Cour d'appel, 07 février 2023. 19/05362

ARRET N° 156 S.A.R.L. [8] C/ URSSAF DU [Localité 7] COUR D'APPEL D'AMIENS 2EME PROTECTION SOCIALE ARRET DU 07 FEVRIER 2023 ************************************************************ N° RG 19/05362 - N° Portalis DBV4-V-B7D-HM53 - N° registre 1ère instance : 17/00090 JUGEMENT DU TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE DOUAI (Pôle Social) EN DATE DU 20 mai 2019 ARRÊT DE LA 2IÈME CHAMBRE DE LA PROTECTION SOCIALE DE LA COUR D'APPEL D'AMIENS EN DATE DU 22 juin 2021 PARTIES EN CAUSE : APPELANTE La S.A.R.L. [8], agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège [Adresse 1] [Adresse 1] En présence de M. [E] [P], gérant Assisté par Me Hervé SELOSSE-BOUVET, avocat au barreau d'AMIENS, vestiaire : 81, postulant et plaidant par Me Laurence GUEY-BALGAIRIES, avocat au barreau de DOUAI ET : INTIME L'URSSAF DU [Localité 7], agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège [Adresse 2] [Adresse 2] [Adresse 2] Représenté et plaidant par Me Maxime DESEURE de la SELARL LELEU DEMONT HARENG DESEURE, avocat au barreau de BETHUNE DEBATS : A l'audience publique du 28 Novembre 2022 devant Mme Jocelyne RUBANTEL, Président, siégeant seul, sans opposition des avocats, en vertu des articles 786 et 945-1 du Code de procédure civile qui a avisé les parties à l'issue des débats que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe le 07 Février 2023. GREFFIER LORS DES DEBATS : Mme Mélanie MAUCLERE COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE : Mme Jocelyne RUBANTEL en a rendu compte à la Cour composée en outre de: Mme Jocelyne RUBANTEL, Président, Mme Chantal MANTION, Président, et Mme Véronique CORNILLE, Conseiller, qui en ont délibéré conformément à la loi. PRONONCE : Le 07 Février 2023, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au 2e alinéa de l'article 450 du code de procédure civile, Mme Jocelyne RUBANTEL, Président a signé la minute avec Mme Marie-Estelle CHAPON, Greffier. * * * DECISION La société [8] a fait l'objet d'un contrôle de l'application des législations de sécurité sociale, d'assurance chômage et de garantie des salaires portant sur la période du 1er janvier 2011 au 31 décembre 2015 ayant donné lieu à une lettre d'observations du 5 septembre 2016. L'Urssaf relevait une situation de travail dissimulé et notifiait un redressement de 818 852 euros en principal outre 175 441 euros au titre des majorations de redressement complémentaire et 171 417 euros au titre des majorations de retard. Suite à la contestation de l'employeur, l'Urssaf a maintenu le redressement. Le 29 décembre 2016, le directeur de l'Urssaf a émis une mise en demeure visant le redressement à l'encontre de la SARL [8] d'avoir à payer la somme de 1 165 710 euros dont 818 852 euros en principal,175 441 euros de majorations de redressement et 171 417 euros au titre des majorations de retard. Les inspecteurs du recouvrement ont constaté en comptabilité des factures émanant de sociétés polonaises (soit les sociétés [V], [4] puis [6]) pour la mise à disposition de personnel étranger par le biais de contrats de sous-traitance et ils ont requalifié ces opérations en un délit de travail dissimulé par dissimulation d'emplois salariés, non accomplissement intentionnel de l'une des formalités de l'article L 8221-5 du code du travail, non accomplissement de la formalité préalable à l'embauche. Par courriers des 28 mars 2017 et 31 juillet 2017, la société [8] a saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale de Douai des décisions de rejet implicite, puis explicite de la commission de recours amiable de l'Urssaf. Par jugement prononcé le 20 mai 2019, le pôle social du tribunal de grande instance de Douai a : - ordonné la jonction des deux procédures ouvertes suite au rejet implicite puis explicite de la commission de recours amiable, - débouté la SARL [8] de sa demande de sursis à statuer, - débouté la SARL [8] de ses demandes de production de pièces par l'Urssaf, - débouté la SARL [8] de ses demandes de productions de pièces formées à l'encontre de la Direccte, - rejeté le recours formé par la SARL [8] à l'encontre de la mise en demeure décernée le 29 décembre 2016 par le directeur de l'Urssaf, - constaté la régularité de la procédure de recouvrement initiée par l'Urssaf et de la délivrance d'une mise en demeure le 29 décembre 2016, - confirmé les chefs de redressement pour travail dissimulé visés à la mise en demeure du 29 décembre 2016 pour un montant de 1 165 710 euros et condamné la SARL [8] au paiement de cette somme, - débouté