Cour d'appel, 17 mai 2024. 22/00727

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-6 ARRÊT AU FOND DU 17 MAI 2024 N° 2024/ 162 Rôle N° RG 22/00727 - N° Portalis DBVB-V-B7G-BIWKZ [N] [D] C/ S.A.S. PROPOLYS Copie exécutoire délivrée le : 17/05/2024 à : Me Noëlle ROUVIER-DUFAU, avocat au barreau de DRAGUIGNAN Me Joseph MAGNAN, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de TOULON en date du 20 Décembre 2021 enregistré au répertoire général sous le n° 19/00967. APPELANT Monsieur [N] [D], demeurant [Adresse 2] représenté par Me Noëlle ROUVIER-DUFAU, avocat au barreau de DRAGUIGNAN INTIMEE S.A.S. PROPOLYS, demeurant [Adresse 1] représentée par Me Joseph MAGNAN, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE et par Me Maud POUPINEL-DESCAMBRES, avocat plaidant du barreau de PARIS *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR L'affaire a été débattue le 12 Mars 2024 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Mme de REVEL, conseiller, a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries. La Cour était composée de : Monsieur Philippe SILVAN, Président de chambre Madame Estelle de REVEL, Conseiller Madame Ursula BOURDON-PICQUOIN, Conseiller qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : Mme Suzie BRETER. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 17 Mai 2024. ARRÊT contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 17 Mai 2024, Signé par Monsieur Philippe SILVAN, Président de chambre et Mme Suzie BRETER, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** EXPOSE DU LITIGE M. [N] [D] a été embauché en qualité de ripeur par la société SGEA aux droits de laquelle vient la SAS Propolys ayant une activité de traitement de déchets non dangereux selon contrat à durée indéterminée à temps complet du 16 mars 1994. Par avenant du 1er juillet 2010, il a été nommé au poste de responsable d'exploitation statut cadre coefficient 170 sur le site de [Localité 4] pour une rémunération brute mensuelle de 4 211,95 euros assortie de primes. Le 7 mars 2019, il a été victime d'un accident du travail. Le 23 avril 2019, le médecin du travail a déclaré M. [D] inapteà tous les postes dans l'entreprise mentionnant que l'état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans un emploi. Le 29 avril 2019, le salarié a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 10 mai 2019. Le comité économique et social a été consulté le 16 mai 2019 sur le licenciement de M. [D], salarié protégé pour être présent sur les listes de candidats du syndicat FO pour les élections professionnelles. Le CSE a émis un avis défavorable au projet de licenciement du salarié. Le 28 juin 2019, le ministère du travail, a rejeté la demande d'autorisation de licenciement faite par la société Propolys au motif que M. [D] ne pouvait se prévaloir du titre de candidat aux fonctions des membres élus de la désignation du personnel du CSE, et ne bénéficiait en conséquence pas de la protection accordée au titre de l'article L.2411-7 du code du travail. Le 20 août 2019, il a été licencié pour inaptitude et impossibilité de reclassement. Contestant la rupture de son contrat de travail, il a, le 12 décembre 2019, saisi le conseil de prud'hommes de Toulon aux fins d'indemnisation, de demandes en rappel de salaire, et indemnité au titre du harcèlement moral. Par jugement du 6 décembre 2021, notifié le 6 janvier 2022, le conseil de prud'hommes de Toulon a : - jugé que le licenciement pour inaptitude est fondé ; - fixé le salaire moyen à 4 926,27 euros ; - jugé que la SAS Propolys n'a pas respecté son engagement à l'obligation de sécurité ; - condamné la SAS Propolys à payer à M. [D] les sommes de : - 7 500 euros au titre du manquement de l'obligation de sécurité ; - 2 142,96 euros au titre au titre du solde de l'indemnité de préavis ; - 2 454 euros au titre de la prime 2018 ; - 245,40 euros au titre des congés payés afférents à la prime 2018; - 2 92l euros au titre de la prime 2019 ; - 292,10 euros au titre des congés payés afférents à la prime 2019 ; - 2 000 euros au titre de l'article 700 du congés payés ; - débouté M. [D] de ses autres demandes. - débouté les deux parties de toutes autres demandes, tant principales que reconventionnelles. - condamné les parties à leur charge respective des dépens par elles exposés. Le 18 janvier 2022, M. [D] a relevé appel de la décision. Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 1er mars 2024, auxquelles il est expressément renvoyé pour l'exposé détaillé des moyens, M. [D] demande à la cour de : - confirmer le jugement du 20 décembre 2021 du conseil de prud'hommes de Toulon en ce qu'il a jugé que la SAS Propolys n'a pas respecté son engagement à l'obligation de sécurité et l'a condamnée au paiement de dommages et intérêts à ce titre ; - confirmer le jugement du 20 décembre 2021 du conseil de prud'hommes de Toulon en ce qu'il a condamné la SAS Propolys au paiement des sommes suivantes : - 2 142,96 euros au titre au titre du solde de l'indemnité de préavis ; - 2 454 euros au titre de la prime 2018 ; - 245,40 euros au titre des congés payés afférents à la prime 2018 - 2 92l euros au titre de la prime 2019 ; - 292,10 euros au titre des congés payés afférents à la prime 2019 - 2 000 euros au titre de l'article 700 du congés payés ; - infirmer en ses autres dispositions le jugement rendu le 20 décembre 2021par le conseil de prud'hommes de Toulon ; - ordonner la requalification de son licenciement en licenciement nul et à tout le moins sans cause réelle et sérieuse ; - condamner la SAS Propolys à lui payer la somme de 88 672,86 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul et à tout le moins sans cause réelle et sérieuse ; - annuler les sanctions de mise à pied des 17 janvier 2018 et 5 