Cour d'appel, 31 mai 2022. 20/03305

Copies exécutoiresREPUBLIQUE FRANCAISE délivrées le :AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 6 - Chambre 11 ARRET DU 31 MAI 2022 (n° , 13 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 20/03305 - N° Portalis 35L7-V-B7E-CB3TH Décision déférée à la Cour : Jugement du 02 Mars 2020 -Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de CRETEIL - RG n° F 18/00565 APPELANTE S.A.R.L. PHARMACIE [M] [Adresse 2] [Localité 3] Représentée par Me Sandra OHANA, avocat au barreau de PARIS, toque : C1050 INTIMEE Madame [O] [X] [Adresse 1] [Localité 3] Représentée par Me Bertrand PATRIGEON, avocat au barreau de PARIS, toque : K0073 COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 14 Avril 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Laurence DELARBRE, Conseillère, chargée du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de : Madame Anne HARTMANN, Présidente de chambre, Madame Isabelle LECOQ-CARON, Présidente de chambre, Madame Laurence DELARBRE, Conseillère, Greffier, lors des débats : Madame Manon FONDRIESCHI ARRET : - contradictoire - par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par Madame Anne HARTMANN, Présidente de chambre, et par Madame Manon FONDRIESCHI, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. EXPOSÉ DU LITIGE Suite au rachat de la pharmacie où elle était employée depuis le 30 juillet 2001, Mme [O] [X], née le 19 juin 1980, a été embauchée en contrat à durée indéterminée à temps complet par la Sarl Pharmacie [M] à compter du 15 octobre 2012 en qualité de préparatrice coefficient 240, son salaire brut mensuel de base était de 2360,53 euros pour 151 h67. L'entreprise applique la convention collective de la pharmacie d'officine, elle emploie moins de 11 salariés (en l'occurrence elle emploie 5 salariés) et dispose d'un règlement intérieur qui a été signé par Mme [O] [X] les 23 avril 2015 et 04 octobre 2016. Le 7 septembre 2016, Mme [O] [X] a reçu un avertissement puis un second avertissement le 6 mai 2017. Le 2 février 2018, Mme [O] [X] a été convoquée pour le 15 février 2018 à un entretien préalable assorti d'une mise à pied conservatoire en vue d'une sanction disciplinaire pouvant aller jusqu'au licenciement pour faute grave. Mme [O] [X] a été licenciée pour faute grave le 5 mars 2018 dans les termes suivants : « (...) Le 31 janvier 2018, Mme [DA] [L], pharmacienne, également salariée de l'entreprise, m'a fait part des événements qui s'étaient déroulés la veille. En effet, le mardi 30 janvier 2018, alors que Madame [L], responsable de la parapharmacie dermocosmétique (vérification des stocks, remplissage, périmés, etc') rangeait le rayon Caualie, vous vous êtes approchée d'elle pour prendre un produit de la marque Caudalie, vers 18 heures ' 18 heures 30. Vers 19 heures 15 alors que Mme [L] était en train de mettre à jour la carte vitale d'un patient, l'appareil de mise à jour étant situé sur le plan de travail, en partie privative, à côté du plan de travail préparatoire, elle s'est aperçue qu'un sac de marque Caudalie était posé à côté de cet appareil de mise à jour. Ce sac était rempli de produits, un produit Actisoufre dépassant sur le dessus. Vous avez alors été troublée, suscitant la suspicion de Mme [L]. Le lendemain, soit le 31 janvier 2018, Mme [L] a vérifié les ventes de la marque Actisoufre et n'a trouvé aucune vente à votre nom, ni aucune mise en logiciel, ni aucune trace de la sortie du produit Actisoufre que vous aviez emporté la veille. C'est alors que Mme [L] m'a fait part de l'ensemble de ces éléments. Ces faits, comme vous le savez, sont extrêmement graves. Ils constituent purement et simplement un vol de votre part. Vous avez, en effet, pris un produit sans le payer, ni même le mettre en attente de paiement. Lorsque je vous en ai parlé à votre arrivée, dans mon bureau, le surlendemain, le 1er février 2018, vous avez reconnu les faits. Quatre produits ont été pris le mardi 30 janvier au sortir de la pharmacie. Un d'entre eux (Le sérum Anti-tache Vinoperfect de la marque Caudalie) a été enregistré dans le logiciel de vente. « un cadeau pour une de vos amies » m'avez-vous confié aux cours de notre entretien privé. Les trois autres, (un Actisoufre, une Lysopaine, et un Fervex) à vos fins personnelles m'avez-vous également confié n'ont pas été enregistrés. Cette différenciation entre produit destiné à un cadeau tiers et des produits « perso », et l'action concomitante dans la même temporalité constitue de fait un acte volontaire de vol. Notons également que la première chose que vous ayez faite au comptoir ce jeudi 1er février matin (témoin la video de surveillance et logiciel) a été de repositionner ces 3 produits en liste d'attente sur votre fiche client informatique, et au passage de régler avec votre carte blueue un produit (TADAFIL) pour un autre de vos « clients amis [N] [F] » (témoin journal de caisse, journal des CB, et videosurveillance). Votre comportement est d'autant plus inacceptable compte-tenu de votre ancienneté et de la confiance que je vous avais accordée. Et ce d'autant plus que vous aviez adopté par le passé un comportement qui avait déjà éveillé mes soupçons. En effet, Mme [L] depuis