Cour d'appel, 08 février 2024. 21/02403

Grosse + copie délivrées le à COUR D'APPEL DE MONTPELLIER 2e chambre sociale ARRET DU 08 FEVRIER 2024 N° : Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 21/02403 - N° Portalis DBVK-V-B7F-O6RA Décision déférée à la Cour : Jugement du 22 MARS 2021 CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE MONTPELLIER N° RG F 19/00240 APPELANT : Monsieur [H] [L] né le 01 Décembre 1970 à [Localité 5] (Tunisie) de nationalité Française Domicilié [Adresse 3] [Localité 2] Représenté par Me Alain OTTAN de l'ASSOCIATION ASSOCIATION D'AVOCATS OTTAN, avocat au barreau de MONTPELLIER INTIMEE : S.A.S. CLINIQUE [7] Pris en la personne de son représentant légal en exercice Domiciliée [Adresse 4] [Localité 1] Représentée par Me Philippe GARCIA de la SELARL CAPSTAN - PYTHEAS, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant Assistée par Me Stéphane LEPLAIDEUR de la SELARL CAPSTAN SUD OUEST, avocat au barreau de TOULOUSE, avocat plaidant Ordonnance de clôture du 20 Novembre 2023 COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 11 DECEMBRE 2023,en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Monsieur Jacques FOURNIE, Conseiller et Madame Véronique DUCHARNE, Conseillère, chargés du rapport. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Monsieur Philippe DE GUARDIA, Président de chambre Madame Véronique DUCHARNE, Conseillère Monsieur Jacques FOURNIE, Conseiller Greffier lors des débats : Madame Naïma DIGINI ARRET : - contradictoire ; - prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile ; - signé par Monsieur Philippe DE GUARDIA, Président de chambre, et par Madame Naïma DIGINI, Greffier. * * * EXPOSE DU LITIGE Monsieur [H] [L] a été engagé à compter du 28 juin 2005 par la SAS Clinique [7] selon contrat de travail à durée indéterminée à temps complet en qualité de médecin de garde, classé au coefficient 434 de la grille « médecin généraliste » de la convention collective nationale de l'hospitalisation privée moyennant une rémunération mensuelle brute de 2890,44 euros. À compter de l'année 2011, Monsieur [H] [L] exerçait parallèlement à ses fonctions un mandat de représentant du personnel au comité d'entreprise et au CHSCT. Selon avenant au contrat de travail du 21 mars 2013, à effet du 1er janvier 2013, Monsieur [H] [L] était affecté au poste de médecin coordonnateur selon une convention individuelle de forfait en jours. Au cours de l'année 2011, Monsieur [H] [L], invoquant le bénéfice d'un coefficient conventionnel correspondant à la catégorie de médecin spécialiste engageait une action contentieuse aux fins de condamnation de l'employeur à lui payer différentes sommes à titre de rappel de salaire, d'heures supplémentaires et de congés payés. Par arrêt du 8 juillet 2015, la cour d'appel de Montpellier déboutait le salarié de ses demandes. Selon arrêt du 1er décembre 2016, la Cour de cassation cassait et annulait l'arrêt de la cour d'appel de Montpellier seulement en ce qu'il déboutait monsieur [L] de ses demandes de rappel de salaire, d'heures supplémentaires et de congés payés et remettait la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant l'arrêt, et pour faire droit, les renvoyait devant la cour d'appel de Nîmes. Après débats à l'audience du 17 janvier 2018 et selon arrêt du 17 avril 2018, la cour d'appel de Nîmes a condamné la SAS Clinique [7] à payer à Monsieur [H] [L] une somme de 45 252 euros à titre de rappel de salaire sur le repositionnement conventionnel, outre 4525 euros au titre des congés payés afférents ainsi qu'une somme de 4543 euros à titre de rappel de majoration d'heures supplémentaires, outre 454 euros au titre des congés payés afférents ainsi que 1960 euros à titre de rappel de majoration de jours fériés, outre 196 euros au titre des congés payés afférents. Le 25 février 2019, Monsieur [H] [L] a saisi le conseil de prud'hommes de Montpellier aux fins de reclassification de son emploi au poste de « médecin-chef », coefficient 882 de la convention collective de l'hospitalisation privée, ainsi que de condamnation de l'employeur à lui payer les sommes suivantes : '70 000 euros à parfaire à titre de dommages intérêts pour discrimination syndicale, '20 000 euros à titre de dommages-intérêts en raison d'un harcèlement moral, '20 000 euros à titre de dommages-intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité, '28 420 euros à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires en raison d'une convention de forfait en jours privée d'effet, outre 2842 euros au titre des congés payés afférents, '5000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Le salarié a été placé en arrêt de travail pour maladie du 11 mai 2019 au 20 septembre 2019. Le 23 septembre 2019, le médecin du travail déclarait le salarié inapte à son poste en précisant que son état de santé faisait obstacle à tout reclassement dans un emploi. Le 14 octobre 2019 le salarié déclarait une maladie professionnelle en raison d'un état dépressif et anxieux survenu à compter du 18 janvier 2019. Sa demande de reconnaissance de la pathologie au titre de la législation sur les maladies professionnelles était rejetée par la caisse primaire d'assurance-maladie le 24 avril 2020. Le 15 octobre 2019, le CSE prononçait un avis favorable au licenciement. Le licenciement pour inaptitude de Monsieur [H] [L] était autorisé par la Direccte le 19 décembre 2019. Le 27 décembre 2019, l'employeur notifiait au salarié son licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement. Selon jugement du 2 mars 2021, le conseil de prud'hommes de Montpellier a, déboutant le salarié de ses autres, condamné la SAS Clinique [7] à payer à Monsieur [H] [L] une somme de 4223,94 euros en deniers ou quittance en réparation d'une erreur sur le paiement des heures de délégation et il a laissé à chacune des