avril 2019 ; - condamner la SAS Propolys à lui payer la somme de 1 403,98 euros à titre de rappels de salaires sur mise à pied, outre 140, 39 euros au titre des congés payés afférents ; - condamner la SAS Propolys au paiement de la somme de 3 000 euros à titre de dommages et intérêts pour sanctions abusives. - condamner la SAS Propolys au paiement de la somme de 50 000 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral et manquement à l'obligation de prévention du harcèlement moral. - ordonner la remise des plannings, relevés d'heures et d'appels, factures de téléphones ; - condamner la SAS Propolis au paiement de la somme de la somme de 29 557,62 euros à titre de dommages et intérêts au titre du travail dissimulé ; - à titre principal sur les heures supplémentaires : - condamner la SAS Propolys au paiement de la somme de 43 798,44 euros au titre des heures supplémentaires, outre 4 379, 84 euros au titre des congés payés afférents. - à titre subsidiaire sur les heures supplémentaires : - condamner la SAS Propolys au paiement de la somme de 10 528,56 euros au titre des heures supplémentaires, outre 1 052,85 euros au titre des congés payés afférents. - débouter la SAS Propolys de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions ; - condamner la SAS Propolys au paiement de la somme de 2 500 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; - condamner la SAS Propolys aux entiers dépens ; - dire que les montants des condamnations porteront intérêts de droit à compter du jour de l'introduction de la demande en justice avec capitalisation. Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 27 février 2024, auxquelles il est expressément renvoyé pour l'exposé détaillé des moyens, la SAS Propolys demande à la cour de : '- infirmer le jugement entrepris en ce qu'il l'a condamnée au paiement des sommes suivantes: - 7 500 euros de dommages et intéréts pour manquement à l'obligation de sécurité ; - 2 142,96 euros au titre au titre du solde de l'indemnité de préavis ; - 2 454 euros au titre de la prime 2018 ; - 245,40 euros au titre des congés payés afférents à la prime 2018 ; - 2 921 euros au titre de la prime 2019 ; - 292,10 euros au titre des congés payés afférents à la prime 2019 ; - 2 000 euros au titre de 1'artic1e 700 du code de procédure civile - confirmer le jugement entrepris pour le surplus ; - dire que le licenciement de M. [D] repose sur une cause personnelle réelle et sérieuse ; - débouter M. [D] de l'ensemble de ses demandes. - à titre icident, condamné M. [D] au paiement de la somme de 1 500 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; - condamner M. [D] aux entiers dépens.' La clôture de l'instruction a été prononcée le 8 mars 2024. MOTIFS DE LA DECISION Sur les sanctions disciplinaires Moyens des parties : Le salarié soutient que les sanctions qui lui ont été infligées le 17 janvier 2018 et le 5 avril 2019 doivent être annulées faute pour le règlement intérieur d'avoir fait l'objet d'une consultation par les représentants du personnel, d'avoir été communiqué à l'inspection du travail, et d'avoir été déposé au greffe du conseil de prud'hommes. Il conteste les motifs de la mise à pied disciplinaire du 17 janvier 2018. S'agissant de celle du 5 avril 2019, il indique qu'il avait déjà été sanctionné pour les mêmes faits par des mail adressés le 1er mars 2019 et le 22 février 2019 qui doivent être considérés comme des avertissements, de sorte qu'il ne peut être sanctionné une seconde fois en vertu de la règle non bis in idem. Il soutient, en outre, que la sanction n'est pas justifiée dès lors qu'il a correctement effectué son travail. La société fait valoir que le salarié n'a pas contesté la sanction disciplinaire du 17 janvier 2018 et a présenté ses excuses aux intéressés. Elle conteste que le salarié ait déjà été sanctionné pour les faits qui lui ont valu la mise à pied du 5 avril 2019, le mail dénoncé n'étant que la constatation d'un état de faits inacceptables. Elle indique que les mises à pied ont été appliquées. - les sanctions sont justifiées : la mise à pied de cinq jours du 17 janvier 2018 était justifiée en raison d'un comportement déplacé de M. [D] lors d'une réunion avec Mme [F], la responsable du service contrôle de gestion du 5 décembre 2017, de l'absence d'information et d'invitation de sa hiérarchie à un barbecue avec l'ensemble du personnel du site et les représentants de la communauté de communes Méditerranée de la Porte des Maures et d'un dénigrement de son directeur d'exploitation, M. [U]. M. [D] a reconnu les faits et s'en est excusé, ce qui est confirmé par M. [T], délégué du personnel présent lors de l'entretien préalable. Il en est de même de la mise à pied du 5 avril 2019 qui était justifiée en raison d'un état déplorable du site de [Localité 4] constaté lors de sa visite du 28 février 2019 et avéré selon photographies versées aux débats, justifiée également au regard de la garantie d'emploi accordée aux 7 chauffeurs SPL sans raison et de la décision d'attribution de primes indues au personnel du site. Elle expose que contrairement aux allégations de M. [D] sur la garantie d'emploi accordée aux chauffeurs, il n'a pas agi avec l'accord de M. [J], directeur de la propreté urbaine mais a indiqué aux chauffeurs qu'il maintiendrait leur emploi s'il n'allait pas chez Exa'rent, ce qui n'était pas possible puisque ces postes allaient être supprimés. Réponse de la cour 1. sur le règlement intérieur Selon l'article L.1311-2 du code du travail, dans sa version applicable à la date des sanctions disciplinaires (antérieurement à l'entrée en vigueur de la loi du 22 mai 2019), l'établissement d'un règlement intérieur était obligatoire dans les entreprises ou établissements employant au moins 20 salariés. Ce