Cour d'appel, 30 mars 2023. 21/02248

COUR D'APPEL DE BORDEAUX CHAMBRE SOCIALE - SECTION B -------------------------- ARRÊT DU : 30 MARS 2023 PRUD'HOMMES N° RG 21/02248 - N° Portalis DBVJ-V-B7F-MB44 Madame [T] [U] (divorcée [J]) c/ S.A.R.L. LACEMI Nature de la décision : AU FOND Grosse délivrée aux avocats le : à : Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 29 mars 2021 (R.G. n°F19/00612) par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de BORDEAUX, Section Commerce, suivant déclaration d'appel du 15 avril 2021. APPELANTE : [T] [U] (divorcée [J]) née le 02 Décembre 1978 à [Localité 5] (ROUMANIE) de nationalité Roumaine Profession : Agent d'entretien, demeurant [Adresse 2] Représentée et assistée par Me Valérie VANDUYSE, avocat au barreau de BORDEAUX INTIMÉE : S.A.R.L. LACEMI prise en la personne de son représentant légal domicilié en cetet qualité au siège social [Adresse 3] Représentée par Me Elena BADESCU de la SELARL DIVOT & BADESCU, avocat au barreau de BORDEAUX Assistée de Me Eléonore DEVIENNE substituant Me Elena BADESCU COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 18 janvier 2023 en audience publique, devant la Cour composée de : Madame Marie-Paule Menu, présidente, Madame Sophie Lésineau, conseillère, Madame Cybèle Ordoqui, conseillère, qui en ont délibéré. greffière lors des débats : Mme Sylvaine Déchamps, ARRÊT : - contradictoire - prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile. Le délibéré a été prorogé en raison de la charge de travail de la Cour. EXPOSE DU LITIGE Mme [T] [U] a été engagée par la société Solinet, notamment attributaire du marché de nettoyage des installations de la commune de [Localité 6], en qualité d'agent de service, par un contrat à durée indéterminée en date du 16 décembre 2016. La convention collective nationale des entreprises de propreté s'applique à la relation de travail de Mme [U] au sein de la société Solinet. Par un avenant du 2 février 2017 Mme [U] a été affectée, par la société Solinet, sur le chantier [7] de la commune de [Localité 6] pour une durée de travail de 60h66 par mois soit 14 heures par semaine. A compter du 5 décembre 2018, suite à un appel d'offres de la ville de [Localité 6], le contrat de travail de Mme [U] a été partiellement repris par la société Lacemi, notamment concernant le chantier de [7] à [Localité 6], conformément à l'application de la convention collective nationale des entreprises de propreté. Le temps et la durée du nettoyage du site Gymnase [7] à [Localité 6] a été réduite par la ville de [Localité 6] aux vacances scolaires de Toussaint, Février et Pâques . Au mois de décembre 2018 Mme [U] a refusé de signer un avenant à son contrat de travail modifiant le site de travail à [Localité 6]. Par lettre recommandée, datée du 16 janvier 2019 et reçue le 18 janvier 2019, la société Lacemi a informé Mme [U] de son affectation, à compter du 21 janvier 2019, sur le site de Basic Fit [Localité 8] du lundi au vendredi de 6 heures à 8 heures et le samedi de 6 heures à 8 heures et de 16 heures à 18 heures. Le 21 janvier 2019, Mme [U] a contesté cette affectation en raison de l'incompatibilité de celle-ci avec ses autres emplois auprès de ses différents employeurs. Le 22 janvier 2019, la société Lacemi a informé Mme [U] de ce qu'elle avait tenu compte de ses autres emplois pour l'affecter au site Basic Fit [Localité 8]. Par lettre du 1er février 2019 reçue le 5 février 2019, la société Lacemi a informé Mme [U] qu'elle la considérait en absence injustifiée depuis le 21 janvier 2019 sur son lieu de travail et lui a demandé d'en justifier le bien fondé précisant qu'à défaut une procédure disciplinaire à son encontre serait engagée . Le 11 février 2019, Mme [U] a saisi le conseil de prud'hommes de Bordeaux en référé aux fins de : - voir obtenir le paiement de ses salaires de décembre 2018 et janvier 2019, - se voir remettre, sous astreinte, les bulletins de paie de décembre 2018 et janvier 2019 rectifiés, - voir obtenir, sous astreinte, l'affectation au site Gymnase [7] à [Localité 6] pour une durée hebdomadaire de 14 heures et, à titre subsidiaire, un planning compatible avec ses autres emplois du temps. Par ordonnance du 4 avril 2019, le conseil de prud'hommes de Bordeaux s'est déclaré incompétent et a dit n'y avoir lieu à référé. Le 12 avril 2019, Mme [U] a mis en demeure la société Lacemi de lui fournir un travail conforme à son contrat de travail et de lui verser ses salaires manquants. Le 24 avril 2019, Mme [U] a saisi au fond le conseil de prud'hommes de Bordeaux de diverses demandes au titre desquelles une demande en résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur. Par lettre recommandée du 4 mai 2019, Mme [U] a contesté le fait de ne pas s'être présentée sur son lieu de travail et a indiqué avoir toujours été à la disposition de son employeur pour effectuer un travail compatible avec ses autres emplois. Par lettre recommandée du 9 mai 2019, la société Lacemi a informé Mme [U] qu'elle envisageait de la licencier et l'a convoquée à un entretien préalable le 20 mai 2019. Par lettre recommandée du 16 mai 2019, Mme [U] a indiqué ne pas pouvoir se déplacer pour être présente à son entretien préalable