Cour d'appel, 22 mai 2024. 22/01494

COUR D'APPEL DE VERSAILLES Code nac : 80C Chambre sociale 4-4 ARRET N° CONTRADICTOIRE DU 22 MAI 2024 N° RG 22/01494 N° Portalis DBV3-V-B7G-VFYA AFFAIRE : [E] [K] C/ Société SOGERES Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 6 avril 2022 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de BOULOGNE- BILLANCOURT Section : C N° RG : F18/00405 Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à : Me Benjamin MERCIER Me Valérie BLOCH le : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS LE VINGT DEUX MAI DEUX MILLE VINGT QUATRE, La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre : Monsieur [E] [K] né le 30 octobre 1963 [Adresse 1] [Localité 4] Représentant : Me Benjamin MERCIER, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : C0138 APPELANT **************** Société SOGERES N° SIRET : 572 102 176 [Adresse 2] [Localité 3] Représentant : Me Valérie BLOCH de la SELEURL VALERIE BLOCH - AVOCAT, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire: C1923 INTIMEE **************** Composition de la cour : En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 29 février 2024 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Madame Nathalie GAUTIER, Conseiller chargé du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Aurélie PRACHE, Président, Monsieur Laurent BABY, Conseiller, Madame Nathalie GAUTIER, Conseiller, Greffier lors des débats : Madame Dorothée MARCINEK RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE M. [K] a été engagé par la société Compass Group, en qualité de cuisinier, par contrat de travail à durée indéterminée, à compter du 1er mars 2008. Le salarié a été affecté au centre de médecine physique et de réadaptation (le CMPR) de [Localité 5] qui comprend des lits d'hospitalisation et des places d'accueil de jour. La médecine physique et de réadaptation (MPR) est une spécialité médicale orientée vers la récupération de capacités fonctionnelles et de qualité de vie des patients atteints de handicap congénital ou acquis, par maladie ou accident. L'exploitation de la restauration du CMPR a été reprise par la société Sogeres, à laquelle le contrat de travail du salarié a été transféré par avenant du 1er mars 2014, avec reprise d'ancienneté au 1er mars 2008, à la qualification de second de cuisine. Cette société est spécialisée dans la restauration. L'effectif de la société est de plus de 10 salariés. Elle applique la convention collective nationale de la restauration collective. Par avenant du 4 septembre 2014, le salarié a été nommé chef de cuisine, au niveau conventionnel d'agent de maîtrise, son salaire de base étant inchangé. Le 19 mars 2018, M. [K] a saisi le conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt aux fins de paiement de diverses sommes de nature salariale et indemnitaire, cinq autres salariés ont également dans la même période saisi le conseil de prud'hommes. Les parties ont été convoquées le 10 mars 2021 à l'audience devant le bureau de jugement du conseil de prud'hommes pour l'audience fixée le 10 novembre 2021. Par jugement du 6 avril 2022, le conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt (section commerce) a : - constaté la péremption de l'instance introduite par M. [K] - rejeté l'ensemble de ses demandes en conséquence - laissé à chacune des parties la charge de ses frais irrépétibles - condamné M. [K] aux entiers dépens. Par déclaration adressée au greffe le 4 mai 2022, M. [K] a interjeté appel de ce jugement. Une ordonnance de clôture a été prononcée le 29 février 2024. PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 26 juillet 2022, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles M. [K] demande à la cour de : - recevoir M. [K] en ses demandes, fins et conclusions, et l'y déclarer bien fondée ; En conséquence, - infirmer le jugement rendu par le Conseil de Prud'hommes de Boulogne-Billancourt en date du 06 Avril 2022 en toutes ces dispositions ; Statuant à nouveau, - dire et juger qu'il