son arrivée en décembre 2016, avait observé, après vérification continue des stocks, à plusieurs reprises, des divergences et écarts de stocks inexpliqués. Certaines anomalie et erreurs de stock portaient sur des produits qui avaient été mis votre compte. J'avais alors vérifié avec Mme [L] « les mises en attente » de produit dans le logiciel et nous avons constaté que certains des produits n'avaient pas de code ACL ou EAN, de telle sorte que vous sembliez passer des produits en crédit, des produits non répertoriés, ou désidentifiés. Je vous avais alors indiqué ces mises en attente biaisées ne devaient plus se produire. Malgré mes instructions, ces mises en attente se sont reproduites par la suite, et je vous ai à nouveau demandé de cesser ces manipulations qui non seulement engendraient des erreurs de stocks mais, en outre constituaient des manipulations de nature susceptibles de vous permettre de sortir des produits sans les payer. Les événements du 30 janvier 2018 sont donc révélateurs de votre comportement. Je vous précise que j'ai porté plainte, comme vous le savez, compte tenu du vol intervenu le 30 janvier 2018. Lors de l'entretien préalable, vous avez indiqué que vous n'aviez pas eu le temps de régler les produits litigieux, que vous procédiez souvent comme cela, et que vous entendiez les régler. Vous instauriez vos propres règles en quelque sorte, sans aucun règlement l'autorisant, et bien sûr sans mon aval. Cette affirmation n'est absolument pas crédible. En effet, d'une part, il y avait très peu de clients dans la pharmacie en cette fin d'après-midi du 30 janvier 2018. D'autre part, et je me répète, vous avez inscrit en base logiciel le produit « cadeau pour votre amie », ce qui démontre, à l'évidence, que vous avez volontairement omis d'ajouter dans votre fiche logiciel les produits litigieux. A nouveau, ce comportement est totalement inacceptable et constitue évidemment une faute d'une particulière gravité. Par ailleurs, je me permets de vous rappeler que vous avez déjà fait l'objet de deux avertissements par le passé : - Un avertissement en date du 6 mai 2017 au motif que vous ne respectiez pas le règlement intérieur interdisant l'usage du téléphone portable pendant les heures de travail, - Un avertissement en date du 25 septembre 2016 au motif d'une part que vous vous étiez absentée pendant votre temps de travail, sans m'en avoir averti et sans mon autorisation, abandonnant votre poste et d'autre part, en raison des pressions totalement inadaptées que vous avez effectuées à l'encontre de Madame [J] et le dévoilement d'éléments confidentiels portant sur le contrat de travail de celle-ci aux autres employés de l'entreprise. Mme [J] a d'ailleurs démissionné en raison de votre comportement. D'une manière générale, vous entreteniez de mauvaises relations avec les autres salariés de la pharmacie. Votre comportement a d'ailleurs non seulement conduit Mme [J] à démissionner mais a failli nous faire perdre également Mme [H]. Nous avons le regret de constater, bien que nous vous ayons déjà rappelée à l'ordre à plusieurs reprises, vous ne preniez pas la mesure de la gravité de vos agissements, et ne manifestiez aucune intention de modifier votre comportement. En tout état de cause, les faits du 30 janvier 2018 sont d'une extrême gravité. La gravité de vos agissements met en péril la bonne marche de notre entreprise. Par conséquent, votre maintien dans notre entreprise s'avère totalement impossible, même pendant la période de votre préavis. Nous vous notifions donc par la présente, votre licenciement pour faute grave qui prend effet immédiatement, dès l'envoi de la présente lettre. Votre solde de tout compte sera arrêté à la date d'envoi de la présente lettre, sans indemnité de préavis, ni de licenciement. Vous avez fait l'objet par ailleurs d'une mise à pied conservatoire qui vous a été notifiée le 2 février 2018. Dès lors, la période non travaillée du 2 février 2018 au 2 mars 2018 ne sera pas rémunérée. Nous vous adressons dans un courrier qui suit, votre certificat de travail, votre attestation Pôle Emploi, votre solde de tout compte ainsi que la notice relative à la portabilité de vos droits (...) ». Mme [O] [X] ,a contesté son licenciement le 10 mars 2018 en adressant un courrier à son employeur dans lequel elle développe les raisons de sa contestation ; A la date du licenciement, Mme [O] [X] avait une ancienneté de 16 ans et 7 mois. Contestant la légitimité de son licenciement et réclamant diverses indemnités, Mme [O] [X] a saisi le conseil de prud'hommes de Créteil section Commerce le 13 avril 2018 qui par jugement rendu le 2 mars 2020 a : - annulé l'avertissement prononcé le 4 octobre 2016 par la Sarl Pharmacie [M] à l'encontre de Mme [O] section Commerce, rendu le 02 Mars 2020 qui a : - annulé l'avertissement prononcé le 4 octobre 2016 par la Sarl Pharmacie [M] à l'encontre de Mme [O] [X], - requalifié la rupture du contrat de travail de Mme [O] [X] en licenciement sans cause réelle ni sérieuse, - l'a condamnée à payer à Mme [O] [X] dont la moyenne des trois derniers mois de salaire est de 3 167,99 euros, les sommes suivantes,   *1 944 euros de rappel de salaire au titre de la mise à pied conservatoire