de licenciement, en raison du coût du déplacement. Par lettre du 24 mai 2019, Mme [U] a été licenciée pour faute grave au motif de ses absences injustifiées depuis le 21 janvier 2019. Par courrier recommandé du 30 mai 2019, Mme [U] a contesté son licenciement auprès de la société Lacemi. Le 24 juin 2019, Mme [U] a saisi à nouveau le conseil de prud'hommes de Bordeaux. Mme [U] a sollicité du conseil de prud'hommes qu'il : - ordonne la jonction des recours, - condamne la société Lacemi à lui payer diverses sommes : - au titre du solde des salaires de décembre 2018, janvier, février, mars, avril et mai 2019, outre les congés y afférents, - à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, - à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre les congés payés y afférents, - à titre d'indemnité de licenciement, - à titre de dommages et intérêts en réparation des préjudices professionnels, financiers et moraux subis dans le cadre du licenciement, - à titre d'indemnité pour travail dissimulé, - sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - ordonne la remise, sous astreinte, des bulletins de salaire, du certificat de travail et de l'attestation Pôle emploi rectifiés. Par demande reconventionnelle, la société Lacemi a sollicité du conseil de prud'hommes qu'il condamne Mme [U] au paiement d'une somme sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Par jugement du 29 mars 2021, le conseil de prud'hommes de Bordeaux a : - ordonné la jonction des recours, - débouté Mme [U] de ses demandes relatives au licenciement abusif et aux demandes rattachées à celui-ci, - confirmé le licenciement pour faute grave prononcé le 24 mai 2019, - débouté Mme [U] de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, de ses demandes relatives au paiement de salaires non réglés, aux dommages et intérêts au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail et au travail dissimulé, - dit qu'il n'y a pas lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile, - débouté les parties du surplus de leurs demandes, - condamné Mme [U] aux entiers dépens. Par déclaration du 15 avril 2021, Mme [U] a relevé appel du jugement du 29 mars 2021. Par ses dernières conclusions, en date du 5 septembre 2022, Mme [U] sollicite de la Cour qu'elle : - infirme le jugement déféré en ce qu'il: - l'a déboutée de ses demandes relatives au licenciement abusif et aux demandes rattachées à celui-ci, - a confirmé le licenciement pour faute grave prononcé le 24 mai 2019 - l'a déboutée de sa demande en résiliation judiciaire du contrat de travail, de ses demandes relatives au paiement de salaires non réglés, aux dommages et intérêts au titre de l'exécution déloyale et au travail dissimulé, - l'a déboutée du surplus de ses demandes, - l'a condamnée aux entiers dépens. Statuant à nouveau, Sur l'exécution du contrat de travail : - juge que, à titre principal, les conditions de modification des horaires de travail prévues dans l'article 6 du contrat de travail étaient inopposables à la salariée et, à titre subsidiaire, la modification des missions du client ne constituait pas un des cas de modification des horaires de travail prévus par le contrat de travail, - juge que la clause de mobilité était nulle, - juge que la salariée disposait d'un motif légitime de refus des modifications d'horaires et de lieu de travail envisagées par l'employeur et que son refus de la modification des horaires de travail n'était pas fautif, - juge que l'employeur a manqué à son obligation d'exécution loyale du contrat de travail, - condamne la société Lacemi à lui payer les sommes suivantes : - 1 234,53 euros bruts au titre du solde du salaire de décembre 2018 et de janvier, février et mars 2019, outre 123,45 euros bruts de congés payés y afférents, - 1 226,50 euros bruts au titre du solde de salaire d'avril et mai 2019, outre 122,65 euros bruts de congés payés y afférents, - 3 500 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, - 3 694, 20 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé, - ordonne la remise à la salariée, sous astreinte de 150 euros par jour de retard à compter de la notification de la décision à intervenir des bulletins de paie de décembre 2018 à mai 2019 rectifiés, Sur la rupture du contrat de travail : A titre principal, - juge qu'il y a lieu de prononcer la résiliation du contrat de travail aux torts de l'employeur, - juge que cette résiliation produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. A titre subsidiaire, - juge que le licenciement ne repose sur aucune cause réelle et sérieuse. En tout état de cause, - condamne la société Lacemi à lui payer les sommes suivantes : - 1 231,40 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 123,14 euros bruts de congés payés y afférents, - 371,99 euros à titre d'indemnité de licenciement, - 1 847,10 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse sur le fondement de l'article L. 1235-3 du code du travail, - ordonne la remise à la salariée, sous astreinte de 150 euros par jour de retard à compter de la notification de la décision à intervenir : - le certificat de travail rectifié, - l'attestation d'employeur destinée à Pôle Emploi rectifiée, mentionnant