les parties du surplus de leurs demandes, condamné la SARL [8] à payer à l'Urssaf la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamné la SARL [8] aux dépens, - ordonné l'exécution provisoire de la décision. Par courrier recommandé réceptionné le 9 juillet 2019, la SARL [8] a relevé appel de ce jugement qui lui avait été notifié par courrier dont elle avait accusé réception le 18 juin 2019. Les parties ont été convoquées à l'audience du 8 juin 2020, date à laquelle un renvoi a été accordé pour le 13 avril 2021. Par arrêt du 22 juin 2021, la cour a ordonné un sursis à statuer dans l'attente du caractère définitif de la décision de la cour d'appel de Douai prononcée le 15 février 2021 confirmant le jugement du tribunal correctionnel de Douai ayant condamné M. [P], gérant de la société, du chef de délit d'exécution d'un travail dissimulé. Le 1er février 2022, le pourvoi a été déclaré non admis et M. [P] a été condamné à payer la somme de 2 500 euros à l'Urssaf, laquelle, a le 29 mars 2022 sollicité la réinscription de l'affaire et communiqué de nouvelles conclusions. Les parties ont été convoquées à l'audience du 28 novembre 2022. Aux termes de ses conclusions réceptionnées par le greffe le 28 novembre 2022, oralement développées à l'audience, auxquelles il est renvoyé pour l'examen des moyens qui les fondent, la SARL [8] demande à la cour de : In limine litis, - réformer le jugement du tribunal judiciaire de Douai en date du 29 mai 2019, - enjoindre l'Urssaf à communiquer la demande adressée à l'inspection du travail de Varsovie et la réponse apportée, - enjoindre la DIRECCTE à communiquer les éléments afférents au contrôle mené en 2012 sur le chantier sis [Adresse 3], - surseoir à statuer dans l'attente de la communication de ces documents, Sur le fond - réformer le jugement, - dire que la procédure de redressement est irrégulière au vu de l'instruction DGT n°11 du 12 septembre 2012, - dire que la décision pénale rendue du chef de M. [P] n'a pas autorité de la chose jugée au titre de la qualification de travail dissimulé pour le recouvrement des cotisations de sécurité sociale poursuivies à l'encontre de la SARL [8], - dire que la décision rendue du chef de M. [P] n'a pas autorité de la chose jugée pour la période non reprise dans la prévention soit du 1er janvier 2011 au 24 juillet 2013 et d 1er septembre 2015 au 31 décembre 2015, - dire que l'Urssaf n'établit pas l'existence d'un travail dissimulé notamment en l'absence de caractérisation d'un lien de subordination et de l'immatriculation des sociétés polonaises en Pologne, - dire que l'immatriculation des entreprises polonaises fait obstacle à la requalification de leur affiliation, - dire que le montant du redressement n'a pas été déterminé en conformité des dispositions de l'article L 242-1-2 du code de la sécurité sociale, - dire que la détermination du montant du redressement est intervenue sur la base de l'article L 8221-6 du code du travail et que les prescriptions dudit article ne sont pas remplies notamment pour la période non visée par la prévention pénale à savoir du 1er janvier 2011 au 24 juillet 2013, - dire que les prescriptions de l'année 2011 sont prescrites, - ordonner l'annulation de la totalité de la mise en demeure, - à titre subsidiaire, ordonner l'annulation de la mise en demeure à concurrence des périodes du 1er janvier 2011 au 24 juillet 2013 et du 1er septembre 2015 au 31 décembre 2015 en l'absence d'autorité de la chose jugée attachée à l'arrêt de la cour d'appel de Douai du 15 février 2021 et en l'absence d'établissement de travail dissimulé sur cette période ainsi qu'en tout état de cause sur la base des dispositions de l'article L 8221-6 du code du travail impliquant l'existence d'une condamnation pénale, - condamner l'Urssaf à lui payer la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Aux termes de ses conclusions visées par le greffe le 28 novembre 2022, oralement développées à l'audience, auxquelles il est renvoyé pour l'examen des moyens qui les fondent, l'Urssaf [Localité 7] demande à la cour de : - débouter la société [8] de ses demandes, - confirmer le jugement en toutes ses dispositions, - condamner la société [8] à lui payer la somme de 800 euros au titre des frais irrépétibles, - condamner la société [8] aux entiers dépens. Motifs Sur la demande de communication de pièces En cause d'appel, l'Urssaf a communiqué les procès-verbaux des auditions réalisées par les services de police, ainsi que l'audition du gérant de la société [8] par les inspecteurs du recouvrement. La société [8] soutient que le procès-verbal de l'inspection du travail du 25 juillet 2016 est particulièrement laconique et que la demande adressée aux autorités polonaises n'est pas jointe, ce qui ne permet pas de déterminer si la demande a été faite pour chacune des entreprises concernées ni à quels organismes elle a été transmise. Elle estime ainsi qu'il en résulte une violation de l'instruction du 12 septembre 2012. L'Urssaf a produit les éléments qu'elle détenait, et qui n'avaient pas été produits en première instance, du fait de l'enquête pénale en cours, soit les auditions du gérant de la société. La société [8] qui demande à la cour d'enjoindre à l'Urssaf de justifier de la demande faite aux services de l'inspection du travail Polonaise, ne précise pas le fondement de sa demande. En effet, elle ne conteste pas que l'Urssaf a satisfait à sa demande, mais elle estime que d'autres éléments devraient être produits, soit la demande faite aux autorités étrangères, laquelle peut avoir été faite par tous moyens, y compris oralement. Dès lors que la société a reçu communication des pièces qu'elle demandait, elle n'est pas fondée à exiger la communication d'un document dont elle ne démontre pas l'existence, étant observé qu'elle peut, ce qu'elle fait au demeurant, critiquer la pertinence et le bien-fondé des éléments produits. La société [8] demande par ailleurs à la cour d'enjoindre la DIRECCTE de lui communiquer les éléments du contrôle opéré sur un chantier à [Localité 5] dont elle ne précise pas la date dans ses écritures. La société ne justifie pas davantage du fondement de sa demande, étant observé qu'elle ne démontre avoir sollicité l'organisme, qui n'est pas partie à la procédure, et s'être vu opposer un refus de communication. Le jugement mérite dès lors confirmation en ce qu'il a débouté la société [8] de ces demandes. Sur le chef de redressement n° 1- travail dissimulé avec verbalisation- dissimulation d'emploi salarié- taxation d'office. Vu les dispositions de l'article L 242-1-2 du code de la sécurité sociale, L 8221-1, L 8221-3, L 8221-5 et L 8224-1 du code du travail, Par jugement prononcé le 15 octobre 2019, le tribunal correctionnel de Douai a déclaré M. [P], gérant de la société [8], coupable de faits d'exécution d'un travail dissimulé commis du 25 juillet 2013 au 31 août 2015 et l'a condamné à une peine d'emprisonnement assorti d'un sursis de 5 mois. Il lui était reproché d'avoir intentionnellement exercé l'activité de travaux de construction spécialisés, étant employeur du personnel étranger en contrat de fausse sous-traitance avec des sociétés polonaises n'ayant pas d'activité dans leur pays, omis intentionnellement de procéder à la déclaration nominative préalable à l'embauche, et d'avoir intentionnellement omis de remettre un bulletin de paie lors du paiement de la prestation. Ce jugement a été confirmé par arrêt de la cour d'appel de Douai en date du 15 février 2021, devenu définitif, le pourvoi formé contre cette décision ayant fait l'objet d'une décision de non admission en date du 1er février 2022. L'autorité de la chose jugée au pénal s'impose au juge civil relativement aux faits constatés qui constituent le soutien nécessaire de la condamnation pénale. Par conséquent, dès lors que le juge pénal a de manière définitive dit que sous couvert de contrats de sous-traitance, la société [8] a manqué à ses obligations de déclaration préalable à l'embauche des personnes ainsi employées et de remise de bulletins de paie, la société [8] ne peut plus contester le bien-fondé du redressement notifié par l'Urssaf sur la base de ces faits, et ce pour la période de prévention. Le redressement contesté porte sur la période du 1er janvier 2011 au 31 décembre 2015, tandis que la période de prévention, était comprise entre le 25 juillet 2013 et le 31 août 2015. L'autorité de chose jugée s'attachant à la décision pénale définitive ne s'applique donc pas à la période du 1er janvier 2011 au 24 juillet 2013. Les inspecteurs du recouvrement ont relevé en comptabilité, des facturations de sociétés polonaises pour la mise à disposition de personnel étranger par le biais de contrats de sous-traitance, soit les sociétés [V], [4] et [6], et ont opéré un redressement après avoir retenu que ces sociétés n'avaient pas d'activité en Pologne, que les certificats de détachement des salariés concernés n'étaient pas produits, et que la société palliait ainsi ses besoins en personnel. Les inspecteurs du recouvrement ont précisé dans la lettre d'observations que les services de l'inspection du travail en