parties la charge de ses propres dépens. Monsieur [H] [L] a relevé appel de la décision du conseil de prud'hommes le 14 avril 2021. Aux termes de ses dernières écritures notifiées par RPVA le 20 janvier 2022, Monsieur [H] [L] conclut à la réformation du jugement entrepris et à la condamnation de la SAS Clinique [7] à lui payer les sommes suivantes : '11 007 euros à titre de rappel d'heures de délégation dues à compter du 1er février 2018, outre 1100 euros au titre des congés payés afférents, '6386 euros au titre du maintien du salaire pendant une absence pour maladie du 11 mai 2019 au 29 décembre 2019 sur le fondement de l'article 72-1 de la convention collective, '100 000 euros nets à titre de dommages intérêts en raison d'un manquement de l'employeur à son obligation de sécurité et à la prohibition de tout harcèlement moral, '100 000 euros nets à titre de dommages intérêts en raison d'une discrimination syndicale, '22 057 euros nets à titre d'indemnité en raison d'une rémunération manifestement sans rapport avec les sujétions du forfait annuel en jours sur le fondement des dispositions de l'article 3121-61 du code du travail et 1353 du Code civil, '100 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi en raison d'un licenciement nul, et très subsidiairement sans cause réelle et sérieuse, en l'absence de consultation du comité social et économique sur le reclassement du salarié, et ce, en écartant en tant que de besoin le plafonnement prévu à l'article L 1235-3 du code du travail en raison de son inconventionnalité au regard de l'article 24 de la charte sociale européenne, de l'article 10 de la convention 158 de l'OIT et du principe de réparation intégrale et adéquate du préjudice, '44 652 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 4465,20 euros au titre des congés payés afférents, '5000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Dans ses dernières écritures notifiées par RPVA le 14 décembre 2021, la SAS Clinique [7] conclut à la confirmation du jugement rendu le 1er mars 2021 par le conseil de prud'hommes de Montpellier, au débouté du salarié de l'ensemble de ses prétentions ainsi qu'à sa condamnation à lui payer la somme de 3000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Pour l'exposé des prétentions et des moyens des parties, il est renvoyé, conformément à l'article 455 du code de procédure civile à leurs conclusions ci-dessus mentionnées et datées. La procédure a été clôturée par ordonnance du 20 novembre 2023. SUR QUOI >Sur l'application au litige du principe de l'unicité de l'instance Aux termes de l'article R. 1452-6 du code du travail, dans sa version en vigueur jusqu'au 1er août 2016, toutes les demandes liées au contrat de travail entre les mêmes parties font, qu'elles émanent du demandeur ou du défendeur, l'objet d'une seule instance. Cette règle n'est pas applicable lorsque le fondement des prétentions est né ou révélé postérieurement à la saisine du conseil de prud'hommes. Le décret nº2016-660 du 20 mai 2016 qui supprime la règle de l'unicité de l'instance précise en son article 45 que cette suppression n'est applicable qu'aux instances introduites devant les conseils de prud'hommes à compter du 1er août 2016, et cette abrogation ne peut aboutir à rendre recevables des demandes qui, au jour de l'entrée en vigueur du décret du 20 mai 2016 étaient irrecevables. Il en résulte que la règle de l'unicité de l'instance s'oppose à l'introduction par le salarié d'une seconde instance devant le conseil de prud'hommes dès lors que ses demandes successives dérivent du même contrat de travail et opposent les mêmes parties et que les causes du second litige étaient connues lors de l' instance initiale. Il convient donc de rechercher à quel moment le fondement de la nouvelle demande est né ou a été révélé. Dès lors qu'il a été révélé postérieurement à la clôture des débats devant la cour ayant définitivement statué sur la première instance, la nouvelle saisine du conseil de prud'hommes est recevable. En revanche tel n'est pas le cas lorsque le salarié intente une nouvelle action fondée sur le même contrat de travail, et reposant sur des faits dont il avait connaissance avant la clôture des débats du litige antérieur ayant donné lieu à un jugement au fond. En l'espèce, dès lors d'une part, que la recevabilité des prétentions nouvelles est soumise aux règles qui s'appliquent devant la juridiction dont la décision a été cassée, d'autre part, qu'en vertu du principe de l'unicité de l'instance, applicable à l'instance initiale, les prétentions nouvelles pouvaient être soumises à la cour de renvoi jusqu'à la date d'audience, qui, en procédure orale, est la date de clôture des débats, il convient de rechercher si le préjudice allégué pour chacune des demandes résulte de faits effectivement commis postérieurement au 17 janvier 2018. >Sur la demande de reclassification au poste de « médecin chef » Monsieur [L] sollicite sa reclassification au coefficient 882 de la convention collective FHP correspondant au poste de médecin chef. Il soutient en particulier que sa rémunération a été minorée depuis mars 2018 par rapport au salaire conventionnel d'un médecin-chef. Au soutien de sa demande Monsieur [L] fait valoir qu'il était le seul médecin de la clinique [7] constamment responsable de la prise en charge et du suivi par la médecine conventionnelle des pathologies somatiques lourdes. Il ajoute qu'il était le seul médecin intervenant dans tous les services de l'établissement. Il expose qu'il n'existe aucune autorité de la chose jugée résultant de l'arrêt du 17 avril 2018 dès lors que la cour d'appel de Nîmes n'a pas procédé à une reclassification mais à un rappel de salaire. En l'espèce il ressort toutefois de l'arrêt rendu par la cour d'appel de Nîmes que cette juridiction a fait droit à une demande de