comme motif de rupture « à titre principal, résiliation aux torts de l'employeur ou à titre subsidiaire, licenciement sans cause réelle et sérieuse » et l'ensemble des condamnations à intervenir. Sur les autres demandes : - ordonne la régularisation du paiement des cotisations sociales afférentes aux différentes condamnations , sous astreinte de 150 euros par jour de retard à compter de la notification de la décision à intervenir, - condamne la société Lacemi à lui verser la somme de 2500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens et frais éventuels d'exécution, - juge que les condamnations porteront intérêts au taux légal, - déboute la société Lacemi de l'ensemble de ses demandes, - pour le surplus, confirme le jugement déféré. Aux termes de ses dernières conclusions, en date du 4 août 2021, la société Lacemi sollicite de la Cour qu'elle : - constate que la société Lacemi a parfaitement respecté les obligations qui étaient les siennes, - constate le refus de Mme [U] de travailler pour l'entreprise Lacemi, - dise le licenciement pour faute grave de Mme [U] parfaitement justifié, - déboute la salariée des demandes présentées à ce titre, - constate que le salaire du mois de décembre 2018 a bien été réglé à Mme [U] , - constate que Mme [U] n'a jamais travaillé au service de l'employeur, - déboute la salariée de ses demandes de salaires et accessoires de salaires, - constate l'exécution loyale du contrat de travail par la société Lacemi, - déboute la salariée de sa demande de condamnation à 3 500 euros de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, - déclare la salariée seule responsable de l'absence de paiement de salaire pour inexécution de ses obligations contractuelles, - déboute la salariée de l'ensemble de ses demandes, - condamne la salariée au paiement de la somme de 2 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens. Pour un plus ample exposé des faits, des prétentions et des moyens des parties, il y a lieu de se référer aux conclusions écrites conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile ainsi qu'au jugement déféré. L'ordonnance de clôture a été rendue le 13 décembre 2022. L'affaire a été fixée au 18 janvier 2023 pour être plaidée. MOTIFS DE LA DECISION I - Sur l'exécution du contrat de travail Sur la demande en résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur Aux termes de l'article L.3123-12 du Code du travail ' Lorsque l'employeur demande au salarié de modifier la répartition de sa durée du travail , alors que le contrat de travail n'a pas prévu les cas et la nature de telles modifications, le refus du salarié d'accepter cette modification ne constitue ni une faute ni un motif de licenciement. Lorsque l'employeur demande au salarié de modifier la répartition de sa durée de travail dans un des cas et selon des modalités préalablement définies dans le contrat de travail, le refus du salarié d'accepter cette modification ne constitue ni une faute ni un motif de licenciement dés lors que cette modification n'est pas compatible avec des obligations familiales impérieuses, avec le suivi d'un enseignement scolaire ou supérieur, avec l'accomplissement d'une période d'activité fixée par un autre employeur ou avec une activité professionnelle non salariée. Il en va de même en cas de modification des horaires de travail au sein de chaque journée travaillée qui figure dans le document écrit communiqué au salarié en application du 3° de l'article L. 3123-6.' Il est constant que le salarié ne peut être privé de la possibilité de poursuivre la résiliation de son contrat de travail aux torts de l'employeur en cas de manquement par ce dernier à ses obligations. Le salarié fonde sa demande de résiliation judiciaire sur des griefs dont le juge appréciera l'existence et la gravité pour décider s'il prononce ou non la résiliation judiciaire du contrat et le cas échéant, les effets qu'il entend y faire produire. Les manquements de l'employeur susceptibles de justifier la résiliation judiciaire à ses torts doivent être d'une gravité suffisante pour empêcher la poursuite de la relation de travail. Pour apprécier la gravité des griefs reprochés à l'employeur dans le cadre de la demande de la résiliation judiciaire, le juge n'a pas à se placer à la date d'introduction de la demande de la résiliation judiciaire et doit tenir compte de leur persistance jusqu'au jour du licenciement. L'ancienneté des faits, si elle n'est pas un critère de recevabilité de la demande de résiliation judiciaire, peut en être un pour l'appréciation de la gravité des manquements, même si elle ne peut permettre, à elle seule, d'écarter la gravité du manquement. Au soutien de ses prétentions Mme [U] fait valoir en substance : - l'article 6 de son contrat de travail initial était rédigé selon des formulations générales et de ce fait aucune modification de son contrat de travail ne pouvait intervenir sans son accord, - la nullité de la clause de mobilité insérée dans l'article 6 de son contrat de travail initial au motif que sa zone géographique d'application n'est pas précisée et que l'étendue du périmètre d'application de la clause (nombre de kilomètres autour des lieux de travail sur lesquels