n'y a pas de péremption d'instance ; En conséquence, - condamner la société Sogeres à verser à M. [K] une somme de 2.715,08 euros à titre de rappel de prime de dimanche sur la période allant de Mars 2014 à Septembre 2022 ; - condamner la société Sogeres à verser à M. [K] une somme de 3.704,25 euros à titre de rappel de prime d'ancienneté sur la période allant de Mars 2014 à Septembre 2022; - ordonner l'application des avantages prévus par la convention collective nationale applicable pour les Agents de maîtrise ; - condamner la société Sogeres à verser à M. [K] une somme de 14.815,50 euros brut à titre de rappel de RTT sur la période allant de Mars 2015 à Mars 2022 ; - condamner la société Sogeres à verser à M. [K] une somme de 38.367,91 euros bruts à titre de rappel de salaire sur la période allant de Mars 2014 à Septembre 2022 ; - condamner la société Sogeres à verser à M. [K] une somme de 3.836,79 euros bruts au titre des congés payés afférents ; - condamner la société Sogeres à verser à M. [K] une somme de 1.500 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ; - condamner la société Sogeres aux entiers dépens. Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 29 janvier 2024, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles la société Sogeres demande à la cour de : - Confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt le 6 avril 2022, en ce qu'il a jugé l'instance périmée A titre subsidiaire il est demandé à la Cour de : - Juger que la demande nouvelle au titre de la prime dominicale est irrecevable et subsidiairement mal fondée ; - Débouter M. [K] de ses demandes au titre des heures supplémentaires ; - Débouter M. [K] de l'intégralité de ses demandes au titre des rappels de RTT ; - Condamner M. [K] au paiement d'une indemnité de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. MOTIFS Sur l'exception de péremption d'instance L'employeur fait valoir que la requête du salarié est datée du 21 mars 2018 et la communication de ses pièces du 27 mars 2018, et que la société Sogeres a répondu par conclusions du 27 décembre 2018. Il indique que le salarié n'a accompli aucune diligence après le 27 décembre 2018, sauf la communication d'une pièce, sans conclusions, le 14 mai 2019, adressée au conseil de la société, et que ce n'est que le 9 mars 2021que le salarié a conclu en réponse à ses écritures du 27 décembre 2018, de sorte que le salarié n'a accompli aucune diligence pendant plus de deux ans au sens de l'article 386 du code de procédure civile, la seule la communication par le salarié de deux pièces, sans conclusion, les 14 et 28 mai 2019, et sans les adresser au conseil de prud'hommes, ne suffisant pas à établir sa volonté de poursuivre l'instance. L'employeur ajoute que le salarié se prévaut en vain de l'ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 qui a suspendu les délais de procédure durant la crise sanitaire, car la prorogation prévue par cette ordonnance ne s'appliquait que si le délai expirait pendant la période de protection soit entre le 12 mars et le 23 juin 2020. Le salarié objecte que le fait de prétendre que son inaction prend effet à compter du 27 décembre 2018, date à laquelle les conclusions en défense lui ont été signifiées par la société Sogeres est erroné, qu'en effet, par l'intermédiaire de son conseil, il a communiqué des pièces complémentaires les 14 et 28 mai 2019, puis des conclusions récapitulatives en demande le 10 mars 2021, les délais d'audience devant le conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt étant extrêmement longs, et que c'est donc à tort que les premiers juges ont constaté une péremption d'instance car aucun délai de deux ans sans action ne peut être retenu en l'espèce. Il ajoute que l'audience de jugement, qui devait se tenir le 20 mai 2020, a été annulée en raison de la crise sanitaire et que le conseil de prud'hommes a informé les parties que l'affaire avait été renvoyée à l'audience du 10 mars 2021. ** Aux termes de l'article 386 du