rappel de salaire correspondant au poste de médecin spécialiste (coefficients de 525 à 590). La convention collective attribue la qualification de cadre supérieur aux postes correspondant aux coefficients à partir de 525 et elle précise que cette catégorie concerne les cadres exerçant leur fonction avec une délégation écrite acceptée de pouvoir qui engage leur responsabilité dans leur domaine de compétence et qui coordonnent plusieurs services ou établissements, notamment par l'autorité qu'ils peuvent exercer sur des cadres de catégorie A, B ou C, et sur un nombre important d'agents. La convention collective spécifie ensuite les catégories de poste de cadres supérieurs suivants : médecin spécialiste : coefficients de 525 à 590 ; médecin responsable de service : coefficient 710 ; médecin-chef : coefficient 760. À l'appui de sa demande, monsieur [L] produit des justificatifs de participation aux journées régionales des référents 2016 et 2017, un mail d'envoi du projet de soins somatiques du PME à la direction de la clinique [7] le 28 novembre 2017, des attestations des docteurs [B] et [P], psychiatres. Selon le premier nommé, monsieur [L], permet par son implication et grâce à la supervision mise en 'uvre, de pallier des situations délicates ou du moins de les stabiliser, selon le second, il exerce un ensemble d'activités qui pourraient relever des tâches d'un médecin-chef des soins somatiques. Il verse encore aux débats l'attestation d'un médecin généraliste de la clinique soulignant qu'il assurait une grande partie des soins et des attestations de membres du personnel soignant et de direction faisant état de son implication au sein de la clinique, outre des conventions de formation professionnelle des années 2013 à 2016, un diplôme universitaire de psychiatrie pour assistants généralistes obtenu en 2017, un diplôme universitaire de géronto-psychiatrie du 3 mars 2016, un entretien professionnel du 12 mai 2017, le projet médical et ses développements 2017-2022, l'avis favorable du président de la CME à sa candidature à la qualité d'expert visiteur pour conduire les visites de certification des établissements le 9 janvier 2018, le planning des psychiatres et des trois médecins généralistes de l'établissement. Ainsi, il résulte d'une part, de l'essentiel des éléments produits aux débats, que le salarié avait connaissance de ceux-ci avant la clôture des débats devant la cour statuant sur renvoi de cassation qui a procédé à un rappel de salaire portant sur sa reclassification  au poste de médecin spécialiste, d'autre part que si certains éléments produits ont été édités postérieurement au 17 janvier 2018, ni l'attestation employant le mode conditionnel du Dr [P], ni aucun autre document, ne permet d'établir que Monsieur [L] ait été responsable de la coordination et de la qualité des soins médicaux dispensés dans l'établissement ou qu'il ait été chargé de la gestion des ressources humaines médicales et de la planification de l'activité médicale des deux autres médecin généralistes de la clinique, si bien que tandis que le convention collective définit les catégories de poste de cadres supérieurs suivants : médecin spécialiste : coefficients de 525 à 590 ; médecin responsable de service : coefficient 710 ; médecin-chef : coefficient 760, rien ne permet d'établir que depuis janvier 2018, monsieur [L] ait effectivement exercé les fonctions de médecin-chef qu'il revendique et qu'il ait à ce titre subi une minoration de son salaire. Il convient donc de débouter monsieur [L] de sa demande de reclassification au poste de médecin-chef ainsi que des demandes subséquentes qui en découlent. > Sur la demande indemnitaire relative aux sujétions imposées par la convention de forfait en jours Monsieur [L] revendique une indemnité de 22 057 euros sur le fondement des dispositions de l'article L3121-61 du code du travail et 1353 du Code civil. Il fait valoir que s'il existait un accord collectif instaurant le forfait en jours sur une période de 212 jours par an, il était soumis depuis le 21 mars 2013 à une convention individuelle de forfait en jours, qui contrairement aux prévisions de l'accord du 27 janvier 2000 relatif à la réduction et aux aménagements du temps de travail du secteur de l'hospitalisation privée et aux dispositions de l'article L3121-65 du code du travail ne prévoyait pas : ' les modalités de décompte des journées et demi-journées travaillées et de prise de journées et demi-journées de repos, ' les conditions de contrôle de l'application de la convention ainsi que les modalités de suivi de l'organisation de travail du salarié, de l'amplitude de ses journées d'activité et de la charge de travail qui en résulte, ' de document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des demi-journées travaillées, ' de s'assurer que la charge de travail du salarié est compatible avec le respect des temps de repos, ' d'organiser une fois par an un entretien avec le salarié pour évoquer sa charge de travail, l'organisation de son travail, l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, ainsi que sa rémunération, ' de définir et communiquer les modalités d'exercice du droit à la déconnexion. En l'espèce, si l'employeur objecte l'antériorité de la connaissance par le salarié des modalités d'application de la convention individuelle de forfait en jours au terme de l'instance initiale, et nonobstant le fait que la convention individuelle de forfait en jours ait été conclue le 21 mars 2013, le dommage résultant pour le salarié de la persistance du préjudice résultant de l'application postérieure à l'issue de cette instance d'une convention individuelle de forfait en jours qui serait privée d'effet, demeure indemnisable. En l'espèce il sera relevé, que la convention individuelle de forfait en jours n'a pas été mise en 'uvre sur la base d'un