Pologne les avait informés de ce que les trois sociétés concernées n'avaient aucune activité en Pologne. La société [8] remet en cause cet élément, indiquant que l'Urssaf ne démontre pas avoir accompli cette démarche, qu'il n'est pas certain qu'une telle administration existe en Pologne. Hormis la remise en cause des investigations effectuées, la société [8] n'apporte aucun élément de preuve au soutien de son affirmation. Or, il y a lieu de relever que ses relations avec les trois sociétés concernées lui permettaient aisément de produire des éléments de nature à contredire les éléments du procès-verbal. La société [8] produit différentes pièces qui n'établissent pas la réalité d'une activité de ces trois sociétés en Pologne. Il convient de préciser que lors de son audition par les services de police, M. [P] avait indiqué que la société [V] avait travaillé pour la société [8] de 2010 à 2014, que la société [4] était la société de l'épouse de M. [V] et que la société [6] avait été créée en 2014 par deux anciens salariés de la société [V], établissant ainsi des liens de fait étroits entre les trois entités. La société produit des documents de nature à établir que ces sociétés ont une existence officielle, ce qui n'est pas contesté, mais aucun élément de nature à justifier d'une activité en Pologne. Or, la société [8], à raison des liens entretenus avec ces trois sociétés pouvaient aisément obtenir notamment des éléments comptables et déclaratifs. A cet égard, est seulement produite la traduction d'un document qui est une photocopie et qui fait état de revenus déclarés par M. [C] n'est pas de nature à prouver que la société [6] exerce effectivement une activité, le document faisant état des revenus de M. [C] et non de la société. De même, aucun des éléments produits pour les sociétés [V] et [4] ne justifie de leur activité effective en Pologne. La production des demandes de remboursement de TVA formées par la société [4] au titre du contrat signé avec la société [8] est à cet égard sans effet. La société [8] produit pièce 14 des documents intitulés « Faktura » au nom de [6], non traduits, et qui sont datés pour trois d'entre eux de 2016, soit une date postérieure au contrôle, et pour deux autres de 2014. Ces documents ne sont étayés par aucune pièce complémentaire, de nature à leur donner crédit. Il résulte des déclarations du gérant de la société [8] faites à l'Urssaf qu'il a eu recours à des sociétés Polonaises dans la mesure où il ne dispose pas de suffisamment de main d''uvre pour réaliser les chantiers qui lui sont confiés, la société employant 10 salariés. Il précisait faire appel à ces salariés polonais pour des travaux de démolition et de plâtrerie. L'objet des contrats était donc bien celui d'une mise à disposition de personnel pour effectuer le travail du personnel de la société, et non de la réalisation d'une prestation spécifique. Les inspecteurs du recouvrement ont précisé que malgré leurs demandes, la société [8] n'a jamais produit les certificats de détachement des salariés polonais, ce dont il se déduit que la société ne peut bénéficier de la présomption de régularité de l'affiliation des salariés concernés à un régime de sécurité sociale. Lors de son audition par les inspecteurs du recouvrement, M. [P] a précisé qu'il faisait lui-même le chiffrage des travaux confiés aux sociétés polonaises en fonction de la grille de devis, qu'il retirait 10 % pour couvrir ses frais (bureau, réunion de chantier, assurance), précisant que sa propre assurance couvrait l'exécution du chantier par la société polonaise, qu'il achète lui-même les matériaux, les salariés polonais allant les chercher en les faisant inscrire sur son compte professionnel. Les ouvriers polonais utilisaient leurs propres outils et leurs véhicules. Il indiquait enfin qu'il donne les directives sur les chantiers et qu'il assure le suivi du chantier. La société [8] affirme dans ses écritures, que contrairement aux dires du gérant, elle assurait les travaux réalisés par les sociétés [9], sans pour autant expliquer pourquoi le gérant avait fait des déclarations contraires, et sans justifier de l'assurance souscrite par les sociétés polonaises. Or, elle pouvait aisément le faire puisque le contrat de sous-traitance qu'elle produit et dont elle se prévaut, stipule en son article 5 que la société était tenue de justifier avant le début des travaux, de la souscription d'une police d'assurance. De même, l'appelante produit des attestations émanant de ses salariés, contredisant les affirmations du dirigeant concernant