Cour d'appel, 02 février 2023. 22/01427

JP/CS Numéro 23/444 COUR D'APPEL DE PAU 2ème CH - Section 1 ARRET DU 2 février 2023 Dossier : N° RG 22/01427 - N° Portalis DBVV-V-B7G-IG2C Nature affaire : Appel contre des décisions prononçant la liquidation judiciaire Affaire : S.A.R.L. [T] [E] C/ S.E.L.A.S. GUERIN ET ASSOCIEES Grosse délivrée le : à : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS A R R E T Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour le 2 février 2023, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile. * * * * * APRES DÉBATS à l'audience publique tenue le 6 décembre 2022, devant : Jeanne PELLEFIGUES, magistrat chargé du rapport, assisté de Madame SAYOUS, Greffière présente à l'appel des causes, Jeanne PELLEFIGUES, en application des articles 805 et 907 du Code de Procédure Civile et à défaut d'opposition a tenu l'audience pour entendre les plaidoiries, en présence de Joëlle GUIROY et en a rendu compte à la Cour composée de : Madame Jeanne PELLEFIGUES, Présidente Madame Joëlle GUIROY, Conseillère Monsieur Philippe DARRACQ, Conseiller qui en ont délibéré conformément à la loi. Le Ministère Public a eu connaissance de la procédure le 1er septembre 2022 dans l'affaire opposant : APPELANTE : S.A.R.L. [T] [E] [Adresse 1] [Localité 3] Représentée par Me Gilles LEFEBVRE, avocat au barreau de BAYONNE INTIMEE : S.E.L.A.S. GUERIN ET ASSOCIEES au capital de 10.000 euros RCS BAYONNE, prise en son personne de Maître [P] [G], mandataire judiciaire domiciliée en cette qualité audit siège, Agissant ès qualité de mandataire judiciaire de la SARL [T] [E], désignée à cette fonction par jugement du Tribunal de Commerce de BAYONNE du 4 Octobre 2021Et ès qualité de liquidateur judiciaire de la SARL [T] [E], désignée à cette fonction par jugement du Tribunal de Commerce de BAMYONNE en date du 16 Mai 2022 [Adresse 2] [Localité 3] Représentée par Me Cédric REMBLIERE de la SELARL LANDAVOCATS, avocat au barreau de DAX sur appel de la décision en date du 16 MAI 2022 rendue par le TRIBUNAL DE COMMERCE DE BAYONNE Par jugement contradictoire du 16 mai 2022, le tribunal de commerce de BAYONNE : - Constate la comparution de M. [M] [N] représentant légal de l'entreprise dont s'agit, assisté par Me [B] [J], - Déboute la société [T] [E] de sa requête en date du 19/04/2022, Vu les dispositions de l'article L. 631-15 du code de commerce, Vu les dispositions des articles L. 641-1 et suivants du code de commerce, Prononce la liquidation judiciaire de : [T] [E] (SARL) [Adresse 1] ACTIVITE : Restauration de type rapide RCS DE BAYONNE 453 311 953 - 2004 B 326 - Maintient la date de cessation des paiements au 20/09/2021, - Maintient Monsieur André BERROGAIN en qualité de juge commissaire, - Nomme la SELAS GUERIN et associées prise en la personne de Me [P] [G], [Adresse 2], en qualité de liquidateur, - Dit que le liquidateur tiendra informé tous les trois mois le juge commissaire, le débiteur et le ministère public du déroulement des opérations, en application des dispositions de l'article L 641-7, - Dit que le débiteur accomplit les actes et exerce les droits et actions qui ne sont pas compris dans la mission du liquidateur, en application des dispositions de l'article L 641-9, - Fixe à 18 mois le délai au terme duquel la clôture de la procédure devra être examinée, conformément aux dispositions de l'article L 643-9, - Ordonne les mesures de publicités légales, - Passe les dépens en frais privilégiés de Liquidation Judiciaire, Par déclaration du 23 mai 2022, la SARL [T] [E] a interjeté appel de la décision. Par ordonnance du 7 juillet 2022, le premier président a débouté la SARL [T] [E] de sa demande tendant à voir arrêter l'exécution provisoire assortissant le jugement prononcé par le tribunal de commerce de Bayonne le 16 mai 2022. La Société à responsabilité limitée [T] [E] demande à la Cour de : Vu l'article 640-1 du code de commerce, Vu l'article L 640-2 du code de commerce, - INFIRMER le jugement du tribunal de commerce de Bayonne en date du 16 mai 2022 ayant prononcé la liquidation de la société [T] [E] avec maintien de la date de cessation des paiements au 20 septembre 2021. - CONFIRMER la désignation de la SELAS GUERIN, en qualité de mandataire judiciaire, - RENVOYER devant le tribunal de commerce pour la nomination du juge-commissaire afin de poursuivre les opérations de redressement de l'entreprise, - ENJOINDRE