accord d'entreprise antérieur à l'entrée en vigueur de la convention collective nationale de l'hospitalisation privée du 18 avril 2002, mais selon les prévisions de cette convention collective, laquelle annule et remplace l'accord du 27 janvier 2000 portant sur la réduction et l'aménagement du temps de travail du secteur de l'hospitalisation privée, et prévoyait la possibilité de conclure une convention individuelle de forfait en jours sur l'année à concurrence de 212 jours travaillés. Le contrat de travail stipulait l'application d'un forfait en jours prévoyant une mission de soins et de coordination clinique qui s'organisait à concurrence de trois journées par semaine auxquelles pourrait s'ajouter une ou deux journées de travail en week-end toutes les trois semaines, soit onze jours de travail sur une période de trois semaines consécutives. Le contrat prévoyait également que dans le cadre de ses fonctions de médecin coordonnateur et dans le cadre de sa mission institutionnelle le salarié soit amené à participer aux réunions des instances et des comités techniques de l'établissement, ce temps de présence faisant partie de son temps de travail habituel même s'il était réalisé en dehors des journées d'activité de soins cliniques. Le contrat stipulait ensuite qu'à ces tâches pourraient s'ajouter des astreintes médicales téléphoniques nocturnes pour une durée limitée à six mois à compter du 1er janvier 2013, et qu'en fonction de l'évolution de la prise en charge médicale à la clinique, le salarié adapterait la répartition de ses journées de travail sans que cela ne constitue une modification du contrat. Le contrat stipulait enfin que le salarié n'était pas assujetti à un horaire hebdomadaire ou à l'application de l'accord trente-cinq heures et qu'il reconnaissait que ses horaires de travail ne pouvaient être prédéterminés du fait de la nature de ses fonctions, du niveau de responsabilité qui était le sien, et du degré d'autonomie dont il disposait dans l'organisation de son travail. En compensation le contrat prévoyait quinze jours de RTT à prendre en année civile. Si en défense, l'employeur verse aux débats des plannings annuels de 2015 à 2019 faisant état de 156 jours travaillés au cours de l'année 2018 et de 59 jours travaillés au cours de l'année 2019 avec un décompte arrêté en septembre 2019, aucun élément ne permet de distinguer ces plannings de simples prévisions d'activité. Si l'employeur produit ensuite un tableau récapitulatif du nombre de lits installés en exploitation, il ressort de celui-ci une augmentation de 155 à 168 lits occupés entre janvier 2018 et mars 2018, puis à compter d'avril 2018 une diminution quasi constante du nombre de lits occupés, passant de 152 en avril 2018 à 83 en juin 2019. S'il justifie encore que le nombre d'entrées et d'actes médicaux accomplis entre septembre 2018 et février 2019 n'avait pas augmenté, ces documents pas davantage que les plannings précités ne permettent de démontrer, ni que l'employeur ait effectivement établi un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées, dès lors qu'il n'est pas justifié que les plannings produits par l'employeur aient pu être renseignés par le salarié ou soumis à sa validation, alors même que les stipulations de la convention individuelle de forfait en jours ne définissent pas précisément le nombre de jours travaillés pour l'ensemble des missions excédant le domaine des soins cliniques, ni que l'employeur se soit assuré que la charge de travail du salarié soit compatible avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires dès lors que ni les documents d'évaluation, ni aucune autre pièce ne démontre que l'employeur ait même organisé une fois par an un entretien avec le salarié pour évoquer sa charge de travail, l'organisation de son travail, ou l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ainsi que sa rémunération et qu'aucun élément ne démontre non plus que les modalités d'exercice par le salarié de son droit à la déconnexion aient été définies par l'employeur et communiquées par tout moyen au salarié. Il s'ensuit que la convention individuelle de forfait en jours qui ne définit pas précisément le nombre de journées travaillées pour l'ensemble des missions stipulées au contrat et dont les conditions de mise en 'uvre s'accompagnent à la fois d'une absence de mise en place d'élément de contrôle fiable de la durée de travail et d'une absence d'entretien annuel sur la charge de travail ou de tout dispositif permettant de s'assurer que cette charge reste raisonnable, était privée d'effet. Partant, les conditions d'exécution de cette convention caractérisent une utilisation abusive de la convention individuelle de forfait en jours depuis février 2018. Pour autant, et nonobstant l'absence de mise en place par l'employeur d'élément de quantification fiable de la charge de travail du salarié, dont il résulte des pièces qu'il produit qu'elle ne se limitait pas au nombre d'actes médicaux facturés, l'évaluation qu'il fait de son préjudice entre février 2018 et mai 2019 sur la base d'une durée contractuelle de 145 jours de travail, limitée aux seuls soins cliniques, ne permet pas non plus d'en évaluer précisément l'étendue. Partant, la cour dispose d'éléments suffisants pour fixer le montant de l'indemnité correspondant au préjudice subi par le salarié en raison d'une rémunération manifestement sans rapport avec les sujétions qui lui sont imposées, postérieurement au 17 janvier 2018, eu égard notamment au niveau du salaire pratiqué dans l'entreprise, et correspondant à la qualification de monsieur [L], à la somme de 4896,45 euros. >Sur la demande relative à l'indemnisation des heures de délégation Le temps passé en délégation est de plein droit considéré comme temps de travail et payé à l'échéance normale. En l'espèce, il ressort des pièces