et 194,40 euros de congés payés afférents, * 6335,98 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 633, 59 euros de congés payés afférents au préavis, * 14 959,94 euros d'indemnité légale de licenciement, * 7 919,97 euros d'indemnité pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse, * 5 000 euros de dommages et intérêts pour préjudice distinct, * 1 300 euros au titre de d'article 700 du Code de procédure civile, - ordonné la remise à Mme [X] d'un bulletin de paie, d'un certificat de travail et d'une attestation Pôle emploi conformes aux dispositions du jugement sous astreinte de 10 euros par jour de retard et par document à compter du 15ème jour suivant la notification du jugement, - rappelé que la décision bénéficie de l'exécution provisoire de droit dans les conditions prévues par l'article R 1454-18 du Code du travail, - ordonné en application de l'article 515 du Code de procédure Civile l'exécution provisoire sur la totalité des sommes non versées au titre des dispositions de l'article R 1454-18 précité, - dit qu'en application de l'article 519 du Code de procédure civile ces sommes complémentaires devront être consignées par la Sarl Pharmacie [M] pour le compte de Mme [X] à la Caisse des Dépôts et Consignations, - dit que les intérêts légaux sont de droit, - débouté la Sarl Pharmacie [M] de sa demande au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, - mis les dépens et éventuels frais d'exécution à la charge de la Sas JCB Propreté. Par déclaration du 3 juin 2020, la Sarl Pharmacie [M] a interjeté appel de cette décision, notifiée par lettre du greffe adressée aux parties le 13 mai 2020. Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 1er mars 2021, la Sarl Pharmacie [M] demande à la cour : - d'infirmer le jugement du Conseil de Prud'hommes de Créteil en date du 2 mars 2020 en toutes ses dispositions et statuant à nouveau : A titre principal - fixer la moyenne des salaires bruts à 3.042,99 euros, - déclarer le licenciement de Mme [O] [X] pour faute grave parfaitement fondé, - débouter Mme [O] [X] de l'ensemble de ses demandes, A titre infiniment subsidiaire : - déclarer que l'indemnité de licenciement ne peut pas être supérieure à 14.369,67 euros et l'indemnité compensatrice de préavis à 6.085,88 euros. - déclarer l'absence du préjudice subi par Mme [O] [X] et limiter à 2,5 mois de salaire l'indemnité susceptible d'être allouée en application de l'article L.1235-3 du code travail, En tout état de cause - débouter Mme [O] [X] de l'ensemble de toutes ses demandes, fins et conclusions, - condamner Mme [O] [X] à lui payer la somme de 2.500 euros au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile ainsi qu'aux entiers dépens de l'instance. Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 27 novembre 2020, Mme [O] [X] demande à la cour de la recevoir en son appel incident et dans l'intégralité de ses demandes fins et conclusions et de la déclarer bien fondée notamment en sa demande d'annulation de l'avertissement du 6 mai 2017: En conséquence : - annuler l'avertissement du 6 mai 2017, - confirmer le jugement rendu par le Conseil de prud'hommes de Créteil le 2 mars 2020 (RG n° 18/00565) en ce qu'il a : - Annulé l'avertissement du 4 octobre 2016, - Requalifié la rupture de son contrat de travail en licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamné la société Sarl Pharmacie [M] à lui payer les sommes suivantes : * Indemnité légale de licenciement 14.959,94 euros, * Indemnité compensatrice de préavis 6.335,98 euros, * congés payés sur préavis 633,59 euros, * rappel de salaire sur la mise à pied conservatoire 1.944,00 euros, * congés payé sur rappel de salaire 194,40 euros, - La ,recevoir en son appel incident contre le jugement rendu par le Conseil de prud'hommes de Créteil le 2 mars 2020 en ce qu'il a limité le quantum de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à 7.919,97 euros et les dommages intérêts pour préjudice distinct à 5.000 euros, et l'infirmant de ce chefs : - condamner la société Sarl Pharmacie [M] à lui payer les sommes de : * 45.000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, * 15.000 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice distinct, - assortir l'intégralité de ces sommes de l'intérêt au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la convocation devant le Conseil de prud'hommes et d'ordonner la capitalisation des intérêts en application de l'article 1343-2 du code civil, - d' ordonner la remise des documents sociaux (bulletin de paie et attestation pôle emploi) conformes à la décision à intervenir sous astreinte de 50 euros par jour de retard et par document à compter de la notification de la décision à intervenir, la Cour se réservant la compétence de la liquidation de l'astreinte, - de condamner la Sarl Pharmacie [M] à lui payer la somme de 3.000 euros en application de 700 du code de procédure civile. L'ordonnance de clôture a été rendue le 16 février 2022 et l'affaire a été fixée à l'audience du 14 avril 2022. Pour un plus ample exposé des faits, des prétentions et des moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur la demande d'annulation des avertissements Mme [O] [X] a fait l'objet de