code de procédure civile, l'instance est périmée lorsque aucune des parties n'accomplit de diligences pendant deux ans. Ne donne pas de base légale à sa décision au regard de l'article 386 du nouveau code de procédure civile la cour d'appel qui rejette une exception de péremption d'instance sans constater l'existence de diligences procédurales de nature à faire progresser l'affaire avant l'expiration du délai de péremption ( 3e Civ., 20 décembre 1994, pourvoi n° 92-21.536, publié). Seules les diligences émanant des parties ont un effet interruptif de péremption ( 2e Civ., 6 octobre 2005, pourvoi n° 03-17.680, publié). Interrompt la péremption d'instance la partie qui a manifesté sa volonté de poursuivre l'instance (cf. 2e Civ., 11 septembre 2003, pourvoi n° 01-12.331, publié). La communication de pièces effectuée par l'appelant manifeste sa volonté de continuer l'instance ( 2e Civ., 2 décembre 2010, pourvoi n° 09-16.623). Les diligences de l'une quelconque des parties interrompent le délai de péremption, notamment la communication de pièces (Cf 2e Civ., 28 juin 2012, pourvoi n° 11-17.873, publié). Lorsque les parties ont accompli l'ensemble des charges leur incombant dans les délais impartis, sans plus rien avoir à ajouter au soutien de leurs prétentions respectives, les parties n'ont plus de diligence utile à effectuer en vue de faire avancer l'affaire, la direction de la procédure leur échappant alors au profit du bureau de la mise en état. Il en résulte qu'une fois que les parties ont accompli toutes les charges procédurales leur incombant, la péremption ne court plus à leur encontre, sauf si le bureau de la mise en état fixe un calendrier ou leur enjoint d'accomplir une diligence particulière. (Cf. 2e Civ., 7 mars 2024, pourvoi n° 21-19.475, publié). Au cas présent, le salarié établit, ce qui n'est d'ailleurs pas contesté, les faits suivants : - le salarié a adressé le 19 mars 2018 sa requête introductive au conseil de prud'hommes, - les parties ont été convoquées le 6 juin 2018 devant le bureau de conciliation et d'orientation, - le conseil de la société Sogeres a adressé ses conclusions et pièces le 27 décembre 2018, - par lettre du 9 mai 2019, le conseil du salarié, et de six autres salariés qui ont attrait la société Sogeres devant le conseil de prud'hommes, a sollicité le report de l'audience de plaidoiries prévue le 15 mai 2019, n'ayant pas obtenu la validation de ses conclusions par tous ses clients, - le conseil du salarié a adressé le 14 mai 2019 au conseil de la société Sogeres un bordereau de communication de deux pièces complémentaires : le planning de présence du salarié de septembre à avril 2018 et une note relative aux conditions de pose des RTT émise le 24 août 2018 par la société Sogeres, - le conseil du salarié a adressé le 28 mai 2019 au conseil de la société Sogeres un bordereau de communication comportant une dernière pièce complémentaire (une lettre de l'inspecteur du travail du 18 mai 2019). Par courriel du 6 mai 2020, le greffier du conseil de prud'hommes de Boulogne -Billancourt a informé les parties qu'à la suite du déclenchement de la crise sanitaire de Covid 19, elles ne devaient pas de présenter à l'audience pour laquelle ils avaient été convoqués ' le 13 ou 20 mai 2020"( sic) devant le bureau de jugement, aucune nouvelle audience n'étant alors fixée. Enfin, par courriel du 9 mars 2021, le conseil du salarié a indiqué au conseil de prud'hommes avoir transmis ses conclusions et pièces à son confrère, conseil de l'employeur, et ne pas s'opposer à la demande de renvoi de ce dernier à l'audience du bureau de jugement fixée le 10 mars 2021, l'audience s'étant finalement tenue le 10 novembre 2021. Il ressort de tout ce qui précède que la péremption d'instance, dont le point de délai de départ est déterminé par l'envoi par l'employeur de ses conclusions le 17 décembre 2018, a été interrompue par la communication par le conseil du salarié de nouvelles pièces au conseil de l'employeur les 15 et 28 mai 