elle était affectée) n'est pas déterminée, - aucun contrat n'a été signé le 28 novembre 2018, contrairement à ce qu'affirme la société Lacemi, - l'avenant du mois de décembre 2018 versé aux débats par la société Lacemi n'est pas celui qui lui avait été proposé le 13 décembre 2018 et cet avenant a été rédigé pour les besoins de la cause, - la société Lacemi a commis des manquements à ses obligations, en ne lui fournissant pas le travail correspondant à son contrat de travail initial, en cessant de lui régler ses salaires et en refusant de lui fournir un travail compatible avec ses emplois chez ses autres employeurs, - elle disposait d'un motif légitime pour refuser les modifications d'horaires et de lieu de travail imposées par l'employeur et n'a commis aucune faute. Au soutien de ses prétentions la société Lacemi fait valoir en substance : - en application de l'article 7.4 de la convention collective, la rupture du contrat de travail ne lui est pas imputable, - le marché qui lui a été attribué par la ville de [Localité 6] ne lui a pas permis la poursuite du contrat de travail de Mme [U] dans des conditions similaires, - avoir respecté ses obligations et avoir proposé le 14 décembre 2018 à Mme [U] la signature d'un avenant au contrat de travail prévoyant le même horaire hebdomadaire, sur d'autres sites de la même commune de [Localité 6], - le comportement de la salariée refusant de travailler pour la société Lacemi est la seule cause de la rupture, En l'espèce: - par contrat de travail à durée indéterminée en date du 13 décembre 2016 Mme [U] a été embauchée en qualité d'agent de service par la société Solinet. Aux termes de l'article 6 du contrat de travail 'l'intéressée devra se conformer aux horaires déterminés dans le planning joint. L'horaire de travail de l'intéressée pourra être modifié dans certains cas (notamment nouvelles règles de sécurité posées par le client, fermeture exceptionnelle du chantier, absence d'un ou plusieurs salariés, surcroît temporaire d'activité, travaux à accomplir dans un délai déterminé...). En cas de modification de cette répartition des horaires de travail, l'intéressée sera avertie de son entrée en vigueur 7 jours au moins à l'avance. Cet avertissement se fera par lettre remise en main propre contre décharge. Ces modifications pourront conduire à une répartition de l'horaire sur tous les jours ouvrables et toutes les plages horaires sans restriction. Toutefois l'intéressée reconnaît que, la profession du nettoyage s'effectuant chez des clients et dans différents lieux, la mobilité est nécessaire et indispensable. En conséquence, l'intéressée accepte de pouvoir être affectée à tout autre site sous la responsabilité de l'entreprise Solinet dans la limite d'un périmètre géographique de (non précisé) km des lieux de travail auxquels l'intéressée est affectée. L'intéressée se rendra sur ses lieux de travail par ses propres moyens.', - par un avenant au contrat de travail en date du 2 février 2017 il était convenu d'un commun accord avec la salariée de modifications contractuelles pour cause de nouveau chantier: Complexe [7] à [Localité 6], d'une mensualisation de 73,66 heures par mois au lieu de 13 heures par mois, essentiellement sur le site du nouveau chantier de [7] à [Localité 6], - par application de l'article 7 de la Convention collective des entreprises de propreté, le contrat de travail de Mme [U] était partiellement transféré à la société Lacemi aux mêmes conditions que celles qui étaient les siennes au sein de la société Solinet pour le chantier de [7] à [Localité 6], suite à un appel d'offres, remporté par la société Lacemi le 9 octobre 2018, - par un mail en date du 13 décembre 2018 Mme [U] indiquait à son employeur: 'réponse à votre appel téléphonique me demandant de vous rédiger une lettre de démission pour le contrat de travail en CDI sur le chantier du complexe de [7] à [Localité 6], après avoir pris des renseignements sur le droit du travail je ne démissionne pas de mon poste de travail, si vous n'êtes pas en mesure de me donner les heures signées sur mon contrat en CDI c'est à vous de me licencier...' - la société Lacemi soutient avoir proposé à Mme [U] 64,64 heures par mois sur différents sites basés sur la commune de [Localité 6] par un avenant en date du 14 décembre 2018, - par un courrier en date du 16 janvier 2019 la société Lacemi indiquait à Mme [U]: 'Veuillez prendre en considération votre mutation à compter du lundi 21 janvier 2019 selon votre contrat de travail: -Basic Fit siuté [Adresse 1] à [Localité 8] du lundi au vendredi de 6h00 à 8h00et le samedi de 6h00 à 8h00 et de 16h00 à 18h00...nous vous rappelons qu'une clause de mobilité étant prévue dans votre contrat, vous ne pouvez vous opposer à cette modification...', - par un échange de courriers électroniques en date des 21 et 22 janvier 2019, Mme [U] indiquait que cette mutation ne tenait pas compte de son planning avec ses autres employeurs, que le temps de route était trop long et que son assistance juridique avait pris attache auprès de la société. La société Lacemi répondait avoir tenu compte des plannings en sa possession, n'avoir reçu aucun appel de son assistance juridique lui enjoignant