notamment la direction des chantiers et les instructions données aux salariés polonais. Ces attestations, qui au demeurant ne répondent pas aux exigences de l'article 202 du code de procédure civile alors qu'elles sont dactylographiées, sont rédigées en des termes totalement identiques (attestations de M. [K], [G], [Z]), et ne permettent pas d'emporter la conviction, dès lors qu'elles ont été établies à la même date, soit le 12 janvier 2018, pour les besoins de l'instance, et qu'elles sont en complète contradiction avec celles du dirigeant. Par ailleurs, alors que l'enquêteur de police demandait au gérant si les travailleurs polonais étaient en France toute l'année, celui-ci répondait négativement, précisant qu'ils partaient pendant les congés, ce dont il se déduit, qu'ils travaillaient au sein de l'entreprise de manière permanente, au même rythme que les salariés de la société. Enfin, et contrairement à ce que soutient la société, il n'est pas indifférent de relever que les travailleurs polonais étaient hébergés moyennant loyer par le gérant de la société [8], dans les locaux d'une SCI dont il est propriétaire. Il résulte de ces éléments que les sociétés polonaises n'avaient pas d'activité en Pologne, que la prestation consistait non en une véritable sous-traitance, mais seulement en la mise à disposition de salariés, qui travaillaient avec les moyens de la société, sous les directives de la société [8], dans des conditions totalement similaires à celles des salariés de celle-ci. Le redressement notifié est dès lors fondé en son principe. Sur le montant du redressement La société [8] soutient que les entreprises polonaises étant régulièrement immatriculées et affiliées au régime polonais, elles se sont acquittées de leurs obligations de telle sorte qu'il ne peut lui être réclamé le paiement de cotisations. Comme démontré précédemment, le recours à l'apparence d'une sous-traitance avait en fait pour seul objet de combler les besoins en personnel de la société [8], et non d'accomplir une prestation spécifique. Dès lors, la société [8] invoque vainement l'immatriculation des sociétés [9], et allègue vainement le respect de leurs obligations, étant rappelé que les autorités de ce pays ont indiqué qu'elles n'avaient pas d'activité sur leur sol. Le jugement mérite par conséquent confirmation en ce qu'il a validé le montant du redressement notifié en principal, au titre des majorations supplémentaires et majorations. Sur la prescription des cotisations de l'année 2011 La société [8] soutient que les cotisations de l'année 2011 sont prescrites au motif que l'accusé de réception produit par l'Urssaf ne peut correspondre à la mise en demeure, datée du 29 décembre 2016 tandis que l'avis de réception mentionne une première présentation le 30 décembre 2015 et une distribution le 3 janvier 2016. L'Urssaf a produit (pièce 5) l'accusé de réception dont elle se prévaut portant en référence un numéro de dossier identique à celui mentionné sur la mise en demeure et le numéro postal de suivi indiqué sur la mise en demeure est identique à celui apposé sur l'avis de réception. Dès lors, l'accusé de réception correspond bien à la mise en demeure, et indique une présentation le 30 décembre 2015, ce dont il se déduit que les cotisations de l'année 2011 ne sont pas prescrites. Sur les chefs de redressement n°2, 3, 4 - annulation des exonérations Le constat de travail dissimulé a pour effet l'annulation des différents dispositifs d'exonération ou de réduction des cotisations de sécurité sociale dont a bénéficié la société [8] sur la période contrôlée. Dépens Conformément aux dispositions de l'article 696 du code de procédure civile, la société [8] est condamnée aux entiers dépens. Demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile La demande formée par la société [8] doit être rejetée alors qu'elle succombe en toutes ses demandes. Il serait en revanche inéquitable de laisser à la charge de l'Urssaf l'intégralité des frais non compris dans les dépens qu'elle a été contrainte d'exposer pour assurer sa défense. En conséquence, la société [8] est condamnée à lui verser la somme de 800 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS La cour, statuant par arrêt rendu par mise à disposition au greffe, contradictoire, en dernier ressort, Confirme en toutes ses dispositions le jugement déféré, Déboute la société [8] de l'ensemble de ses demandes, La condamne aux entiers dépens, La condamne à payer à l'Urssaf la somme de 800 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Le Greffier, Le Président,