2019, puis, à nouveau, par l'envoi de ses conclusions au conseil de prud'hommes et au conseil de l'employeur le 9 mars 2021. Il s'ensuit que le salarié établit avoir accompli dans le délai de deux ans des actes interruptifs d'instance et avoir engagé les démarches processuelles mises à sa charge et ayant pour but de faire avancer le litige vers sa conclusion, d'une part en transmettant plusieurs nouvelles pièces utiles au litige et qui n'avaient pas été produites par l'employeur, et d'autre part, en ayant adressé ses conclusions, caractérisant ainsi l'existence de diligences procédurales, et ce indépendamment des circonstances dans lesquelles se sont retrouvées les parties en raison de la crise sanitaire. En conséquence, il convient d'infirmer le jugement qui a constaté la péremption de l'instance. Sur les demandes additionnelles L'employeur soutient que les demandes au titre de la prime d'ancienneté et de la prime dominicale sont irrecevables comme étant nouvelles, faute pour le salarié d'avoir mentionné ces chefs de demande dans sa requête introductive d'instance. Le salarié n'a pas répliqué sur ce point, développant uniquement des moyens sur le bien fondé de ses prétentions. ** Le décret n° 2016-660 du 20 mai 2016 a supprimé la règle de l'unicité de l'instance pour les instances introduites devant les conseils de prud'hommes à compter du 1er août 2016, en abrogeant les articles R. 1452-6 et R. 1452-7 du code du travail. Par application de l'article 70 du code de procédure civile, il est possible de présenter des demandes additionnelles si elles se rattachent aux prétentions originaires par un lien suffisant. Au cas présent, l'instance prud'homale a été introduite devant le conseil de prud'hommes le 19 mars 2018 et il n'est pas contesté que le salarié n'a pas formulé de demande au titre de la prime d'ancienneté et de la prime dominicale dans sa requête déposée devant le conseil de prud'hommes, lequel n'a été saisi d'une telle demande que lors la communication de ses conclusions du 9 mars 2021, l'employeur ayant alors soulevé à titre principal la péremption d'instance. Pas davantage le salarié n'a invoqué ces demandes dans la partie de sa saisine du conseil de prud'hommes dans laquelle il développe les moyens à l'appui des prétentions qu'il récapitule en synthèse dans un tableau. Les deux demandes additionnelles tendant à solliciter un rappel de salaire au titre de 'la prime de dimanche ' et ' la prime d'ancienneté' ne se rattachent pas par un lien suffisant aux demandes initiales tendant à obtenir la condamnation de l'employeur à un rappel de salaire relatif à la pause méridienne et aux jours de RTT. Ajoutant au jugement, il convient de déclarer irrecevables la demande du salarié de condamnation de l'employeur au paiement d'un rappel de prime de dimanche de mars 2014 à septembre 2022 et d'un rappel de prime d'ancienneté sur la période de mars 2014 à septembre 2022. Sur la reclassification en qualité d'agent de maîtrise Cette demande n'était pas formulée par le salarié dans sa requête introductive d'instance mais l'employeur n'en sollicite pas l'irrecevabilité, et n'a pas développé de moyen de ce chef, ayant uniquement conclu sur le bien-fondé de la demande. La cour en est donc saisie. Le salarié se prévaut de ce qu'il a occupé le poste de chef de cuisine, qui relève du statut d'agent de maîtrise en application de la grille de classification de la convention collective applicable, l'employeur répliquant que le salarié a déjà la qualité d'agent de maîtrise. Il ressort du dossier que la demande de reclassification n'est pas fondée. En effet, le salarié indique que la société Sogeres a corrigé cette erreur sur sa fiche de renseignements, peu important que les bulletins de paye aient fait mention jusqu'au mois de février 2014 de ce qu'il avait un statut d'ouvrier alors qu'il était bien indiqué en revanche qu'il occupait l'emploi de chef de cuisine et qu'il n'est également pas contesté que l'employeur a appliqué l'échelon correspondant