de prendre attache avec les délégués du personnel de l'entreprise, - par un courrier en date du 21 janvier 2019 la société Pacifica, en qualité d'assureur protection juridique de Mme [U], indiquait à la société Lacemi qu'elle devait régulariser la situation de son assurée, situation en l'état, contraire à la convention collective apllicable et aux articles L 3123-12 et suivants du code du travail, - par un courrier en date du 21 janvier 2019 la société Lacemi confirmait la nouvelle affectation sur le site Basic fit à [Localité 8] imposée par le fait que le chantier Gymnase [7] sur lequel elle était précédemment affectée ne faisait plus partie du contrat avec la mairie de [Localité 6] et lui rappelait qu'un contrat signé le 28 novembre 2018 précisait à l'article 4 qu'elle avait accepté de 'pouvoir être affectée à tout autre site situé dans la zone géographique de 50 km autour de votre domicile', - par un courriel en date du 1er février 2019 la société Lacemi reprochait à Mme [U] de ne pas s'être présentée sur son lieu de travail depuis le 21 janvier 2019 et sollicitait qu'elle puisse justifier de ces absences et qu'à défaut la société serait contrainte d'engager une procédure disciplinaire, - par un courriel en date du 4 février 2019 Mme [U] indiquait à son employeur être toujours dans l'attente de travail, avoir eu plusieurs échanges avec le secrétariat de la société pour aménager son planning et rappelait de première part sa difficulté de pouvoir travailler sur le site Basic Fit de [Localité 8], incompatible avec le planning de ses autres employeurs en sus d'un temps de route trop long, et de deuxième part avoir toujours été à disposition pour travailler et être dans l'attente du règlement de ses salaires de décembre et janvier non intégralement réglés. Elle rajoutait rencontrer des difficultés depuis le transfert de son contrat à la société qui ne respectait pas ses obligations, - par un courrier en date du 12 février 2019 la société priait Mme [U] de reprendre son poste de travail ou de justifier de ses absences, - par courrier en date du 12 février 2019 en réponse Mme [U] faisait état des différentes diligences effectuées par elle pour pouvoir travailler, contestait toute absence injustifiée alors même qu'elle restait dans l'attente de pouvoir reprendre son travail et indiquait avoir saisi le conseil de prud'hommes en sa formation de référé, - par ordonnance en date du 4 avril 2019 le conseil de prud'hommes se déclarait incompétent au motif de l'existence d'une contestation sérieuse et renvoyait les parties à mieux se pourvoir, - par courrier en date du 12 avril 2019 Mme [U] rappelait ne pas avoir été payée intégralement de ses salaires depuis le mois de décembre 2018, être sans nouvelle de son employeur, qui l'avait menacée d'une sanction disciplinaire et mettait en demeure la société Lacemi de régulariser la situation et qu'à défaut elle se verrait contrainte de solliciter la résiliation de son contrat de travail, - par courrier en date du 16 avril 2019 la société Lacemi justifiait le non paiement des salaires au motif des absences injustifiées de Mme [U] et lui indiquait que c'était elle qui ne venait pas travailler et non pas la société qui ne lui fournissait pas de travail, - par courrier en date du 30 avril 2019 la société Lacemi indiquait à Mme [U] qu'elle ne s'était pas présentée sur le chantier prévu sur son contrat et qu'à défaut de reprendre son poste ou de justifier de ses absences la société serait contrainte de la sanctionner et d'engager une procédure disciplinaire, - par courrier en date du 4 mai 2019 Mme [U] contestait à nouveaux ses absences injustifiées au motif de la reprise de son contrat de travail et de l'incompatibilité de ses nouveaux horaires et du chantier sur le site Basic Fit à [Localité 8] avec son planning chez ses autres employeurs. Elle réitérait le fait qu'elle avait toujours été à la disposition de la société pour travailler et que cette dernière ne respectait pas la convention collective et ses obligations, - par courrier en date du 9 mai 2019 la société Lacemi convoquait la salariée à un entretien préalable de licenciement et par courrier du 24 mai 2019 licenciait Mme [U] pour faute grave au motif de ses absences injustifiées depuis le 21 janvier 2019, - par courrier en date du 30 mai 2019 Mme [U] contestait à nouveau ses absences injustifiées et affirmait s'être tenue à disposition de son employeur pour travailler sur un site et avec des horaires compatibles avec le planning de ses autres clients. Il résulte de l'ensemble de ces éléments, qu'en application des dispositions conventionnelles applicables (article 7 de la convention collective nationale des entreprises de propreté), le contrat de travail du 13 décembre 2016 et l'avenant définitif du 1er février 2017 entre Mme [U] et la société Solinet ont été transférés à la société Lacemi à compter du 5 décembre 2018. Aux termes de son contrat de travail initial et de l'avenant en date du 2 février 2017, son salaire était calculé au taux de 10,04 euros pour une mensualisation de 73,66 heures. Le contrat de travail initial prévoyait dans son article 6 la modification dans certains cas des horaires de travail et une