seuil d'effectif minimum s'appréciait au niveau de l'entreprise lorsque celle-ci comportait plusieurs établissements. La société Propolys justifie par la production de sa pièce 58-1 qu'elle a établi un règlement intérieur de l'unité économique et sociale de groupe [I] environnement. Il ressort de son article 21 relatif aux formalités de dépôt que celui-ci a été soumis pour avis aux membres du comité d'ets 1 et 2 , ainsi qu'à l'ensemble des comités d'hygiène et de sécurité et des conditions de travail, qu'il a été communiqué à l'inspecteur du travail accompagné de l'avis des représentants du personnel, qu'il a été déposé au secrétariat du greffe du conseil de prud'hommes de Draguignan, et qu'il a été affiché dans les locaux de l'entreprise sur les panneaux réservés à cet effet. Le règlement intérieur est en conséquence parfaitement opposable aux salariés de la société Propolys et à M. [D]. 2. sur la nullité des sanctions disciplinaires Constitue une mesure disciplinaire au sens de l'article L1331-1 du code du travail « toute mesure, autre que les observations verbales, prise par l'employeur à la suite d'un agissement du salarié considéré par l'employeur comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l'entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération ». Selon l'article L. 1333-1 du code du travail, en cas de litige, le conseil de prud'hommes apprécie la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction1. Si le salarié souhaite contester sa sanction disciplinaire, il peut saisir le conseil de prud'hommes. Le conseil de prud'hommes prend sa décision au regard des éléments de preuve fournis par l'employeur et le salarié. Si un doute subsiste, il profite au salarié. L'acceptation par le salarié d'une sanction disciplinaire ne vaut pas renonciation à se prévaloir de la nullité de cette sanction. Il est de principe qu'une même faute ne peut faire l'objet de deux sanctions successives ; le prononcé de la première sanction épuise le pouvoir disciplinaire de l'employeur. A- sur la mise à pied disciplinaire du 17 janvier 2018 M. [D] a été mis à pied pour une durée de 5 jours en raison d'un comportement déplacé lors d'une réunion avec la responsable du service contrôle de gestion le 5 décembre 2017, de l'absence d'information et d'invitation de la hiérarchie à un barbecue organisé le 22 décembre 2017 sur le site de [Localité 4] avec l'ensemble du personnel du site et les représentants de la communauté de communes Méditerranée de la Porte des Maures (notamment le Maire de la Londe les Maures et président de la communauté de communes), et d'un dénigrement de son directeur d'exploitation et des instructions concernant le site. - sur le comportement déplacé le 5 décembre 2017, la société produit : - l'attestation de Mme [R] qui relate la réunion préparatoire du budget 2018 à laquelle elle a assisté et au cours de laquelle, M. [D] auquel Mme [F] demandait de lui remettre par clé USB ou mail son fichier de pré-budget, a répondu qu'il n'avait pas travaillé sur les éléments fournis au préalable et n'avait rien à remettre; a dit qu'il n'en avait rien à foutre et que c'était comme cela et lorsque Mme [F] lui a fait remarqué qu'elle l'avait connu beaucoup plus impliqué et qu'il devait se ressaisir, il s'est levé en s'énervant disant que cela ne servait à rien qu'il reste, a crié qu'il se tirait en sortant dans le couloir et qu'il allait lui-même parler à M. [W]; - la fiche de poste de M. [D] précisant parmi les objectifs du poste de responsable d'exploitation qu'il 'établit, en lien avec le directeur d'exploitation, le budget et en assure le suivi'. La cour relève qu'il ressort du compte rendu de l'entretien préalable à la sanction, produit par le salarié, et des conclusions de celui-ci, qu'il se défend d'avoir été impoli, ce qui ne lui est pas reproché, un comportement déplacé n'étant pas de facto une impolitesse. La cour observe également que le salarié ne conteste pas que son rôle était d'assister le directeur d'exploitation. Or, les reproches qui lui ont été faits au cours de la réunion concernaient des missions qui lui incombaient, de sorte qu'ils étaient fondés. La cour relève que le comportement déplacé est parfaitement justifié par l'attestation susvisées et non utilement contredite par l'appelant. - sur les critiques de M. [U] : la société produit l'attestation de M. [K] qui indique avoir été 'témoin lors de passage en salle de repos ou au bureau d'accueil de [Localité 4] de discours où M. [D] insultait M. [U] et dévoilait des éléments de sa vie privée en présence d'employés de l'entreprise mais aussi de personnes extérieures'. Ce seul témoignage, corroboré par aucun autre, et qui n'est pas suffisamment précis quant aux critiques reprochées, ne suffit pas à établir la matérialité des faits reprochés. - sur l'absence d'information et d'invitation de la hiérarchie à un barbecue organisé le 22 décembre 2017 sur le site de [Localité 4]: ce fait n'est corroboré par aucun élément. L'attestation de M. [T], représentant du personnel ayant assisté à l'entretien préalable, relatant les faits qui ont été reprochés au salarié lors de l'entretien ne saurait se confondre avec la justification de ce fait. Le caractère fautif de l'agissement reproché n'est au demeurant pas démontré. Il ressort de ces éléments que le seul agissement constitué est le comportement déplacé du salarié le 5 décembre 2017, ce qui, au vu de la nature des faits et de leur gravité, ne justifie pas une mise à pied disciplinaire de 5 jours; qui apparaît disproportionnée. La sanction doit par conséquent être annulée et la société condamnée au paiement d'un rappel de salaire d'un montant de 701,99 euros, outre 70,19 euros à titre de congés payés afférents. Le jugement