à la classification d'agent de maîtrise revendiquée pour le calcul de sa rémunération, le salarié ne sollicitant d'ailleurs aucun rappel de salaire au soutien de sa demande de reclassification. En tout état de cause, les bulletins de paye ne font plus mention du statut d'ouvrier à compter du 1er février 2015 et le salarié a signé un avenant au contrat de travail le 8 mars 2024 à effet du mois de septembre 2014 indiquant qu'il change de niveau conventionnel pour devenir ' agent de maîtrise'. Ajoutant au jugement, il convient de rejeter la demande du salarié aux fins d'ordonner sa reclassification en qualité d'agent de maîtrise. Sur le rappel de salaire au titre de la pause méridienne Le salarié fait valoir que trois postes en cuisine ont été supprimés lors de la reprise du marché par la société Sogeres, entraînant une surcharge de travail ne lui permettant plus de bénéficier de ses heures de pause méridienne au milieu de sa journée de 10 heures de travail. L'employeur réplique que la comparaison avec le site de l'hôpital [6] qui fonctionne selon la même organisation, démontre que l'effectif est suffisant au CMPR de [Localité 5] et que d'anciens salariés attestent qu'ils ne rencontraient pas difficultés à prendre leurs pauses. Il ajoute que la demande pour la période antérieure au 19 mars 2015 est prescrite. Sur la prescription Selon l'article L.3245-1 du code du travail dans sa version issue de la loi n°2013-504 du 14 juin 2013, l'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par 3 ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat. Le délai de prescription des salaires court à compter de la date à laquelle la créance salariale est devenue exigible que pour les salariés payés au mois, et la date d'exigibilité du salaire correspond à la date habituelle du paiement des salaires en vigueur dans l'entreprise et concerne l'intégralité du salaire afférent au mois considéré (cf Soc., 14 novembre 2013, pourvoi n° 12-17.409, publié). Au cas présent, le salarié, qui ne développe aucun moyen en réponse à la prescription soulevée par l'employeur, a saisi le conseil de prud'hommes le 19 mars 2018 de sorte que sa demande de rappel de salaire sur les heures supplémentaires de mars 2014 à septembre 2022, n'est prescrite que pour la période antérieure au 19 mars 2015. Sur la demande d'heures supplémentaires Il résulte des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences des dispositions légales et réglementaires applicables. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. Au cas présent, le salarié forme une demande de rappel d'heures supplémentaires au titre de la pause méridienne. Sa demande porte sur les heures de pause méridienne pour la période comprise entre mars 2014 et septembre 2022, prescrite pour la période antérieure au 19 mars 2015. A ce titre, le salarié fait valoir qu'il n'a pu bénéficier que d'une demie heure de pause sur deux heures accordées pour chaque journée travaillée entre le 1er mars 2014 et le 30 septembre 2022, la cour ayant précédemment retenu que sa demande est prescrite pour la période comprise entre le 1er mars 2014 et le 19 mars 2015. Son calcul est le suivant : - 1h30 de pause travaillée X 16 jours mensuels = 24 heures supplémentaires par mois - 24 heures supplémentaires par mois X 103 mois = 2 472 heures supplémentaires - 2 472 heures supplémentaires X 10 % de majoration jusqu'à 169 heures par mois = 2 719,20 heures supplémentaires - 2 719,20 heures supplémentaires X 14,11 € (salaire horaire brut) = 38 367,91€ brut. Pour établir sa demande, le salarié produit: - le récapitulatif du nombre de repas servis le vendredi 19 février 2021 (pièce n° 36), - des feuilles de planning (pièce n° 31), - la lettre de l'inspectrice du travail du 18 mai 2019 adressée à un salarié de la société Sogeres l'ayant interrogée sur les conditions de travail sur le site du CMPR de [Localité 5], plusieurs salariés lui ayant fait part de leur impossibilité à respecter leur temps de pause en raison d'une