produites que depuis février 2018 les heures de délégation payées à Monsieur [L] n'avaient pas pris en compte la reclassification résultant du poste de de médecin spécialiste qu'il occupait, l'employeur indiquant sur la base d'une note de service du 16 décembre 2013, qu'il avait été convenu avec le Dr [L] de rémunérer ces heures au taux horaire conventionnel majoré de 25% dès lors que l'accomplissement de ces temps de délégation excédaient le temps normal de travail de monsieur [L] dans le cadre du forfait en jours. Si le salarié objecte qu'en réalité, le volume d'heures supplémentaires retenu par la clinique est minoré, les éléments qu'il produit utilisant comme base de calcul des heures supplémentaires le seul temps de travail consacré aux soins cliniques ne suffit pas davantage à caractériser l'étendue du préjudice revendiqué à ce titre par le salarié entre février 2018 et mai 2019. Partant, alors que la convention de forfait est par ailleurs privée d'effet, et au vu des pièces produites par l'une et l'autre des parties, la cour dispose d'éléments suffisants pour fixer à la somme de 6243,67 euros le montant du rappel de salaire sur les heures de délégation dû à Monsieur [L] pour la période de février 2018 à mai 2019, outre 624,36 euros au titre des congés payés afférents. >Sur le maintien du salaire pendant l'absence pour maladie Monsieur [L] sollicite une somme de 6386 euros au titre du maintien du salaire pendant son absence pour maladie à compter du 11 mai 2019 sur la base des dispositions de l'article 72.1 de la convention collective. L'employeur qui se défend d'avoir cherché à minorer les sommes dues au salarié au titre du maintien du salaire tel que prévu par les dispositions conventionnelles justifie avoir interrogé son organisation patronale qui lui a répondu que les heures supplémentaires ne faisaient pas partie des éléments variables à maintenir et il indique n'avoir fait qu'appliquer cette orientation. Selon l'article 72.1 de la convention collective relatif à la rémunération des absences, lorsque l'absence, au sens de la présente convention collective, entraîne le maintien de la rémunération comme si le salarié avait travaillé, la rémunération à maintenir inclut les éléments variables prévus par la convention collective. Ces éléments doivent être pris en compte soit selon la planification habituelle de l'horaire de travail, soit si une telle planification n'existe pas avec régularité selon la moyenne constatée sur les 12 derniers mois, ou sur la période d'emploi si celle-ci est inférieure. La convention collective détermine au rang des éléments variables de la rémunération, la rémunération du travail effectué. Or, le temps passé en délégation est de plein droit considéré comme temps de travail et payé à échéance normale, si bien que les sommes dues au salarié au titre du maintien du salaire devaient inclure la rémunération des heures de délégation selon la moyenne constatée sur les douze derniers mois, soit une somme de 3742,95 euros. >Sur la demande de dommages-intérêts pour discrimination Au soutien de sa demande le salarié invoque les éléments suivants : ' Il n'a bénéficié d'aucun entretien individuel et d'aucune augmentation individuelle depuis 2013, ' Il a été publiquement mis en cause par son employeur en raison de ses mandats syndicaux, ' l'indemnisation de ses temps de délégation était minorée, ' son salaire n'a pas été intégralement maintenu comme il aurait dû l'être pendant son arrêt maladie, ' ses bulletins de paie comportaient des mentions erronées, ' sa rémunération était minorée depuis mars 2018 en comparaison au salaire conventionnel d'un « médecin-chef ». Il produit à cet égard : ' une attestation établie par Madame [D] [K] laquelle indique avoir pris sa retraite en décembre 2018 et avoir travaillé en qualité d'agent de soins hospitaliers à la clinique [7] depuis 2005, notamment au sein du CE et du CHSCT. Elle indique avoir assisté à plusieurs reprises aux offenses de la directrice de la clinique à l'encontre du Docteur [L] auquel elle avait déclaré « un médecin n'a pas sa place sur une liste CGT », « vous dites n'importe quoi, de toute façon vous ne comprenez rien », refusant très souvent de lui répondre et menaçant de mettre fin aux réunions plénières, voire le dénigrant devant les autres élus. ' Une attestation de Madame [Z] [N], laquelle indique avoir travaillé à la clinique [7] de novembre 1990 à mars 2019 en qualité d'aide-soignante et de secrétaire du CE puis du CSE jusqu'à son départ et avoir entendu le Docteur [L] faire état à plusieurs reprises de sa surcharge de travail et de sa souffrance au travail, cette dénonciation ayant aggravé l'attitude discriminante et de harcèlement de l'employeur à son égard. ' Les éléments relatifs à une rémunération minorée de ses heures de délégation, résultant notamment d'une absence de prise en compte de la reclassification au poste de médecin spécialiste à compter de février 2018 sur la détermination de leur montant. ' Les éléments relatifs à une absence de prise en compte des heures de délégation relativement aux sommes dues au titre du maintien du salaire pendant l'arrêt maladie à compter du 11 mai 2019. ' Ses bulletins de paie faisant état d'un échelon 15 à compter de juin 2018. Outre le fait que les attestations imprécises de Mesdames [K] et [N] ne se réfèrent à aucune circonstance identifiable, elles ne permettent pas non plus de dater si les éléments dont elles suggèrent l'existence étaient antérieurs ou postérieurs au terme de la précédente instance. Ensuite, si les bulletins de paie produits par Monsieur [L] qui était entré dans l'entreprise à compter du 18 juillet 2005 mentionnent un échelon 15 à compter de juin 2018, ils mentionnent également un coefficient 603, alors que la grille de classification des emplois qu'il verse aux débats