est infirmé de ce chef. B. Sur la mise à pied du 5 avril 2019 M. [D] a été mis à pied pour une durée de 5 jours en raison de : - 'état déplorable du site de [Localité 4], dont vous avez la responsabilité constaté le 28 février dernier, lors de la visite de M. [W], directeur général de la société et d'autres cadres de la direction: Lors de la visite de Monsieur [W] sur le site de [Localité 4], le 28 février dernier, nous avons constaté que votre site se trouvait dans un état déplorable avec des déchets trainant à maints endroits (papiers, ferrailles, avec encombrement par des détritus du caniveau pluvial qui longe les alvéoles au fond de l'ICPE jusqu'à la fin de l'aire de tri...). Nous avons notamment relevé la présence de risques importants notamment sur le plar environnemental mais également sur le plan de la santé et de la sécurité de nos salariés : bac souillés sur la déchèterie des particuliers de [Localité 4] / réseau pluvial bouché par des détritus de tout genre / palan sur atelier non règlementaire.... (...)' La cour relève qu'aux termes d'un mail du 1er avril 2019 qui a précédé cette sanction, le directeur général a adressé au salarié un courriel intitulé : '[Localité 4] LA HONTE'et faisant état du mécontentement de M. [W], sur l'état global du site et lui demandant de le remettre en état sous 15 jours. En l'espèce, la cour observe que le mail litigieux consistait en un mail de recadrage dont l'objet est d'attirer l'attention du salarié sur un certain nombre d'insuffisances et sur la nécessité pour lui de ses ressaisir, qui ne peut s'apparenter à un avertissement. Il en résulte que les faits n'ont pas déjà fait l'objet d'une sanction. L'employeur justifie de la réalité de ces griefs par la production des photographies du site. Le grief est par conséquent fondé. - la garantie d'emploi accordée aux 7 chauffeurs SPL de votre site ayant refusé le transfert de leur contrat de travail vers la société Exa'Rent; 'En effet, après étude de vos plannings, à périmètre constant sur le mois d'avril, il y avait 45 personnes en 2018 et 48 personnes en 2019 en CDD et CDI soit 3 créations de poste sans aucune Justification : création d'un poste SAV/colonnes, création d'un poste au camion de lavage et création d'un poste d'agent de déchèterie Pour toute réponse, vous nous indiquez que Monsieur [J] ne se serait « pas opposé » à la demande de maintien dans l'emplol sur votre site, dans « les mêmes conditions contractuelles » de ces 7 chauffeurs.. De telles affirmations sont, de nouveau, gratuites et injustifiées. Monsieur [J] n'a, en effet, à aucun moment donné son accord pour un tel maintien dans l'emploi sur votre site dans la mesure les postes de ces salariés étaient supprimés. Accéder à de telles demandes revenait ainsi à créer sur votre site des emplois totalement fictifs ne répondant à aucun besoin.. Madame [W] n'a, dans le même sens, Jamais accédé favorablement à cette demande de maintien dans l'emploi, indiquant simplement qu'en cas de refus de transfert de leur contrat de travail, les chauffeurs concernés se verralent proposer une solution de reclassement emportant modification de leur contrat de travail et, à défaut de reclassement, que des licenciements seraient envisageable. Suite à votre absence, nous notons d'ailleurs que 3 chauffeurs ont finalement accepté le transfert de leur contrat de travall chez EXA RENT, 3 autres ont été reclassés au sein du Groupe avec modification de leur contrat de travail et un dernier chauffeur fait actuellement l'objet d'une procédure d'abandon de poste. Le grief tenant à la garantie d'emploi proposée en violation des instructions données par votre hiérarchie est donc, de même, parfaitement établie.' Pour justifier de ce grief, la société produit l'attestation de M. [J], directeur propreté urbaine qui fait état du transfert de 48 chauffeurs SPL des filiales Propolys et Dragui Transport à la filiale Exa'Rent spécialisée dans le transport et de la promesse de M. [D] à 7 chaffeurs SPL du site [Localité 4] d'un reclassement s'ils refusaient ce transfert ; faisant état de directives totalement contraires à celles de la direction qui voulait le transfert de tous les chauffeurs SPL à Exa' Rent et qui indique que les emplois étaient 'fictifs' car ne correspondant pas aux besoins de l'exploitation. Cette attestation est corroborée par celle de M. [ML]. Ces éléments précis et concordants suffisent à établir que la décision prise par l'appelant, dont il ne conteste pas la matérialité, ne correspondait pas aux consignes de l'employeur, démontrant l'insubordination reprochée. Le grief est établi. - décision d'attribution de primes totalement indues : 'suite au mail de M. [U] du 22 février 2019 qui s'étonnait que des primes de marché étaient manifestement versées, sans aucun motif, pour un certain nombre d'agents, vous avez répondu, pour toute explication, que pour le mois de février 2019, vous retiriez les primes pour tout le personnel. Une telle réaction n'a pas manqué d'étonner M. [U], qui s'est opposé à une telle démarche pénalisant les salariés. Suite à cet incident, nous avons étudié vos fichiers de primes et constatons que vous pratiquez une politique de prime totalement injustifiée, source de difficultés sur le plan social. En effet, vous détournez de leur finalité des primes en les versant de manière systématique ou sans vérifier que les conditions de leur versement sont réunies. (...)'