Monsieur [L] [N] à confirmer son engagement de verser au bénéfice de la société la somme de 37.915 € représentant le solde débiteur de son compte courant. - RESERVER les dépens, La SELAS GUERIN et associées conclut à : Débouter la SARL [T] [E] de toutes ses demandes, fins et conclusions, Confirmer le jugement dont appel en toutes ses dispositions, dépens en frais de liquidation judiciaire. L'ordonnance de clôture est intervenue le 16 novembre 2022. SUR CE Par jugement du 4 octobre 2021 le tribunal de commerce de Bayonne a ouvert à l'égard de la SARL [T] [E], une procédure de redressement judiciaire en application des dispositions des articles L631-1 et suivants et R631-1 et suivants du code de commerce. Par jugement du 16 mai 2022 dont appel, le tribunal a prononcé la liquidation judiciaire de la SARL [T] [E] et maintenu la date de cessation des paiements au 20 septembre 2021. La SARLALI [E] fait valoir sa situation de trésorerie positive au moment du prononcé de la liquidation au 16 mai 2022. En effet par avis du mandataire du 10 mars 2022, il est fait état que le prévisionnel de l'entreprise annonce un résultat de 7810 €. Dans ces conditions le mandataire donnera un avis favorable au renouvellement de la période d'observation pour six mois compte tenu de la situation de trésorerie positive de la société et de sa bonne gestion. Par une nouvelle note du 6 mai 2022, le mandataire réitérait sur la situation financière de l'entreprise que le compte de résultat de la période d'observation faisait apparaître un résultat positif de 9273 €. Elle remarque que le mandataire motive sa décision au seul motif que le compte-courant de l'ancien associé gérant de la société est débiteur. Or Monsieur [N] a proposé à plusieurs reprises au mandataire des solutions afin de pouvoir éteindre cette dette, sans succès. Elle reproche un acharnement du mandataire non enclin à résoudre le redressement de l'entreprise pendant la période d'observation. Elle soutient que l'associé est en capacité de rembourser son compte-courant et en veut pour preuve l'attestation de reconnaissance de dette du 20 mai 2022 ; elle sollicite l'infirmation du jugement du 16 mai 2022 sous la condition du versement sur le compte de la société des 37 915 €. En réplique, la SELAS GUERIN soutient que la SARL [T] [E] n'exerce pas dans des conditions régulières, que la comptabilité de ses encaissements, effectués en grande majorité en espèces sans être déposés en banque, n'est pas fiable, qu'il en va de même des prélèvements opérés par ses membres en dehors de toute déclaration sociale ou fiscale ; elle ajoute que ces bilans et comptes de résultats ne traduisent pas une image fidèle et sincère de sa situation réelle, qu'elle tient des assemblées générales, notamment concernant la nomination de son prétendu actuel gérant, dans des conditions irrégulières et en prenant des décisions contradictoires et illégales et qu'elle établit des procès-verbaux d'assemblées générales tout aussi contradictoires et irréguliers. Elle précise que le remboursement du compte débiteur de Monsieur [L] [N], figurant dans ses comptes, constitue l'une des conditions préalables à sa poursuite d'activité et que l'intéressé demeure débiteur du solde de son compte courant d'associé indépendamment de la non poursuite d'activité et la liquidation judiciaire de la SARL [T] [E]. Aux termes de l'article L631-15-II alinéa 1 du code de commerce,« À tout moment de la période d'observation, le tribunal, à la demande du débiteur, de l'administrateur, du mandataire judiciaire, d'un contrôleur, du ministère public ou d'office, peut prononcer la cessation partielle de l'activité ou prononce la liquidation judiciaire si « le redressement est manifestement impossible.» La notion de « redressement manifestement impossible » est soumise à l'appréciation souveraine des juges du fond. La SARL [T] [E] conteste les critiques émises par le mandataire sur les modalités de gestion de la société et la régularité des assemblées générales en soutenant avoir respecté l'ensemble des formalités et avoir répondu à toutes interrogations du mandataire. Elle considère que le jugement n'est pas motivé et que l'attestation et la reconnaissance de dette du 20 mai 2022 démontrent les capacités de l'associé à rembourser son compte-courant. En effet le mandataire motive sa décision au seul fait que le compte courant de