conditionne l'obtention du coefficient 603 pour les médecins spécialistes à une ancienneté minimale de 16 ans. Toutefois, l'existence d'une rémunération minorée des heures de délégation, résultant notamment d'une absence de prise en compte de la reclassification au poste de médecin spécialiste de monsieur [L] à compter de février 2018 ainsi que l'absence de prise en compte des heures de délégation relativement aux sommes dues au titre du maintien du salaire pendant l'arrêt maladie à compter du 11 mai 2019, prises dans leur ensemble, laissent supposer l'existence d'une discrimination à l'encontre du salarié. La clinique [7] qui se défend de toute discrimination objecte qu'avant la loi du 8 août 2016, aucune disposition légale ne venait régir l'organisation et l'indemnisation des heures de délégation pour les salariés en forfait jours, et qu'il avait été convenu d'un commun accord avec le salarié que ses heures de délégation seraient rémunérées sur la base du taux horaire conventionnel majoré de 25 %, ce qui n'avait jamais été contesté par celui-ci. La clinique [7] précisait en revanche avoir constaté que le salaire indiciaire conventionnel n'avait pas été réactualisé en fonction de l'évolution du coefficient professionnel, si bien qu'elle reconnaissait devoir une somme de 4223,94 euros au salarié et indiquait s'être acquittée de son paiement. S'agissant de la minoration des sommes dues au salarié au titre du maintien du salaire pendant l'absence pour maladie, elle indique avoir interrogé son organisation patronale qui lui avait répondu que les heures supplémentaires ne faisaient pas partie des éléments variables à maintenir si bien qu'elle n'avait fait qu'appliquer cette orientation. Elle justifie d'une note de service du 16 décembre 2013, indiquant qu'il avait été convenu avec le Dr [L] de rémunérer ses heures de délégation au taux horaire conventionnel majoré de 25% dès lors que l'accomplissement de ces temps de délégation excédaient le temps normal de travail de monsieur [L] dans le cadre du forfait en jours. Elle produit également des échanges de courriels démontrant qu'elle avait interrogé son organisation patronale en novembre 2019 sur les dispositions conventionnelles relatives au maintien du salaire, laquelle lui avait répondu que les heures supplémentaires ne faisaient pas partie des éléments variables à maintenir. Alors d'une part que la rémunération du salarié avait fait l'objet d'une réévaluation sur la base d'une reclassification de son emploi au poste de médecin spécialiste depuis février 2018, que si la reclassification intervenue avait été appliquée au salaire de base, et alors que la note de service produite par l'employeur indique que cette rémunération se calcule en heures supplémentaires lorsqu'elle intervient hors temps de travail, et plus précisément pour monsieur [L] sur la base du taux horaire conventionnel majoré de 25%, l'absence de revalorisation des heures de délégation de Monsieur [L] sur la base du salaire conventionnel applicable à compter de février 2018, doublée de l'absence d'intégration de ses heures de délégation à la rémunération qui lui était due durant son absence pour maladie à compter de mai 2019, nonobstant l'interrogation par l'employeur de l'organisation patronale, ne suffit pas à rapporter la preuve que les décisions de l'employeur étaient justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, alors que la clinique [7] ne rapporte ni la preuve qu'aucun autre salarié membre d'une institution représentative du personnel n'ait été placé dans la même situation que monsieur [L] en terme de rémunération pendant une absence, ni la preuve d'une absence d'intégration des heures de délégation dans le salaire maintenu d'autres salariés membres d'une institution représentative du personnel placés dans la même situation. L'existence de faits de discrimination postérieurs à la précédente instance est par conséquent établie. Pour autant les éléments retenus à ce titre ne permettent pas de caractériser l'étendue du préjudice revendiqué et, compte tenu de ce qui précède, la cour dispose d'éléments suffisants pour fixer à 2000 euros le montant des dommages intérêts en réparation du préjudice subi au titre de cette discrimination. >Sur les demandes de dommages-intérêts pour harcèlement moral, pour manquement à l'obligation de sécurité et sur les demandes relatives à la rupture du contrat de travail Monsieur [L] invoque indifféremment sur ces deux fondements les éléments suivants : ' La clinique [7] avait recours à 6 médecins généralistes en 2012, soit 5,5 équivalents temps plein, alors qu'en mai 2018 elle n'employait plus que 3 médecins pour 2 équivalents temps pleins, le docteur [L], étant le seul employé à plein temps. ' L'évolution de l'activité depuis 2008 était de + 10,5 % tandis que dans le même temps trois poste de médecin généraliste avaient été perdu et 0,3% d'équivalents temps pleins psychiatre gagnés. ' La clinique disposait de 154 lits en hospitalisation complète et 166 lits en 2018, soit douze lits supplémentaires et son taux d'occupation en hospitalisation complète était de 98,9 %. ' Sa situation professionnelle avait été considérablement dégradée au début de l'été 2018 après le départ du troisième et dernier médecin généraliste libéral et le report sur lui de la charge de travail de ce dernier. ' Indépendamment des actes remboursés par la caisse primaire d'assurance-maladie, il avait des activités médicales cliniques qui lui étaient spécifiques. Il était ainsi le référent antibiothérapie de tous les établissements de soins français ainsi que celui de la clinique [7]. ' Il était amené à remplacer le Docteur [X] qui travaillait à temps partiel de 80 % durant ses absences, si bien que sa surcharge de travail préexistante était devenue pathogène après le 17 janvier 2018, et ce d'autant plus