. M. [D] ne conteste pas que des salariés ont eu des primes mais soutient que le fait que l'employeur n'ait pas contesté et discuté le versement de ces primes suffit à considérer qu'elles étaient régulières. Or, la cour relève que la société justifie que le salarié a décidé de primes indues pour certains salariés, ce qui est fautif. Le grief est constitué. Il en résulte que la mise à pied disciplinaire est justifiée et que la demande de nullité doit être rejetée, de même que la demande en rappel de salaire et le jugement confirmé. Sur la demande de dommages et intérêts pour sanction abusive Il n'y a pas lieu de condamner la société à des dommages et intérêts pour avoir sanctionné abusivement le salarié par une mise à pied le 17 janvier 2018 dès lors qu'aucun préjudice n'est rapporté autre que celui déjà réparé par l'octroi d'intérêts moratoires. La demande doit être rejetée et le jugement confirmé de ce chef. Sur les heures supplémentaires Moyens des parties Le salarié fait valoir que: - compte-tenu de ses responsabilités et des objectifs à atteindre, il travaillait du lundi au vendredi de 8h à 17h, soit 45 heures par semaines ou 195 heures par mois ce qui représente 43,33 heures supplémentaires, et un total de 43 798,44 euros, outre 4 379,84 euros au titre des congés payés annuels pour les années 2016, 2017, 2018 et 2019; - la SAS Propolys ne conteste pas qu'il effectuait des heures supplémentaires puisqu'elle indique qu'il était présent sur le site de 8h à 16h, ce qui représente 37,50 heures par semaine et 2,5 heures supplémentaires hebdomadaire; - il ne prenait pas de pause méridienne. En réplique, la société soutient que la demande du salarié est forfaitaire sans aucune précision des horaires de travail réalisés chaque jour sur la période concernée ; les attestations produites par M. [D] sont floues, ne mentionnent pas la réalité des heures travaillées, se contentant d'indiquer que M. [D] ne comptait pas ses heures, faisant des journées de plus de dix heures et des semaines de 50 heures. Réponse de la cour L'article L.3171-4 du code du travail dispose qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. A l'appui de sa demande, M. [D] produit : - les décomptes hebdomadaires et mensuelles d'heures de travail qu'il a effectuées et qui sont inséré dans ses écritures ; - ses bulletins de salaire ne mentionnant pas d'heures supplémentaires; - et notamment les attestations de M. [PB] qui indique que M. [D] ne comptait pas ses heures de travail et n'hésitait pas à venir travailler le dimanche à 3h ; celle de M. [P] qui évoque un total de 50 heures de travail par semaine ; celle de M. [Y] Ce faisant, M. [D] présente des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur d'y répondre utilement. En revanche, il ne verse aux débats, à l'appui de ses allégations, aucun élément de preuve de nature à corroborer le nombre d'heures supplémentaires revendiqué, qui ne ressort pas des attestations susvisées. De son côté, tout en contestant toute heure supplémentaire, l'employeur ne produit aucun élément sur le contrôle du temps de travail du salarié. Il indique toutefois (p. 57 de ses conclusions) que M. [D] travaillait de 8h30 à 16h, ce qui correspond a minima à 2h30 supplémentaire chaque semaine et à la demande subsidiaire du salarié. Il résulte des éléments soumis à la cour par les deux parties la preuve de l'accomplissement par M. [D] d'heures supplémentaires impayées par la société Propolys à hauteur de 10 528,56 euros, outre 1 052,85 euros au titre des congés payés afférents. Le jugement déféré, qui a débouté M.[D] de sa demande de ce chef, doit être infirmé. Sur le travail dissimulé L'article L 8221-5 du code du travail énonce qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur : 1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche; 2° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie; 3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales. L'article L 8223-1 du même code prévoit qu'en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. Le paiement de cette indemnité suppose de rapporter la preuve, outre de la violation des formalités visées à l'article L 8223-1, de la volonté chez l'employeur de se soustraire intentionnellement à leur accomplissement. En l'espèce, les éléments soumis à l'appréciation de la cour ne permettent pas de caractériser chez la société Propolys la volonté de se soustraire à ses obligations. M.[D] ne peut donc prétendre au paiement de l'indemnité pour travail dissimulé. La demande doit être rejetée et le jugement confirmé de ce chef. Sur la part variable de la rémunération Moyens des parties M. [D] réclame le paiement de la prime variable pour 2018 et 2019 faisant valoir qu'elle est prévue par son contrat de travail, qu'elle lui a toujours été versée, que ses entretiens d'évaluation effectués en avril 2018 mentionnent que ses objectifs ont été réalisés et que la société ne justifie pas qu'une partie seulement de ses objectifs aurait été réalisée en 2019. La société réplique que la demande du salarié n'est pas étayée , ni dans son principe, ni dans son quantum ; que ses évaluations annuelles confirment qu'il n'a pas réalisé ses objectifs. Réponse de la cour Selon l'article 1353 du code civil, celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver et réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation. En l'espèce, l'avenant au contrat de travail du 1er juillet 2010 stipule que s'ajoute à la rémunération brute de base du salarié une prime dite de 13e mois calculée au prorata temporis de sa présence et versée le 31 décembre de chaque année; qu'elle est la contrepartie du travail effectué dans le cadre d'horaire de travail à temps complet; qu'en plus de ces appointements annuels de base, il percevra une rémunération variable dont le montant sera fonction du degré d'atteinte des objectifs selon la règle en vigueur dans la société. Il ressort de l'entretien individuel annuel réalisé le 24 avril 2018 qu'au titre de l'appréciation des objectifs de l'année écoulée il est indiqué 'réalisés' et appréciation des compétences et