mobilité nécessaire inhérente à la profession du nettoyage. La cour relève que d'une part l'article 6 du contrat de travail initial permet une modification des horaires de travail dans certains cas sans viser le cas de l'espèce à savoir la modification des horaires du chantier suite à de nouvelles règles fixées par le client (la mairie de [Localité 6]) et de deuxième part ne précise aucunement la zone géographique exacte de la clause de mobilité puisque le périmètre n' y est tout simplement pas indiqué. Ainsi, tant la clause de modification des horaires de travail que la clause de mobilité sont générales et imprécises et ne sauraient par conséquent s'imposer à la salariée . Concernant le contrat signé le 28 novembre 2018 force est de constater que l'employeur ne démontre pas la réalité de l'existence de ce contrat qui n'est pas produit dans le cadre de la présente procédure. Le seul contrat de travail faisant loi entre les parties étant celui du 16 décembre 2016 complété par l'avenant du 2 février 2017, ne comportant que des modifications d'horaires générales et une modification du lieu d'affectation des chantiers sans clause de mobilité précise, toute modification unilatérale de l'employeur portant sur les horaires et l'affectation du chantier ne saurait être imposée au salarié. Aux termes de la convention collective applicable Mme [U] devait bénéficier du maintien de sa rémunération mensuelle brute correspondant au nombre d'heures habituellement effectuées sur le marché repris par la société Lacemi. La cour observe que Mme [U] conteste avoir été en possession de l'avenant du 14 décembre 2018 que la société Lacemi soutient lui avoir proposé à la signature. La société Lacemi ne rapporte pas la preuve que l'avenant du 14 décembre 2018, non signé par les parties, modifiant le lieu d'affectation du chantier mais proposant d'autres chantiers sur la commune de [Localité 6] respectant des horaires compatibles avec son planning, afférents à ses autres activités professionnelles auprès de ses différents employeurs et un maintien de la rémunération de Mme [U], ait jamais été proposé à la signature de Mme [U]. En sus il convient d'observer que la société Lacemi ne fait aucunement état dans ses nombreux courriers adressés à la salariée d'un avenant que Mme [U] aurait refusé de signer. En tout état de cause il est démontré que les horaires de cet avenant ne sont pas compatibles avec l'employeur Solinet de Mme [U] pour lequel elle intervient le lundi, mardi et jeudi ( 5h15 Mme [D] et 5h45 Mme [K]). Il ressort de la lecture des pièces versées aux débats que par courrier en date du 16 janvier 2019 Mme [U] était mutée par son employeur à compter du lundi 21 janvier 2019, sans respect du délai de prévenance de 7 jours prévu par la convention collective applicable, sur le chantier Basic Fit à [Localité 8] du lundi au vendredi de 6h00 à 8h00 et le samedi de 6h00 à 8h00 et de 16h00 à 18h00. Mme [U] verse aux débats son planning concernant les activités professionnelles pour ses autres employeurs. Il apparaît que le chantier Basic Fit à [Localité 8] était notamment incompatible avec le planning Solinet (à compter de 8h pour une durée de 1h75 chantier Maisons [V] à [Localité 4]). Enfin, il ressort des nombreux échanges entre les parties que Mme [U] souhaitait continuer à travailler et a tenté à de nombreuses reprises d'obtenir un planning compatible avec ses autres activités professionnelles en prenant régulièrement attache auprès de son employeur puis et en faisant intervenir sa protection juridique et son conseil. A la lecture de ces échanges il apparaît que Mme [U] ne refusait aucunement des modifications compatibles avec son activité professionnelle pour d'autres employeurs et qu'elle avait transmis ses plannings à la société Lacemi, ce que cette dernière ne conteste pas puisqu'elle en fait état dans son courrier du 22 janvier 2019. La cour relève que Mme [U] a régulièrement affirmé sa volonté de poursuivre son travail conformément aux modalités de son contrat de travail initial complété par l'avenant définitif du 2 février 2017 et que la société Lacemi a attendu plus de 4 mois pour procéder à son licenciement pour faute grave au motif de ses absences injustifées sur le site de Basic Fit à [Localité 8] alors que la salariée soulignait l'incompatibilité de cette affectation avec ses autres activités professionnelles. L'employeur ne démontre pas plus avoir recherché ou fait des propositions à Mme Lacemi qui soient compatibles avec le planning professionnel de la salariée et ses engagements auprès de ses autres employeurs. Au résultat de l'ensemble de ces éléments Mme [U] était en droit de refuser la modification de ses horaires de travail et son affectation sur le chantier Basic Fit à [Localité 8], incompatible avec le planning de ses autres emloyeurs et notamment la société Solinet. La modification unilatérale par l'employeur des conditions de travail de la salariée incompatible avec ses autres activités professionnelles, l'absence de fourniture de travail par l'employeur à la salariée plusieurs mois durant et le non versement par l'employeur à la salariée de l'intégralité de la rémunération contractuelle caractérisent de la