que ces nombreuses heures de délégation n'étaient pas prises en compte dans les plannings. ' Le rapport SECAFI présenté au CSE le 4 mai 2018 met notamment en exergue chez les salariés une usure par le fonctionnement interne, un sentiment de perte de sens du travail, une atteinte des indicateurs de performance au détriment des salariés et de la reconnaissance de leur travail s'analysant en un facteur de risques psychosociaux résultant d'un mode de gouvernance principalement centré sur les résultats. A l'appui des éléments qu'il invoque le salarié verse aux débats : ' des exemples de planning confirmant ses dires sur l'évolution du nombre de médecins entre 2012 et 2018. ' Le rapport SECAFI présenté au CSE le 4 mai 2018 faisant état des perspectives 2017- 2018, soulignant que les efforts de productivité demandés ne sont pas sans conséquence sur la santé au travail compte-tenu de la pyramide des âges mais également de la problématique de la reconnaissance des efforts réalisés, une évolution de l'activité depuis 2008 de + 10,5 % et une réduction de ' 2,7 équivalents temps pleins de médecins, une diminution de 59,1 % de médecins recrutés en CDD depuis 2008, un nombre de 70 255 journées d'hospitalisation, soit 16,2 % de l'ensemble des journées d'hospitalisation du département de l'Hérault, plaçant la clinique [7] au second rang du département derrière le CHU de [Localité 6]. ' Un courrier adressé par le médecin du travail à l'employeur le 28 décembre 2018 l'appelant à prendre toute disposition visant à évaluer la situation de travail de Monsieur [L], lequel se plaignait de troubles de santé consécutivement, selon ses dires à des modifications dans l'organisation du travail dans la charge de travail en constante augmentation. ' Le courrier par lequel l'employeur, le 23 juillet 2019, modifie l'organisation du travail des médecins par la mise en 'uvre d'une sectorisation et le passage à temps plein du Docteur [X] à compter du 1er septembre 2019. ' Les justificatifs de délégations du salarié en 2019. Si ces éléments, pris dans leur ensemble n'établissent pas l'existence d'agissements répétés visant le salarié, et susceptibles de laisser supposer l'existence d'un harcèlement moral, ils questionnent en revanche l'organisation du travail retenue ainsi que l'adaptation des actions de prévention des risques professionnels alors qu'ils établissent que le docteur [L] était le seul médecin exerçant à temps complet au sein de la clinique jusqu'à septembre 2019 tandis que l'évolution de l'activité était en augmentation au sein de l'établissement et que la convention individuelle de forfait en jours mise en 'uvre dans ce contexte ne comptabilisait pas certaines activités, dont notamment les heures de délégation. L'employeur qui conteste la surcharge de travail invoquée par le salarié ainsi que tout manquement à l'obligation de sécurité objecte qu'il a mis en place de nombreuses mesures de prévention, qu'il évalue de façon régulière les risques professionnels et les risques psychosociaux, que des formations sont organisées de façon régulière sur divers sujets tels la gestion de l'agressivité, qu'une fiche de signalement d'événement indésirable a été mise en place, qu'en cas de situation de crise des procédures sont instaurées afin de solutionner à la source les problématiques rencontrées, que le groupe Ramsay auquel appartient la clinique [7] a mis en place une enquête d'engagement intitulée « un collaborateur, une voix ». La clinique [7] produit ainsi aux débats le règlement intérieur faisant état des règles applicables en matière de harcèlement moral ou sexuel ainsi que de l'ensemble des mesures de prévention relatives à l'hygiène et à la sécurité. Elle verse également aux débats le rapport d'intervention de la médecine du travail du 23 novembre 2017 identifiant des facteurs de risques psychosociaux pour lesquels la directrice explique qu'il existe « des pics d'intensité sur les entrées mais que s'agissant du reste, la charge de travail pourrait être mieux anticipée et ainsi moins contraignante » et fait aussi état de l'ensemble des actions de formation, d'accompagnement de sensibilisation mises en 'uvre dans le cadre des mesures de prévention. Sont par ailleurs produits la fiche de signalement d'événements indésirables ainsi qu'un tableau récapitulatif des lits installés à l'exploitation et des journées de présence patients en 2017,2018,2019, outre un tableau statistique d'actes médicaux enregistrés du 1er septembre 2018 au 28 février 2019 et les plannings annuels des médecins de 2015 à 2019. Or comme il a été vu précédemment, outre le fait qu'aucun élément ne permet de distinguer les tableaux d'activité présentés par l'employeur de plannings prévisionnels, il est constant qu'ils ne prennent pas en compte les heures de délégation et qu'il n'est pas non plus justifié qu'ils aient pris en compte les activités transversales du salarié, si bien qu'en l'état d'une convention de forfait en jours dont l'imprécision s'accompagne d'une absence d'élément de contrôle de la durée de travail, l'employeur ne démontre pas que la charge de travail de Monsieur [L] soit, en dépit des mesures générales de prévention mises en place au sein de l'établissement, restée raisonnable. En effet, les statistiques d'actes médicaux pas davantage que les tableaux récapitulatifs, des lits installés à l'exploitation, et des journées de présence patients, ne suffisent à refléter l'activité réellement exercée par le salarié tandis que celui-ci a justifié être resté le seul médecin à plein temps au sein de la clinique entre février 2018 et septembre 2019. De plus, si l'employeur, alerté par le médecin du travail après que le salarié ait dénoncé une surcharge de travail en décembre 2018, a indiqué, dans un courrier du 23 juillet 2019, modifier l'organisation du travail des médecins