attitudes professionnelles démontrés dans le poste : supérieure aux attentes'. Pour l'année 2017, le salarié a perçu une prime de 4 360 euros et en 2018, la somme de 1 906 euros, sans justification de cette baisse eu égard aux éléments et résultats susvisés. C'est par conséquent à bon droit que les premiers juges ont estimé qu'un solde de prime variable était dû à hauteur de 2 454 euros, outre 245,40 euros à titre de congés payés afférents. S'agissant de l'année 2019, l'employeur qui se borne à affirmer que les objectifs n'ont pas été atteints sans plus de précision et verse la somme de 1 439 euros au titre de la prime 2019 ne justifie pas de ce montant et c'est à bon droit que le conseil de prud'hommes l'a condamné à verser au salarié un solde à hauteur de 2 921 euros, outre 292,10 euros à titre de congés payés afférents. Le jugement est confirmé de ce chef. Sur le harcèlement moral L'article L.1152-1 du code du travail prévoit qu'aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. Il résulte des dispositions précitées et de l'article L.1154-1 du code du travail qu'il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer ou laissent supposer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L. 1152-1 du code du travail et que, dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. En l'espèce, M. [D] qui prétend avoir subi des faits de harcèlement moral, notamment de la part de son supérieur hiérarchique, M. [U], fait valoir les agissements suivants : - des recadrages réguliers Il produit un mail adressé par M. [W] le 8 mars 2019 à M. [U] et lui-même pour leur reprocher la mauvaise tenue du site de [Localité 4]: le mail est intitulé '[Localité 4] LA HONTE' 'Suite à ma visite d'hier sur [Localité 4] 'je tiens à vous souligner mon mécontentement sur l'état Le site est honteux, la culture que [L] [I] nous a inculqué est loin d'être là!! Pour sa mémoire et pour le groupe je vous demande de remettre le site en état sous 15 jours Cordialement.' - des reproches infondés; Il produit : - les mises à pied disciplinaires des 17 janvier 2018 et 5 avril 2019, dont le détail a été reproduit ci-dessus par la cour, - les attestations de M. [PB], M. [P], qui évoquent le management de M. [U] et 'les humiliations et sanctions injustifiées' (...) 'sur la plupart des employés'; - l'attestation de M. [S] selon lequel M. [U], qu'il décrit comme un directeur inexpérimenté qui n'a jamais su s'imposer, et qui n'a en conséquence 'eu de cesse de faire la misère à M. [D]'; - l'attestation de M. [X] qui indique avoir été victime, comme M. [N] [D], du harcèlement moral de la part de M. [U] car il était de la famille [D]. - la baisse de la prime d'objectif de moitié; Il fait valoir l'absence de justification de la baisse des primes annuelles concernant la part variable de sa rémunération, tel que détaillé ci-dessus par la cour. - l'existence de pressions sur son épouse qui travaille également sur le site de [Localité 4] Il produit le témoignage de M. [G] [A] qui atteste que le 8 novembre 2018, à 10h30, [M] [D], accompagnée de son mari, [N] [D], est venue le trouver dans son local; qu'elle était en pleurs et ne pouvait plus se contrôler, ni tenir sur ses jambes, expliquant que c'était en raison du comportement de M. [U] qui était dans son bureau depuis plus d'une heure; - le fait de ne plus le consulter et de s'adresser directement à ses adjoints; Aucun élément n'est produit sur ce point. - l'obligation de justifier quotidiennement de la gestion du site alors qu'il était jusqu'à présent en totale autonomie; Il ne produit aucun élément sur ce point. - le blocage de ses demandes d'achats; Il ne produit aucun élément sur ce point. - sa mise à l'écart de décisions importantes telles le suivi des travaux, des nouveaux contrats, le refus d'embauche, le refus d'un nouveau véhicule de fonction bien que le sien ait plus de 250 000 km et que la décision ait été prévue au budget,... Il ne produit aucun élément sur ce point. - la dégradation de son état de santé M. [D] a été placé en arrêt de travail le 19 novembre 2018 jusqu'au 2 décembre suivant suite à un avis du médecin du travail indiquant qu'il n'était pas en état de tenir son poste. Il produit un certificat médical de son médecin traitant du même jour faisant état de 'perturbations morales suite à des pressions au travail' et une prescription d'Omeprazole et de prazepam. Il a été à nouveau placé en arrêt de travail le 7 mars 2019 pour 'dépression type burn out, stress professionnel' suite à un malaise sur son lieu de travail avec prise en charge par les pompiers. La caisse primaire d'assurance maladie a reconnu le caractère professionnel de cet accident. Il produit un certificat médical du docteur [YF], psychiatre, du 25 mars 2019 faisant état d'un état dépressif sévère réactionnel à une situation de stress professionnel évoluant depuis plusieurs mois, précisant que l'état actuel du patient est préoccupant avec des risques de passage à l'acte auto agressif et hétéro agressifs. Outre les griefs de ne plus le consulter et de s'adresser directement à ses adjoints, d'être obligé de justifier quotidiennement de la gestion du site, de blocage de ses demandes d'achats, et de mise à l'écart des décisions importantes, qui ne sont justifiés par aucune pièce, la matérialité des recadrages réguliers n'est pas non plus démontrée par l'unique mail produit et les attestations faisant état d'humiliations en des termes généraux sans qu'il ne soit fait état d'agissements précis. Il en est de même des pressions qui seraient exercées sur l'épouse du salarié qui ne peuvent ressortir du seul fait qu'elle soit allée dans le bureau d'un collègue en se disant victime du comportement de M. [U]. En revanche, à travers les autres agissements et deux