sous astreinte. Il est rappelé que les sommes allouées par la cour sont exprimées en brut. Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens Il sera réservé à statuer sur les dépens et l'indemnité de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS, La cour, Statuant contradictoirement et publiquement par mise à disposition au greffe, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions de l'article 450 du code de procédure civile; Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la société de Thalassothérapie de la Côte d'Azur à verser à Mme [W] 18.886,71 euros au titre du travail dissimulé ; Infirme le jugement entrepris dans la limite de la dévolution en ce qu'il condamné la société de Thalassothérapie de la Côte d'Azur à verser à Mme [W] les sommes suivantes : 6.323,97 euros au titre des heures supplémentaires, 2.774,70 euros au titre du repos compensateur, en ce qu'il a ordonné la remise des bulletins de salaire modifiés en conformité avec le jugement rendu, le tout sous astreinte de 30€ par jour de retard à compter du 30ème jour après notification de la présente décision, liquidée provisoirement à 30 jours et dit que le bureau de jugement se réserve le droit de liquider définitivement l'astreinte ; Statuant à nouveau dans cette limite, Condamne la société de Thalassothérapie de la Côte d'Azur à verser à Mme [W] les sommes de 876,58 euros à titre de rappel de salaire outre 87,65 euros au titre de l'indemnité de congés payés afférente ; Rappelle que les sommes allouées par la cour sont exprimées en brut ; Déboute Mme [W] de sa demande d'indemnité de repos compensateur ; Ordonne la remise par la société de Thalassothérapie de la Côte d'Azur à Mme [W] d'un bulletin de salaire rectificatif conforme au présent arrêt, dans un délai de deux mois à compter de la notification de celui-ci à l'employeur ; Déboute Mme [W] de sa demande d'astreinte ; Déclare que l'employeur n'a pas manqué à son obligation de sécurité ; Réserve à statuer sur la demande tendant à dire que le licenciement de Mme [W] est sans cause réelle et sérieuse à raison du manquement de l'employeur à son obligation de reclassement et sur les conséquences indemnitaires portant sur le préjudice résulant de la perte de l'emploi et l'indemnité compensatrice de préavis et l'indemnité de congés payés afférente, sur la demande de remise des documents de fin de contrat rectifiés sous astreinte, sur les dépens et l'indemnité de l'article 700 du code de procédure civile ; Ordonne la réouverture des débats afin que les parties présentent leurs observations sur le moyen soulevé d'office tiré de la séparation des pouvoirs, appliqué à la demande tendant à dire que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse et les demandes indemnitaires portant sur le préjudice résultant de la perte de l'emploi et l'indemnité compensatrice de préavis et l'indemnité de congés payés afférente à raison du manquement de l'employeur à son obligation de reclassement ; Enjoint à l'intimée de conclure avant le 31 août 2022 ; Enjoint à l'appelant de conclure avant le 30 septembre 2022. Révoque l'ordonnance de clôture et renvoie l'affaire à l'audience du 28 novembre 2022 à 9 heures, le présent arrêt valant convocation, Dit que la nouvelle clôture interviendra le 14 novembre 2022, LE GREFFIERLE PRESIDENT