charge accrue de travail à la suite du changement de prestataire et de la suppression de postes de travail. Il en ressort que lors d'un premier contrôle, le 17 mars 2015, l'inspectrice a constaté qu'aucun horaire collectif de travail n'était affiché, ce dont elle a tenu informé l'employeur. A la suite d'un second contrôle, le 21 mars 2017, elle a ' constaté que sur les horaires affichés, les horaires des pauses prévues n'étaient pas identiques pour tous les salariés (...) [ que] deux salariés étaient en train de travailler à [son ]arrivée sur le site à 14h33 alors qu'ils auraient dû être en pause.', l'inspectrice du travail ajoutant avoir sollicité de l'employeur la mise en place d'un décompte individuel du temps de travail conformément à l'article L. 3171-2 du code du travail (pièce n° 33). Ces éléments sont suffisamment précis et permettent à l'employeur de répliquer. Pour sa part, l'employeur communique le planning permanent affiché sur le site (pièce n° 1), document qui prévoit l'organisation du travail chaque jour, y compris le week-end, des pauses de deux heures étant prévues pour chaque salarié. Toutefois, ce tableau n'est qu'un document prévisionnel qui ne comprend d'ailleurs pas le nom des salariés mais uniquement le posteconcerné , 'chef de cuisine/ plongeur', et ne permet donc pas de déterminer les heures réellement effectuées par jour par M. [K] ni s'il a effectivement pris le temps de pause indiqué sur ce planning. L'employeur produit ensuite en pièce 9 les bordereaux d'éléments variables du salarié ( BEV), que le salarié a refusé de signer 'à défaut d'accord', et qui mentionnent, par jour, le nombre d'heures effectuées, soit des volumes de 10 heures ou de 0 heure, avec mention des jours de RTT ou de congés payés. Ces documents, qui ne détaillent pas le temps de travail réellement effectué, ne permettent pas davantage de vérifier si le salarié a pu bénéficier du temps de pause indiqué sur le planning prévisionnel. Si l'employeur affirme que le salarié a contesté dans ses conclusions ' ses BEV' pour le calcul du rappel de salaire au titre des jours de RTT non-attribués et que le salarié n'a ensuite pas réfuté 'ses BEV' sur la question du temps de travail, cette circonstance ne laisse pas présumer que le salarié reconnaît implicitement que les ' BEV' constituent un outil qui permet le recueil précis des heures réellement effectuées. En tout état de cause, cela ne ressort pas de ces documents non précis et dont certains sont contestés par le salarié. Les tableaux récapitulatifs de présence extraits du logiciel SOL (pièce n° 10 de l'employeur) indiquent en outre, par salarié, leur situation chaque jour, c'est à dire si le salarié se trouve en position d'absence ou en journée de travail mais sans faire apparaître le temps de travail réellement effectué puisque les mêmes occurrences de volume horaires sont renseignées, à savoir des journées de 10 heures pour M. [K]. L'employeur invoque également la comparaison entre l'organisation du site de [Localité 5] et celle d'un autre établissement pour contredire le manque d'effectif allégué par le salarié. Il résulte des contrats des deux structures produits au dossier qu'il est ainsi prévu une prestation de service de 11 099 repas au CMPR de [Localité 5] pour un effectif de 10.5 ETP et une prestation de service de 10 513 repas au centre hospitalier [6] à [Localité 7] pour un effectif de 6.5 ETP, le récapitulatif du nombre de repas servis le vendredi 19 février 2021 produit par le salarié n'étant pas suffisant pour remettre en cause les données contractuelles communiquées par l'employeur. Le salarié soutient donc à tort que l'employeur a doté le site de [Localité 5] d'un effectif moindre que celui d'[6]. Enfin, l'employeur verse aux débats le témoignage d'anciens salariés, seconds de cuisine, qui relatent qu'ils ont pu prendre leur pause de 13h30 à 15h30 comme prévu sur les plannings, pour le premier, M. [G] au cours du mois de janvier 2018, pour la seconde, Mme [C], entre 2015 et 