deux avertissements : - l'un en date du 7 septembre 2016 qu'elle a signé le 4 octobre 2016 qui a été annulé par le jugement dont est appel, annulation dont Mme [O] [X] demande la confirmation, alors que l'appelante, la Pharmacie [M], sollicite de ce chef l'infirmation du jugement, l'avertissement étant selon elle parfaitement justifié. - l'autre en date du 6 mai 2017 que la salariée a également signé ; le Conseil des Prud'hommes a débouté Mme [O] [X] de sa demande d'annulation ; en appel, la Sarl Pharmacie [M] demande la confirmation du jugement alors que Mme [O] [X] sollicite l'infirmation du jugement et l'annulation de l'avertissement. Le fait même que la salariée a signé chacun de ces deux avertissements lorsqu'ils lui ont été remis par l'employeur ne constitue pas, contrairement à ce que soutient la Sarl Pharmacie [M], un aveu de reconnaissance des faits reprochés. Sur l'avertissement du 7 septembre 2016 reçu le 4 octobre 2016 L'avertissement est rédigé en ces termes : « Le 6 septembre 2016, vous vous êtes une nouvelle fois absentée de votre poste pour des raisons personnelles. Vous avez quitté votre poste sans mon autorisation.Ce comportement perturbe le bon fonctionnement de l'entreprise, m'oblige à délaisser mes obligations et peut entraîner un préjudice au comptoir, au service du client. Deuxièmement, il semble que vous avez divulgué récemment des informations d'ordre privé et confidentiel relatives à des éléments de rémunération du personnel de la pharmacie. Il en a résulté une déstabilisation de l'organisation hiérarchique de la pharmacie, cause peut-être de mouvements de personnel fortement préjudiciables à la pharmacie, dans le présent ou à l'avenir. Troisièmement, je vous rappelle votre lien contractuel de subordination et de non ingérence dans la politique de recrutement de la pharmacie. Pour ces motifs, je vous adresse par la présente un avertissement au sens de l'article L 1331-1 du code du travail et vous demande de bien vouloir en tenir compte à l'avenir». La Sarl Pharmacie [M] conteste l'annulation de l'avertissement en faisant valoir que celui-ci n'avait pas été contesté par la salariée et en invoquant le fait que pour en prononcer l'annulation, le Conseil des Prud'hommes s'est fondé sur des pièces que Mme [O] [X] a produit pour la première fois plusieurs années après son absence du 6 septembre alors que l'article 16 de la convention collective des pharmacies d'officines dispose que « les absences résultant de maladie ou d'accident, justifiées dans les 3 jours (sauf cas de force majeure) par certificat médical et s'il y a lieu par contre-visite, ne constituent pas une rupture du contrat de travail. Dans le cas où l'intéressé ne justifierait pas dans les trois jours (sauf cas de force majeure) de son absence, le salarié malade commet une faute qui peut justifier un licenciement» de sorte qu'il appartenait à Mme [O] [X] de justifier le motif de son absence dans les trois jours, ce qu'elle n'a jamais fait. De son côté, Mme [O] [X] fait valoir que le 6 septembre 2016, elle a été appelée par l'école maternelle où était scolarisée sa fille pour la prévenir que l'enfant était malade, qu'elle a donc été contrainte de quitter son poste pour aller la chercher, qu'elle a contacté l'employeur et ne s'est absentée que 2 heures, le temps de trouver un moyen de garde. Elle communique une attestation du directeur de l'école maternelle confirmant qu'à cette date elle a dû venir chercher sa fille ( pièce 13), un certificat médical du médecin qui a examiné l'enfant indiquant que son état de santé « nécessite la présence de sa mère/père à son chevet pendant 2 jours à compter du 6/9/16 (pièce 14) et une attestation de Mme [R], collègue de travail présente le jour des faits qui atteste que Mme [O] [X] avait appelé M.[M] pour prévenir qu'elle devait s'absenter pour récupérer sa fille et qu'elle est revenue 2 heures après (pièce 15). Concernant la divulgation d'informations, elle s'en défend en faisant valoir que les bulletins de salaire dont celui de Mme [J] étaient restés en évidence sur le comptoir de la pharmacie de sorte qu'il est excessif de prétendre qu'elle est à l'origine d'une divulgation ; que constatant une différence entre la rémunération de Mme [J] en CDD et elle-même, elle s'en était ouverte à l'employeur, ce qui ne lui a pas plu et que refusant d'augmenter les autres salariés, il a préféré réduire l'offre salariale de Mme [J] en changeant les termes de son futur CDI de sorte que Mme [J] a quitté la pharmacie. Elle soutient enfin que si elle a signé les avertissements, c'est sous la pression de l'employeur et non parce qu'elle reconnaissait les faits ainsi qu'elle l'a indiqué dans la lettre du 10 mars 2018 adressée à l'employeur pour contester son licenciement. Aux termes des articles L 1333-1 et L 1333-2 du code du travail; le conseil de prud'hommes apprécie la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés sont de nature à justifier une sanction, l'employeur doit fournir les éléments retenus pour prendre la sanction et au vu de ces éléments et de ceux qui sont fournis par le salarié, le conseil de prud'hommes forme sa conviction ; si un doute subsiste, il profite au salarié et la sanction