arrêts de travail contemporains à ceux-ci accompagnés de certificats médicaux faisant ressortir une dépression sévère, M. [D] établit l'existence matérielle de faits précis et concordants qui pris dans leur ensemble permettent de présumer l'existence d'un harcèlement à son encontre. La société se bornant à critiquer les pièces produites et notamment les éléments médicaux faisant valoir que l'état de santé du salarié serait lié des opérations chirurgicales antérieures (pose d'un anneau gastrique en 2016 puis opération de la hanche), et à opposer des attestations sur les qualités de M. [U] notamment dans sa relation de travail avec les salariés et M. [D] (attestations de Messieurs [O], [V], [T], [B], [C], [ER]), ne parvient pas à rapporter la preuve que les faits matériellement établis étaient justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Par infirmation du jugement, il est donc retenu que M. [D] a été victime de faits de harcèlement moral. Sur l'absence de prévention des faits de harcèlement par l'employeur : Aux termes de l'article L.4121-1 du code du travail, l'employeur est tenu, pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs, de prendre les mesures nécessaires qui comprennent des actions de prévention des risques professionnels et de la pénibilité au travail, des actions d'information et de formation et la mise en place d'une organisation et de moyens adaptés; que doit l'employeur veiller à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes. Respecte l'obligation de sécurité, l'employeur qui justifie avoir pris toutes les mesures de prévention et qui, informé de l'existence de faits susceptibles de constituer un harcèlement moral, ou un problème de sécurité a pris les mesures immédiates propres à les faire cesser. En l'espèce, M. [D] reproche à son employeur d'avoir manqué à son obligation de sécurité en ne prenant pas les mesures adéquates pour éviter les pressions et le comportement qu'a eu M. [U] à son encontre et la situation de harcèlement moral qui en est résultée. Il précise à cet égard qu'il avait attiré l'attention de la direction à plusieurs reprises sur la souffrance subie à son poste en raison du comportement de M. [U]. Pour en justifier, il produit : - une lettre ouverte de tout le personnel du site de [Localité 4] du 9 octobre 2017 signée par plus de 50 salariés, dont il fait partie, faisant état de leur mécontentement à l'encontre des méthodes de management de M. [H] [U] s'apparentant selon eux à du harcèlement moral, et de leur réaction à l'annonce d'une sanction disciplinaire envisagée à l'encontre de M. [D]; - un mail adressé à Mme [W] le 26 octobre 2018 dans laquelle il lui indique qu'il va 'bientôt être expulsé de l'entreprise' ; que M. [U] a profité de sa forte proximité avec [Z] ([W]) pour massacrer ma vie et va finir par détruire [Localité 4]' et lui demande de réagir, car elle est 'la patronne'; - un courrier recommandé adressé le 24 octobre 2018 par M. [E], délégué du personnel CFDT, à Mme [W], indiquant s'exprimer pour l'ensemble des salariés de [Localité 4] et [Localité 3] pour alerter sur le fait que l'agence de [Localité 4] est en crise, que la situation est bloquée et que l'ensemble du personnel souhaite la rencontrer ; - l'entretien préalable du 29 octobre 2018 : 'JML reproche à FD de l'avoir traité lors d'une communication téléphonique de "sale con" et d'"incompétent (...) Aujourd'hui, il y a une vraie difficulté relationnelle entre NB et moi (...) Depuis In réception de cette lettre, je ne dors plus, ma femme pleure, vous ruinez ma vie. Qu'ni je fait pour mériter tant de violence de ta part ' (...) NB n'arrive pas à m'encadrer. Je lui rends compte de tout. JML fait remarquer aussi que son adjoint a vu son intéressement doublé par rapport à l'année dernière alors que le sien a été divisé par deux. Nous sommes dans la même exploitation. Comment est-ce possible' (...) Vous bousillez ma santé, ma femme est sous cachets, elle pleure (.) Cela fait 10 jours que tu m'as parlé de manière hyper violente, que je ne dors plus. Pourquoi tant de violence ' Tant de haine ' me traiter de sale con, dégage... (..) Redonne moi mon autonomie (...) JML réngit en homme engagé pour l'entreprise et blessé profondément et répète son désespoir et sa révolte d'avoir été insulté et de "sale con" et de "moins que rien" et que "jamais en 25 ans, il n'avait été traité de la sorte"; - un courrier du 10 décembre 2018 de son conseil - un courrier du 5 mars 2019 : 'Je suis contraint de dénoncer nouveau les faits de harcèlement moral subis de votre part et de certains membres de Direction (...) Depuis plusieurs semaines, vous avez multiplié les remarques et pro agressifs à mon encontre (...) Vous in'nvez reçu à plusieurs reprises ainsi que téléph notamment vis à vis de cet incident pour me dire "tu as tué mon père une deux fois". La cour constate que le salarié apporte suffisamment d'éléments permettant d'établir que l'employeur avait connaissance de difficultés existant entre lui et M. [U] et notamment de faits susceptibles de constituer un harcèlement moral. Il résulte des pièces produites par l'employeur que les seules réactions de celui-ci ont été : - d'avoir reçu le salarié à plusieurs reprises, tel que cela ressort de l'attestation de Mme [W], qui indique qu'après le mail du 24 octobre 2018, elle a reçu M. [D], qui était également son cousin, pour tenter de calmer la situation et lui expliquer l'organisation du groupe et la mise en place des directeurs d'exploitation; - de lui avoir adressé un courrier le 18 mars 2019 en réponse à celui du 5 mars 2019 pour lui indiquer ne pas souscrire aux accusations de harcèlement moral 'qui m'apparaissent totalement injustifiées et ne correspondent nullement à la réalité de