part de la société Lacemi autant de manquements à ses obligations envers Mme [U] qui rendaient impossible, eu égard à leur gravité, la poursuite de la relation de travail. Il convient d'infirmer le jugement déféré dans ses dispositions qui déboutent Mme [U] de sa demande de résiliation du contrat de travail et de prononcer la résiliation du contrat de travail de Mme [U] aux torts de la société Lacemi avec effet à la date de notification du licenciement, le 24 mai 2019, sans que la Cour ait à se prononcer sur la pertinence de ce dernier. Sur la demande en rappel de salaire Au vu des éléments sus énoncés la société Lacemi devait régler les salaires de Mme [U] du mois de décembre 2018 à la date de son licenciement le 24 mai 2019. Il convient en conséquence d'infirmer le jugement déféré sur ce point et de condamner la société Lacemi à règler à Mme [U] les salaires du mois de décembre 2018 et des mois de janvier, février, mars, avril et mai 2019 outre l'indemnité compensatrice de congés payés afférente. Il convient de condamner la société Lacemi à verser Mme [U] la somme de 1 234,53 euros au titre des salaires des mois de décembre 2018 et des mois de janvier, février et mars 2019 outre 123,45 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés afférente et la somme de 1 226,50 euros au titre du salaire des mois d'avril et mai 2019 outre l'indemnité compensatrice de congés payés afférente à ces mois de 122,65 euros (sur la base d'un salaire brut de 615,70 euros). Il convient en outre d'ordonner à la société Lacemi la remise à Mme [U] des bulletins de paie du mois de décembre 2018 et des mois de janvier, février, mars, avril, mai, rectifiés sans qu'il y est lieu de prononcer une astreinte. Sur la demande en dommages intérêts au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail Il résulte des dispositions de l'article l'article L.1222-1 du code du travail que 'le contrat de travail est exécuté de bonne foi'. En ne réglant pas les salaires de Mme [U] pendant plus de 4 mois tout en ne lui fournissant pas un travail compatible avec ses activités auprès de ses autres employeurs alors que l'intéressée réitérait sa volonté de poursuivre sa relation de travail conformément aux conditions fixées par son contrat de travail initial, complété par l'avenant définitif du 2 février 2017 la société Lacemi a manqué à l'obligation de loyauté qui s'impose à l'employeur. Le jugement déféré sera infirmé dans ses dispositions qui déboutent Mme [U] de sa demande de dommages intérêts au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail. Mme [U] est fondée à demander la réparation du préjudice distinct de celui tenant à la rupture de la relation de travail, qui est résulté des manquements de l'employeur à son obligation de loyauté. La Cour dispose des éléments suffisants pour le fixer à la somme de 1500 euros. II- Sur les conséquences de la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur Il est constant que la résiliation judiciaire, sus prononcée, à l'initiative de la salariée et aux torts de l'employeur produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et que la salarié peut alors prétendre aux dommages intérêts en suivant les règles prévues pour les licenciements sans cause réelle et sérieuse, aux indemnités légales ou conventionnelles de licenciement et aux indemnités compensatrices de préavis et de congés payés. Sur l'indemnité compensatrice de préavis et l'indemnité compensatrice de congés payés afférente Les dispositions conventionnelles applicables prévoient: ' 4.11.2- Préavis réciproque En cas de rupture du contrat de travail, sauf faute grave ou lourde, un préavis est dû par la partie qui prend l'initiative de la rupture. La durée de préavis réciproque sera de : a) Personnel agent de propreté - de 1 mois à 6 mois d'ancienneté: 1 semaine pour l'employeur, 2 jours pour le salarié; - de 6 mois à 2 ans d'ancienneté: 1 mois pour l'employeur, 1 semaine pour le salarié; - plus de 2 ans d'ancienneté: 2 mois pour l'employeur, 1 semaine pour le salarié.' Au vu de ces dispositions il convient d'infirmer le jugement entrepris sur ce point et de condamner la société Lacemi à payer à Mme [U] la somme de 1 231,40 euros au titre de l'indemnité de préavis correspondant à deux mois de salaires (615,70 euros x par 2 mois) et la somme de 123,14 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés afférente à l'indemnité compensatrice de préavis. Sur l'indemnité de licenciement Aux termes de l'article L. 1234-9 du code du travail ' Le salarié titulaire d'un contrat de travail à durée indéterminée, licencié alors qu'il compte '8 mois d'ancienneté ininterrompus' au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement. Les modalités de calcul 'de cette indemnité' sont fonction de la rémunération brute dont le salarié bénéficiait antérieurement à la rupture du contrat de travail. Ce taux et ces modalités sont déterminés par voie réglementaire.' L'article R 1234-2 du code du travail dispose 'l'indemnité de licenciement ne peut être infèrieure aux montants suivants: 1° Un quart de mois de salaire par année d'ancienneté pour les années jusqu'à 10 ans; 2° Un tiers de mois de salaire par années d'ancienneté pour les