irrégulière en la forme, injustifiée ou disproportionnée à la faute commise peut être annulée. En l'espèce, il ressort de la rédaction même du texte de l'avertissement que seule l'absence de poste est datée; le deuxième point évoqué n'est pas daté et le fait même de l'emploi de l'expression « il semble que vous avez divulgué» exclut pour l'employeur toute possibilité de sanctionner valablement et régulièrement un fait sur lequel il émet un doute ou reconnaît par l'emploi de l'expression « il semble» qu'il n'en a pas réellement la preuve ; de même il ne peut sanctionner un salarié pour des faits qui ne se sont pas encore produits, or il parle de conséquences qui pourraient se produire « à l'avenir», enfin le troisième point de l'avertissement n'est pas justifié par l'énoncé d'un fait matériel précis de sorte qu'il ne justifie aucune sanction. Concernant l'absence de poste, il est effectivement justifié par la salariée (certificat médical du 6 septembre 2016 et attestation d'absence du directeur de l'école maternelle [4] à [Localité 3] certifiant que l'enfant [S] [T] est repartie à 9h30 le 6 septembre 2016 avec sa maman) que Mme [O] [X] a dû quitter son poste pour aller chercher l'enfant. Mme [O] [X] verse aux débats en pièce 15 une attestation régulière en la forme de Mme [U] [R] l, préparatrice en pharmacie, qui témoigne de ce que Mme [O] [X] a appelé M. [M] pour le prévenir qu'elle devait aller récupérer sa fille et qu'elle est revenue à la pharmacie environ 2h après. L'employeur vise dans l'avertissement l'absence d'autorisation, toutefois la salariée devait faire face à un cas assimilable à une force majeure, de sorte qu'un refus de la part de l'employeur serait abusif, Mme [O] [X] qui n'était que préparatrice n'étant pas seule dans la pharmacie de sorte qu'il n'est pas démontré qu'une organisation temporaire était rendue manifestement insurmontable immédiatement . Il s'ensuit que l'avertissement donné à la salariée est injustifié et que le jugement du conseil de prud'hommes doit être confirmé en ce qu'il a prononcé l'annulation de l'avertissement daté du 7 septembre 2016 signé et reçu par la salariée le 4 octobre 2016. Sur l'avertissement du 6 mai 2017 L'avertissement est rédigé en ces termes « En dépit du règlement intérieur interdisant l'usage du téléphone portable pendant les heures de travail et malgré l'injonction de déposer dès l'ouverture dans le vestiaire ce dit téléphone mobile, j'ai constaté ce matin vers 10h que vous enfreignez le règlement en le conservant près de vous. En conséquence, je vous adresse un avertissement sanctionnant l'indiscipline et portant préjudice à la gestion des ressources humaines de cette pharmacie. Le règlement s'applique à chacun. Vous comprise. En espérant un comportement plus respectueux du travail de chacun(...)». Il ressort du règlement intérieur signé par Mme [O] [X] le 4 octobre 2016 que l'article 4 dispose que « aucune discussion téléphonique personnelle ne peut être tenue au comptoir ou devant un client. Les téléphones mobiles personnels doivent être conservés au vestiaire situé au sous-sol. Ils ne seront consultables qu'au moment des pauses ou en cas d'urgence. Aucun appel téléphonique personnel ne peut être pris si un client est présent et non pris en charge». Mme [O] [X] soutient que l'avertissement doit être annulé, qu'elle n'a pas utilisé son téléphone portable ; elle invoque le témoignage de Mme [B] [Z] (pièce 11, non régulier en la forme comme ne comportant pas les mentions prévues par l'article 202 du code de procédure civile) qui indique que [O] n'avait pas son téléphone sur elle, qu'il était dans «son bac de préparatoire» que dans le cadre d'une altercation avec M.[M], il lui a demandé où était son portable, qu'elle lui a répondu dans son bac dans le préparatoire. L'employeur produit de son côté une attestation de Mme [B] [Z], régulière en la forme comportant les mentions prévues par l'article 202 du code de procédure civile établie le 14 décembre 2018 certifiant que le 6 mai 2017, en fin de matinée quand M. [M] est arrivé dans la pharmacie, le téléphone de Mme [X] était rangé dans un bac plastique au pied du poste principal dans le préparatoire et qu'il n'était pas dans le vestiaire. Le récit de Mme [Z] est en réalité concordant quant au fait que le téléphone de Mme [O] [X] ne se trouvait pas rangé conformément aux prescriptions du règlement intérieur qu'elle a signé, le fait comme elle le soutient que d'autres salariés ne respectaient pas non plus cette obligation ne retire pas la preuve d'une insubordination, du non respect du règlement intérieur et du caractère fautif du fait reproché de sorte que c'est à bon droit que le conseil de prud'hommes a débouté Mme [O] [X] de sa demande d'annulation de l'avertissement. Sur le licenciement La cour rappelle que l'employeur est en droit d'évoquer dans la lettre de licenciement des avertissements antérieurs, à condition que les faits sanctionnés ne servent, hors contexte de réitération, de fondement au licenciement. La faute grave résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail, d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant la durée du préavis; il appartient à l'employeur qui s'est placé