l'ancien associé gérant de la société est débiteur. Elle sollicite donc l'infirmation du jugement sous la condition du versement sur le compte de la société 37 915 €. Par jugement du 14 mars 2022 le tribunal de commerce de Bayonne a renouvelé la période d'observation du redressement judiciaire de la SARL [T] [E] jusqu'au 4 octobre 2022 ; cependant la prise de connaissance des comptes de la SARL [T] [E] ayant fait apparaître que [L] [N] disposait en toute illégalité d'un compte courant débiteur de 37 863,79 € (c'est-à-dire quasiment une année de chiffre d'affaires déclaré) le tribunal a ordonné le rappel de l'affaire à son audience du 9 mai 2022 afin que dans l'intervalle le remboursement dudit compte-courant soit effectué. Il a prévenu qu'à défaut il ne pourra qu'être mis fin à la période d'observation et la liquidation judiciaire serait prononcée. L'expert-comptable de la société,a fait plusieurs propositions à sa cliente, que l'avocat de celle-ci a transmis au mandataire judiciaire : Un acompte à valoir sur le bénéfice escompté de l'exercice en cours qui sera distribué par anticipation et payé à [L] [N] en compensation d'une partie de son compte courant débiteur, Le solde serait ensuite remboursé dans les mêmes conditions lors de l'approbation des comptes de l'exercice en cours, c'est-à-dire après le 31 mars 2023 ; Le mandataire judiciaire dénonce ces man'uvres visant à procéder à la distribution anticipée de bénéfice au profit de [L] [N] et pour ce faire d'arrêter des comptes intermédiaires au 31 octobre 2021 devant faire apparaître un bénéfice prétendument distribuable par anticipation de 10 000 €. Ces procédés sont irréguliers puisqu'il n'est pas possible de distribuer des bénéfices au cours de la période d'observation et d'autant moins au titre d'un exercice antérieur à l'ouverture de la procédure collective, ces man'uvres caractérisant une fraude au principe d'égalité des créanciers et d'interdiction absolue des paiements ; il en va de même de l'octroi rétroactif d'une rémunération à l'ancien gérant sans aucune déclaration auprès des organismes sociaux ni autorisation du juge commissaire. Par mail du 4 mai 2022, Maître [G] a fait part de ses réserves dénonçant une analyse « contra legem» s'étonnant de ce que [L] [N] puisse régulariser la situation de cette façon alors qu'il n'est pas salarié. L'expert-comptable de la SARL [T] [E] a d'ailleurs reconnu le 4 mai 2022 lors de cet échange de mails versé aux débats que [L] [N] était à ce jour dans l'incapacité financière de rembourser la somme à la société. Afin d'évaluer l'impossibilité de redressement, d'une société, le comportement du dirigeant social est également apprécié ainsi que les doutes émis par le mandataire judiciaire sur le sérieux des documents comptables produits qui n'attestent pas de la réalité de la situation financière de la société. Il résulte des pièces versées aux débats, en particulier des échanges entre Maître [G] et l'expert-comptable de la SARL [T] [E] que celui-ci, après avoir proposé des solutions «contra legem » qui n'ont pas reçu l'approbation du mandataire judiciaire, lui a confirmé que [L] [N] était dans l'incapacité financière de rembourser son compte-courant débiteur. Compte tenu de cette incapacité, des irrégularités relevées en ce qui concerne la gestion des comptes et la comptabilité de la société, non utilement contestées par la SARL [T] [E], alors que l'existence même d'un compte courant d'associé débiteur au sein d'une SARL est constitutif du délit d'abus de bien social.la liquidation judiciaire doit être prononcée, le redressement étant manifestement impossible. En effet la condition préalable posée par le jugement du 14 mars 2022 aux termes duquel le dirigeant devait justifier du remboursement du compte courant d'associé débiteur de Monsieur [L] [N] n'est pas remplie ; à défaut la liquidation judiciaire devait être prononcée. Le jugement déféré sera donc confirmé en toutes ses dispositions. PAR CES MOTIFS La cour, statuant par arrêt mis à disposition au greffe, contradictoirement et en dernier ressort. Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions. Met les dépens en frais de liquidation judiciaire. Le présent arrêt a été signé par Madame PELLEFIGUES, Présidente, et par Madame Catherine SAYOUS, greffier suivant les dispositions de l'article 456 du Code de Procédure Civile. LA GREFFIÈRE, LE PRÉSIDENT,