par la mise en 'uvre d'une sectorisation et le passage à temps plein du Docteur [X] à compter du 1er septembre 2019, cette réorganisation intervenait trop tardivement pour empêcher la dégradation de l'état de santé de monsieur [L], placé, dès le 11 mai 2019, en arrêt de travail ininterrompu jusqu'à sa déclaration d'inaptitude. Si certains des éléments invoqués au titre d'un manquement à l'obligation de sécurité sont antérieurs au terme de la précédente instance, la surcharge de travail dénoncée par le salarié en décembre 2018 s'est poursuivie postérieurement à celle-ci, sans que l'employeur ne mette en 'uvre une organisation du travail adéquate en temps utile pour empêcher la dégradation de l'état de santé du salarié conduisant à un arrêt de travail ininterrompu jusqu'à la déclaration d'inaptitude. Il en résulte que l'inaptitude du salarié est en lien direct avec un manquement à l'obligation de sécurité de l'employeur postérieur au terme de la précédente instance. Pour autant, monsieur [L] ne peut utilement se prévaloir d'une absence de consultation du CSE, dès lors d'une part que cet élément lorsqu'il est fondé fait l'objet d'une vérification par la Direccte, d'autre part, qu'en l'état d'une déclaration d'inaptitude à propos de laquelle le médecin du travail précise que l'état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans un emploi, l'employeur qui n'est pas tenu de rechercher un reclassement n'a pas à solliciter l'avis du CSE. L'autorisation de licenciement donnée par l'inspecteur du travail ne fait en revanche pas obstacle à ce que le salarié fasse valoir devant les juridictions judiciaires tous les droits résultant de l'origine de l'inaptitude. Le salarié justifie d'un préjudice distinct résultant du manquement de l'employeur à l'obligation de sécurité alors qu'en décembre 2018 il s'était plaint d'une surcharge de travail sans que l'employeur ne mette en 'uvre en temps utile une organisation du travail adéquate. Au vu des éléments produits par l'une et l'autre des parties à cet égard, la cour dispose d'éléments suffisants pour fixer à la somme de 2000 euros le montant des dommages-intérêts réparant le préjudice subi sur ce fondement. Ce manquement, à l'origine du licenciement du salarié pour inaptitude, ouvre également droit à réparation du préjudice résultant pour lui de la perte injustifiée de son emploi. L'article 24 de la Charte sociale européenne du 3 mai 1996 selon lequel « tous les travailleurs ont droit à une protection en cas de licenciement » n'a pas d'effet direct de sorte que la loi française ne peut faire l'objet d'un contrôle de conformité. Les dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail dans leur rédaction issue de l'ordonnance nº2017-1387 du 22 septembre 2017, qui permettent raisonnablement l'indemnisation de la perte injustifiée de l'emploi et assurent le caractère dissuasif des sommes mises à la charge de l'employeur, sont de nature à permettre le versement d'une indemnité adéquate ou d'une réparation considérée comme appropriée au sens de l'article 10 de la Convention nº158 de l'OIT et ne violent ni les dispositions de l'article 4 de cette Convention relatives à la justification du licenciement ni le droit au procès équitable garanti par l'article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales. Selon le barème de l'article L. 1235-3 du code du travail, pour une entreprise employant au moins onze salariés, l'indemnité est comprise entre trois et douze mois de salaire brut pour le salarié ayant une ancienneté de quatorze années révolues, ce qui était précisément le cas de Monsieur [L] à la date de la rupture du contrat de travail. Compte tenu des éléments produits aux débats, la cour, dans les limites précitées, dispose d'éléments suffisants pour fixer à la somme de 39 463,80 euros, correspondant à six mois de salaire, le montant des dommages-intérêts réparant la perte injustifiée de l'emploi, ainsi que pour fixer à la somme de 19 731,90 euros le montant de la réparation du préjudice dû au salarié au titre du préavis conventionnel non exécuté en raison d'un manquement fautif de l'employeur, outre1973,19 euros au titre des congés payés afférents. >Sur les demandes accessoires Compte tenu de la solution apportée au litige, la SAS clinique [7] supportera la charge des dépens ainsi que celle de ses propres frais irrépétibles et elle sera également condamnée à payer au salarié qui a dû exposer des frais pour faire valoir ses droits une somme de 2500 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe, Infirme le jugement rendu le 22 mars 2021 par le conseil de prud'hommes de Montpellier ; Et statuant à nouveau, Condamne la SAS Clinique [7] à payer à Monsieur [H] [L] les sommes suivantes : -4896,45 euros à titre d'indemnité réparant le préjudice résultant d'une rémunération manifestement sans rapport avec les sujétions du forfait annuel en jours, -6243,67 euros à titre de rappel de salaire sur les heures de délégation pour la période de février 2018 à mai 2019, outre 624,36 euros au titre des congés payés afférents, -3742,95 euros au titre du maintien du salaire pendant l'absence pour maladie, -2000 euros à titre de dommages intérêts pour discrimination, -2000 euros à titre de dommages intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité, -39 463,80 euros en réparation du préjudice résultant de la perte de l'emploi en raison du manquement fautif de l'employeur, -19 731,90 euros en réparation du préjudice dû au salarié au titre du préavis conventionnel non exécuté en raison d'un manquement fautif de l'employeur, outre1973,19 euros au titre des congés payés afférents, Condamne la SAS Clinique [7] à payer à Monsieur [H] [L] une somme de 2500 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires ; Condamne la SAS Clinique [7] aux dépens ; LA GREFFIÈRE, LE PRÉSIDENT,