sur le terrain disciplinaire de prouver les faits fautifs invoqués dans la lettre de licenciement et de démontrer en quoi ils rendaient immédiatement impossible le maintien du salarié dans l'entreprise ; les motifs invoqués doivent être établis, objectifs, réels, sérieux et vérifiables. En l'espèce, le licenciement vise outre les deux avertissements dont il vient d'être question: - une accusation de vol de produits pris le 30 janvier 2018 et emportés sans les payer ni même les avoir mis en attente de paiement dans le logiciel ( Actisoufre, Lysopaine et Fervex), - un comportement inacceptable consistant à instaurer ses propres règles en ce qui concerne l'enregistrement des codes produits en attente ce qui engendre l'absence de trace de sortie des stocks, - les mauvaises relations avec les autres salariés de la pharmacie, comportement qui a conduit Mme [J] à démissionner et a failli faire perdre Mme [H], - la gravité des agissements mettent en péril la bonne marche de l'entreprise. La Sarl Pharmacie [M] produit le témoignage de Madame [L] responsable de la parapharmacie dermocosmétique qui relate qu'elle a en charge la vérification des stocks, le remplissage, les périmés et rappelle les faits qu'elle a constatés le 30 janvier 2018, un procès verbal de constat d'huissier du 19 avril 2018 portant sur les images de surveillance de la journée du 30 janvier 2018 dont elle tire qu'en fin d'après midi du 30 janvier 2018 entre 18h et 20h il n'y avait quasiment pas de clients dans la pharmacie, ce qui rend selon elle non crédible le fait que Mme [O] [X] comme elle le prétend n'aurait pas eu le temps de régler les produits qu'elle a emportés sans les mettre informatiquement en attente sur son compte alors qu'elle l'a fait pour l'un des produits (le produit Caudalie) après l'avoir démagnétisé. L'employeur fait valoir que les trois produits Actisoufre, lysopaine et Fervex se trouvaient dans la réserve de l'arrière boutique qui n'est pas surveillée par la vidéosurveillance et que contrairement à ce qu'indique Mme [O] [X], il n'y a pas de différence de traitement informatique entre les 4 produits qu'elle a emportés sans les payer, qu'elle aurait dû passer les 4 produits en mise en attente avant de les emporter chez elle, que son comportement est délibéré et que son intention était manifestement d'emporter trois des produits sur 4 sans la moindre trace. L'employeur mentionne que le matin du 1er février Mme [O] [X] a repositionné les trois produits en liste d'attente sur sa fiche client dans le logiciel car elle savait que M. [M] avait découvert son forfait puisqu'informé par Mme [L] le 31 janvier 2018 des vérifications qu'elle avait faites, il l'avait appelée pour l'en informer. Concernant les relations difficiles avec les autres salariées, la Sarl Pharmacie [M] produit les pièces 9 et 12 de sa communication de pièces à savoir les témoignages de Mme [L] et de Mme [H] laquelle relate que Mme [O] [X] laissait croire et lui faisait endosser ses fautes et la dévalorisait professionnellement, Mme [L] pharmacien, indiquant pour sa part que Mme [O] [X] entrée bien avant elle dans la pharmacie n'était pas très coopérative, qu'elle semblait prendre soin de la diminuer pour protéger ses acquis, qu'elle voulait toujours faire les commandes en back office car elle pouvait s'asseoir et utiliser son téléphone et qu'elle faisait son travail uniquement pendant la présence de M. [M], que dès qu'il partait, elle prenait son téléphone. Madame [O] [X] soutient pour sa part que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse et fait valoir qu'elle n'a jamais eu l'intention de voler les produits que : - le vol des trois produits dont elle est accusée avait une valeur de 19,39 euros, - que la plainte déposée par M. [M] a été classée sans suite et qu'elle est particulièrement vexatoire, - qu'elle a tout simplement oublié de régler certains produits et n'a pas pris le temps d'enregistrer les trois produits alors même que s'agissant du produit Caudalie , elle avait bien renseigné le logiciel en mettant le produit en attente de paiement, - qu'on voit mal comment une salariée ayant 17 ans de service pourrait vouloir d'un coup se faire voleuse pour un tube de lysopaine, du fervex et de l'actisoufre, - qu'à la suite de l'appel téléphonique de son employeur le 31 janvier 2018 qui était son jour de repos et qui a duré une minute (pièce 17), elle lui a indiqué qu'il s'agissait d'un oubli de sa part et qu'elle régulariserait dès son retour le lendemain, ce qu'elle a fait, - que Mme [L] avait un vif ressentiment à son égard et trouve dans cette procédure un moyen de régler ses comptes. S'agissant des relations qu'elle entretenait avec les autres salariés qui travaillaient ou ont travaillé dans la pharmacie, Mme [O] [X] produit de nombreuses attestations en sa faveur y compris de la part de Mme [J] (pièces 16- 19-20-21 Mmes [D] [P], [K] [V], [E] [I], [G] [Y] ) et encore pièces 23-24-25-26-28-30 -33 : [U] [R], [PA] [W], [C] [A]...etc). De ces dernières attestations régulières visées par la salariée, il ressort unanimement mais sans excès dans la relation, que Mme [O] [X] était une collègue au comportement agréable, sérieux, non agressif, respectueux, souriant...etc ; ces attestations nombreuses contredisent celles produites par l'employeur (2), Mme [J] indique qu'elle est restée en bons termes avec Mme [O] [X] et que ce qui l'avait décidé à quitter la pharmacie [M] à la fin de son CDD, c'est que M. [M] avait changé les termes de son futur CDI. Du procès-verbal de constat dressé par l'huissier, versé aux débats par l'employeur, dépouillant les images enregistrées par la caméra de vidéosurveillance de la pharmacie le 30 janvier 2018 (l'huissier consignant dans son constat qu'une affiche dans la pharmacie informe que l'espace est sous vidéosurveillance), on déduit légitimement que le produit Caudalie que la salariée a enregistré sur le logiciel a été mis dans le sac noir posé sur le comptoir entre 18h09 et 18h10 ; et que c'est à 19h50m 35s (soit à une heure très proche de la fin de son service), qu'elle s'est dirigée vers l'arrière boutique où l'employeur dit lui-même que se trouvaient stockés des produits comme ceux que la salariée n'a pas enregistré sur le logiciel. A 19h45m03s, Mme [O] [X] était descendue au vestiaire situé au sous sol où il y a du stock, elle en est remontée 46 secondes après avec manteaux et sacs à mains. L'huissier mentionne qu'à 20h05m50s, il relève que Mme [O] [X] quitte la pharmacie portant au bras gauche un sac papier noir similaire à celui dans lequel elle avait placé le produit de beauté à 18h09m12s avant de se retirer dans l'arrière boutique avec le dit sac à 18h10m. Du constat d' huissier, il ressort donc que le sac noir contenant le produit Caudalie avait été déposé dans l'arrière boutique d'où il ressortira à 20h05m50 avec les 3 produits non enregistrés, sans qu'il soit établi par la caméra de vidéosurveillance que Mme [O] [X] se soit rendue dans l'arrière boutique entre 18h10 et 19h50m35s. Il ressort de l'ensemble de ces constatations que le sac noir n'a pas pu être vu à 19h15 par Mme [L] avec un produit Actisoufre, comme l'énonce la lettre de licenciement, posé à côté de l'appareil de mise à jour, puisque la vidéosurveillance établit que le sac se trouvait dans l'arrière boutique à cette heure et n'en ressortira qu'à 20h05m50s. Mme [O] [X] reconnaît avoir oublié d'enregistrer trois produits mais a toujours nié avoir voulu les voler et il ressort de l'attestation de Mme [L] établie le 26 avril 2018 que M. [M] lui avait dit que [O] [Mme [O] [X] ] devait régler à la fin de chaque mois de sorte que s'il eut été normal selon le processus logique que Mme [O] [X] ait enregistré immédiatement les trois produits avant de quitter la pharmacie à 20h05mn, rien n'établit qu'elle n'avait pas l'intention de les payer, ce qu'elle a d'ailleurs fait en régularisant l'enregistrement le 1er Février puisque le dernier jour du mois de janvier était son jour de repos et qu'elle ne venait pas à la pharmacie ; l'intention frauduleuse n'est pas établie. La cour considère que le doute subsiste quant au vol et qu'il doit profiter à la salariée de sorte que le jugement sera confirmé en ce qu'il a dit que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse puisqu'en effet et par ailleurs, le grief invoqué d'instauration par la salariée de ses propres règles n'est pas daté ni justifié et il n'est pas davantage établi une quelconque mise en péril de la bonne marche de la pharmacie imputable exclusivement à Mme [X] concernant la gestion des stocks, de sorte que la cour en déduit en conséquence que les faits reprochés n'étant pas établis, ils ne constituent ni une faute grave ni une cause réelle et sérieuse. Sur les conséquences financières Le licenciement jugé sans cause réelle et sérieuse ouvre droit aux indemnités de rupture et à un rappel de salaire concernant la période de mise à pied non justifiée. Mme [O] [X] a été mise à pied du 2 février 2018 au 5 mars suivant ; elle a toutefois été en arrêt de travail et a perçu des indemnités journalières ; il y a lieu de confirmer le jugement qui lui a alloué la somme de 1.944 euros déduction faite des indemnités journalières, plus 194,40 euros pour congés payés afférents. Mme [O] [X] n'était pas cadre, en application de l'article L.1234-5 du code du travail, eu égard aux bulletins de paye produits aux débats et à l'ancienneté de la salariée, par infirmation de la décision entreprise, la société appelante sera condamnée à lui verser la somme de 6143,82 euros correspondant aux salaires qu'elle aurait perçus si elle avait exécuté les deux mois de préavis, outre la somme de 614,38 euros pour congés payés afférents.. L'indemnité de licenciement, eu égard à l'ancienneté de la salariée et à son salaire à retenir conformément à l'article R 1234-4 du code du travail selon la formule la plus avantageuse des 12 derniers mois et à l'article R 1234-2 du code du travail, doit être fixée à la somme de 14.506,16 euros. Mme [O] [X], à qui les premiers juges ont accordé la somme de 7919,97 euros à titre de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse sollicite l'infirmation du jugement et demande une augmentation en faisant valoir qu'elle a été en arrêt maladie ininterrompu du 3 février 2018 au 20 décembre 2019 ; elle communique à titre de justificatifs les relevés de l'assurance maladie concernant les indemnités journalières