notre relation de travail' mais saisir 'la commission santé, sécurité et conditions de travail, émanation du CSE afin qu'une enquête soit diligentée relativement au harcèlement moral que vous prétendez subir'. Il n'est pas discuté qu'aucune commission n'a été saisie et qu'aucune enquête n'a été diligentée, le fait que M. [D] ait été placé en arrêt de travail, ne pouvant légitimer cette carence. En l'état de ces éléments, il est mis en évidence un manquement de l'employeur à son obligation de sécurité. Il convient par conséquent de condamner la société à verser au salarié la somme de 8 500 euros en réparation du préjudice subi au titre du harcèlement moral et manquement à l'obligation de sécurité. Le jugement déféré est confirmé en ce qu'il a dit que l'employeur n'avait pas satisfait à son obligation de sécurité. Sur la rupture du contrat de travail Sur la nullité du licenciement L'article L.1152-3 du même code prévoit que toute rupture du contrat de travail intervenue en méconnaissance des dispositions des articles L.1152-1 et L.1152-2, toute disposition ou tout acte contraire est nul, sauf mauvaise foi du salarié du salarié qui ne peut résulter que de sa connaissance de la fausseté des faits qu'il dénonce. Il en résulte que le licenciement d'un salarié victime de harcèlement moral est nul si ce licenciement trouve directement son origine dans ces faits de harcèlement ou leur dénonciation. Il a été retenu que M. [D] avait subi des faits de harcèlement moral. Il n'est pas discuté qu'il n'avait aucun antécédent psychiatrique avant son arrêt de travail, pour dépression type burn out, stress professionnel'; qu'il a été placée en arrêt de travail sans discontinuer jusqu'à son licenciement. Aux termes d'une visite médicale de reprise, le médecin du travail l'a déclarée inapte à tous les postes dans l'entreprise mentionnant que l'état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans un emploi. Le motif médical de l'arrêt de travail de M. [D], l'évolution défavorable de son état psychiatrique et les conclusions du médecin du travail démontrent que l'inaptitude de M. [D] trouve entièrement sa cause dans les faits de harcèlement moral subis. Il convient par conséquent de prononcer la nullité du licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement. Sur le solde de l'indemnité compensatrice de préavis Compte tenu de l'ancienneté du salarié (25 ans) et de sa rémunération brute mensuelle (4 926,27 euros), il convient de confirmer le jugement à hauteur de 2 142,96 non autrement contestée en son quantum, au titre du solde de l'indemnité compensatrice de préavis. Sur les dommages et intérêts pour licenciement nul Compte tenu de l'ancienneté de M. [D] lors de son licenciement (25 ans), de sa rémunération et des difficultés à retrouver un emploi stable dont il justifie par la production d'e son relevé de situation Pôle Emploi, le préjudice subi par M. [D] en raison de la rupture de son contrat de travail doit être fixé à 67 000 euros. Sur les autres demandes Les sommes allouées à titre de salaires porteront intérêts au taux légal à compter de la date de convocation de l'employeur (présentation de la lettre recommandée) à l'audience de tentative de conciliation valant mise en demeure, soit le 16 décembre 2019.   Les sommes allouées à titre indemnitaire produiront intérêts au taux légal à compter de la date de la présente décision. La capitalisation des intérêts sera ordonnée dans les conditions de l'article 1343-2 du code civil Il convient de rejeter les demandes de voir ordonner la remise de pièces. La société Propolys succombant au principal doit être condamnée à verser à M.[D] la somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens. PAR CES MOTIFS La cour, statuant publiquement et contradictoirement CONFIRME le jugement entrepris en ce qu'il a : - dit que la société Propolys n'avait pas respecté son obligation de sécurité - condamnée la société Propolys à verser à M. [N] [D] les sommes suivantes : - le solde de l'indemnité compensatrice de préavis à hauteur de 2 142,96 euros; - 2 454 euros au titre de la prime 2018 ; - 245,40 euros au titre des congés payés afférents à la prime 2018; - 2 92l euros au titre de la prime 2019 ; - 292,10 euros au titre des congés payés afférents à la prime 2019 ; - débouté M. [N] [D] de ses demandes au titre de: - travail dissimulé, - de dommages et intérêts pour sanctions abusives; - rejeté la demande d'annulation de la mise à pied disciplinaire du 5 avril 2019 et la demande de rappel de salaire afférent; L'INFIRME pour le surplus STATUANT à nouveau des chefs infirmés et Y AJOUTANT : DIT que le licenciement de M. [N] [D] pour inaptitude et impossibilité de reclassement est nul ANNULE la mise à pied à titre disciplinaire du 17 janvier 2018 CONDAMNE la société Propolys à payer à M. [D] les sommes suivantes: - 701,99 euros à titre de rappel de salaire au titre de la mise à pied disciplinaire du 17 janvier 2018, - 70,19 euros à titre de congés payés afférents; - 10 528,56 euros au titre d'un rappel de salaire pour heures supplémentaires, - 1 052,85 euros au titre des congés payés afférents; - 8 500 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral et manquement à l'obligation de prévention des faits de harcèlement moral ; - 67 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul; - 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile; DIT que les sommes allouées de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter du 16 décembre 2019 et les sommes allouées à titre indemnitaire, à compter de la présente décision, ORDONNE la capitalisation des intérêts, DEBOUTE les parties de leurs autres demandes; CONDAMNE la société Propolys aux dépens de première instance et d'appel. LE GREFFIER LE PRESIDENT