années à partir de dix ans.' Il est constant que le droit à l'indemnité de licenciement naît à la date de la notification du licenciement, sous réserve que le salarié justifie à cette date, de la condition d'ancienneté requise. Le calcul de l'indemnité s'effectue, lui, sur la totalité de l'ancienneté, soit jusqu'à la fin du contrat de travail, période de préavis incluse. Il convient en l'espèce d'infirmer le jugement entrepris sur ce point. Sur la base d'un salaire brut de 615,70 euros Mme [U] peut prétendre à une indemnité de licenciement de 397,64 euros. La Cour ne pouvant toutefois pas aller au-delà des prétentions des parties il lui sera alloué la somme de 371,99 euros telle que mentionnée au dispositif de ses dernières écritures. Sur les dommages intérêts du fait du licenciement sans cause réelle et sérieuse Aux termes de l'article L. 1235-3 du code du travail 'Si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise, avec maintien des avantages acquis. 'Si l'une ou l'autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux...' Le licenciement de Mme [U] étant dépourvu de toute cause réelle et sérieuse au vu de la résiliation judiciaire sus prononcée et cette dernière ne sollicitant pas sa réintégration dans l'entreprise, il convient d'infirmer le jugement entrepris sur ce point et au vu de l'ancienneté de Mme [U] et de son préjudice de condamner la société Lacemi à lui verser la somme de 1847,10 euros à titre de dommages intérêts. Sur le travail dissimulé Aux termes de l'article L. 8221-5 du code du travail 'Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur: 1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ; '2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d'un bulletin de paie ou d'un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d'heures' de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie; '3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salariés ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscales en vertu des dispositions légales' Il apparaît, en l'espèce, que l'intention de la société Lacemi n'était nullement de dissimuler tout ou partie de l'activité de Mme [U]. La mention d'un nombre d'heures de travail inférieur sur les bulletins de paie de Mme [U] du mois de décembre 2018 au mois de mai 2019 ne saurait caractériser l'élément intentionnel propre au travail dissimulé alors que l'employeur reprochait, certes à tort, à Mme [U] des absences injustifiées et pour ce motif procédait à son licenciement le 24 mai 2019. Il convient en l'absence de tout élément intentionnel de l'employeur de confirmer le jugement entrepris sur ce point en ce qu'il a débouté Mme [U] de sa demande d'indemnité au titre du travail dissimulé. III-Sur les dépens, les frais irrépétibles La société Lacemi, qui succombe, doit supporter les dépens de première instance et les dépens d'appel, au paiement desquels elle sera condamnée, le jugement déféré étant infirmé en conséquence. L'équité commande de ne pas laisser à Mme [U] la charge des frais non compris dans les dépens exposés à hauteur d'appel. En application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile , la société Lacemi sera condamnée à lui payer la somme de 2500 euros. PAR CES MOTIFS La Cour, CONFIRME le jugement du 29 mars 2021 en ce qu'il a débouté Mme [U] de sa demande d'indemnité au titre du travail dissimulé, INFIRME le jugement entrepris pour le surplus, STATUANT de nouveau des chefs infirmés et y ajoutant, PRONONCE la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur à compter de la date du licenciement le 24 mai 2019, CONDAMNE la société Lacemi à payer à Mme [U] les sommes suivantes: - 1 234,53 euros au titre des salaires des mois de décembre 2018 et des mois de janvier, février et mars 2019 outre 123,45 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés afférente à ces mois; - 1 226,50 euros au titre du salaire des mois d'avril et mai 2019 outre l'indemnité compensatrice de congés payés afférente à ces mois de 122,65 euros, - 1 500 euros à titre de dommages intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, - 1 231,40 euros au titre de l'indemnité de préavis et la somme de 123,14 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés afférente, - 371,99 euros au titre de l'indemnité de licenciement, - 1847,10 euros à titre de dommages intérêts pour rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur, DIT que les sommes allouées porteront intérêt au taux légal à compter du prononcé de la présente décision pour les créances de dommages intérêts, à compter de la convocation devant le conseil de prud'hommes pour les créances de nature salariale; CONDAMNE la société Lacemi à remettre à Mme [U] les bulletins de paie rectifiés du mois de décembre 2018 et des mois de janvier, février, mars, avril et mai 2019; DIT n'y avoir lieu à prononcer une astreinte; CONDAMNE la société Lacemi à payer à Mme [U] la somme de 2 500 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile; CONDAMNE la société Lacemi aux entiers dépens de première instance et d'appel. Signé par Marie-Paule Menu, présidente et par Sylvaine Déchamps, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. S. Déchamps M.P. Menu