qu'elle a perçues pendant cette période soit au total 30.372,90 euros, les arrêts de travail mais aucun certificat médical permettant d'établir un lien quelconque entre le licenciement et les arrêts de travail. En application de l'article L.1235-3 du code du travail dans sa rédaction issue de la loi n°2018-217 du 29 mars 2018, si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise, avec maintien de ses avantages acquis. Si l'une ou l'autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris, en considération d'une ancienneté de 16 années dans une entreprise de moins de 11 salariés (5 salariés selon le dossier) entre 2,5 et 13 mois de salaire. Eu égard à l'âge de la salariée lors de la rupture du contrat de travail (38 ans), de son ancienneté et du montant de sa rémunération, au constat qu'elle ne donne aucun élément sur sa situation postérieurement à la rupture du contrat ,il est approprié, par infirmation du jugement déféré de lui allouer la somme de 25.000 € d'indemnité au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse. La salariée demande une augmentation des dommages intérêts pour préjudice distinct en faisant valoir sa situation de mère célibataire de deux enfants, l'accusation de vol dont elle a fait l'objet après avoir travaillé dans cette pharmacie depuis 2001, de l'obligation dans laquelle elle a été de se rendre au commissariat pour être entendue sur les faits contre lesquels l'employeur avait déposé plainte et enfin le comportement de cet employeur qui a interjeté appel de la décision en reprenant les mêmes arguments. La Sarl Pharmacie [M] rétorque à bon droit que le fait d'interjeter appel d'une décision ne saurait constituer un préjudice distinct dès lors qu'il n'est pas abusif et que la salariée ne pourra qu'être déboutée et tout particulièrement en raison de sa demande exorbitante et injustifiée. La cour a estimé que l'intention frauduleuse de la salariée de voler les trois produits d'une valeur totale inférieure à 20 euros n'était pas sérieusement démontrée, Mme [O] [X] a reconnu avoir omis d'enregistrer les trois produits et a toujours soutenu qu'il s'agissait d'un oubli. Aucun fait de vol antérieur commis par la salariée n'est invoqué. Dès lors les accusations portées par l'employeur relatifs à des faits de vol non retenus, particulièrement vexatoires ont causé à la salarié un préjudice distinct que la cour évalue à un montant de 1.000 euros Sur les autres demandes Les condamnations prononcées ci-dessus ayant une nature salariale sont dus à compter de la date de réception par la partie défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation, les autres condamnations ayant une nature indemnitaire de réparation porteront intérêts légaux à compter de la décision qui en a prononcé le principe et en a fixé le montant. Il y a lieu de faire droit à la demande de capitalisation des intérêts dans les conditions de l'article 1343-2 du code civil. Il y a lieu d'ordonner la remise par la Sarl Pharmacie [M] des documents de rupture conformes à la présente décision (bulletin de salaire, attestation pôle emploi comme sollicité par Mme [O] [X]) sans toutefois qu'il y ait lieu de prononcer une astreinte. Il y a lieu de condamner la Sarl Pharmacie [M] à payer à Mme [O] [X] la somme de 3.000 euros au titre des entiers frais irrépétibles et de juger que succombant partiellement en son appel, elle conservera à sa charge les frais irrépétibles qu'elle a personnellement exposés. PAR CES MOTIFS CONFIRME le jugement en ce qu'il a : - annulé l'avertissement notifié à Mme [O] [X] le 4 octobre 2016 - rejeté la demande d'annulation de l'avertissement du 6 mai 2017 - dit que le licenciement de Mme [O] [X] ne repose pas sur une faute grave et qu'il a les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse - condamné la Sarl Pharmacie [M] à payer à Mme [O] [X] les sommes de 1944 euros à titre de rappel de salaire sur la période de mise à pied à titre conservatoire plus 194,40 euros pour congés payés afférents ; L'INFIRME pour le surplus et statuant à nouveau : CONDAMNE la Sarl Pharmacie [M] à payer à Mme [O] [X] les sommes de: -6143,82 euros titre d'indemnité compensatrice de préavis plus 614,38 euros pour congés payés afférents, -14506,16 euros à titre d'indemnité de licenciement, -25.000 euros à titre de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, -1.000 euros à titre de dommages intérêts pour préjudice distinct, DIT que les condamnations prononcées ayant une nature salariale portent intérêts légaux à compter de la date de réception par la partie défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation , les autres condamnations ayant une nature indemnitaire de réparation porteront intérêts légaux à compter de la présente décision ; DIT que les intérêts échus dans les conditions de l'article 1343-2 du code civil porteront eux-mêmes intérêts ; ORDONNE la remise par la Sarl Pharmacie [M] à Mme [O] [X] d'un bulletin de salaire récapitulatif et d'une attestation Pôle Emploi. REJETTE toutes autres demandes des parties ; CONDAMNE la Sarl Pharmacie [M] aux entiers dépens et à payer à Mme [O] [X] la somme de 3.000 euros au titre des entiers frais irrépétibles. La greffière, La présidente.