2016 (pièces n° 3 et 4). Ces éléments ne remettent en cause que partiellement ceux produits par le salarié et ne permettent donc pas de supprimer totalement l'éligibilité de ce dernier au bénéfice d'un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires accomplies faute d'avoir pas pu prendre intégralement sa pause de deux heures. En effet, l'employeur n'a pas fourni les éléments de nature à justifier du nombre d'heures de travail réellement réalisées par le salarié, notamment depuis la saisine du conseil de prud'hommes en 2018, l'employeur ayant alors la possibilité de mettre en place un décompte réel comme cela lui a été demandé par l'inspectrice du travail en 2017. Sur cette base et sur l'ensemble de la période revendiquée, il convient de fixer le rappel de salaire dû au salarié au titre des heures supplémentaires non rémunérées réalisées entre mars 2015 et septembre 2022, à la somme de 9 252,43 euros bruts outre la somme de 925,24 euros bruts au titre des congés payés afférents. La société Sogeres sera en conséquence condamnée au paiement de ces sommes et le jugement sera donc infirmé de ce chef. Sur le rappel de salaire au titre des jours de RTT Le salarié expose qu'avant le transfert du contrat de travail à la société Sogeres, les chefs cuisiniers ont bénéficié de quatorze jours de RTT mais que désormais les salariés ne sont plus crédités d'aucun jour de RTT. Il indique que l'accord sur la RTT de la société Sogeres prévoit que tous les agents de maîtrise à temps plein bénéficient de 15 jours de RTT annuels, ce qui doit être son cas. Il explique que le contrat de travail évoque une journée de travail de 7h71 sachant qu'il est présent 10 heures sur le site et qu'il ressort des plannings de présence qu'il a effectué, par exemple, 160 heures en juin et septembre 2017, en mars 2018, et 170 heures en octobre et décembre 2017. Il ajoute que l'employeur impute les RTT sur des jours non-travaillés, rendant impossible la récupération effective des heures supplémentaires effectuées. L'employeur objecte que le contrat de travail initial prévoyait un temps réel de travail de 156 heures payées 151,67 heures et que le salarié avait donc 'naturellement' droit à des jours de RTT chez son ancien employeur, ce qui n'est plus le cas puisque l'avenant conclu avec la société Sogeres prévoit une durée de travail de 35 heures hebdomadaires, les RTT n'étant pas des droits acquis. Il explique que l'organisation du travail s'effectue par cycle de deux semaines, de 30 et de 40 heures et qu'à l'issue d'un cycle de quatre semaine, une journée fictive est planifiée, non travaillée et décomptée comme une journée de RTT. Il précise qu'aux termes de l'accord d'entreprise, les jours de RTT sont soldés en fin d'année et ne sont ni reportables ni capitalisables de sorte que le salarié qui n'a jamais réclamé de jours de RTT jusqu'à l'introduction de l'instance ne peut former une demande que pour la période postérieure au 19 mars 2018. Il ajoute que si la cour juge que le salarié a droit à des jours de RTT en dépit du fait que son temps de travail est planifié sur 35 heures par semaine, 'seuls quatre jours par an sont à l'initiative du salarié'. ** La convention collective applicable prévoit notamment que : - les horaires de travail du restaurant sont en fonction du service à rendre au client ; ils sont adaptés aux modifications de l'organisation du travail chez le client entraînant une évolution de la prestation, - que dans les restaurants,l'horaire de travail peut être individualisé, soit pour une meilleure organisation du travail, soit pour convenance personnelle compatible avec les besoins du service et qu'au sein d'une même équipe, des postes de travail peuvent fonctionner, selon les jours, sur des horaires décalés, - les heures supplémentaires ouvrent droit à un repos compensateur défini par la législation en vigueur. Le repos ne doit être pris que par journées entières réputées correspondre à 8 heures de repos compensateur, à la convenance du salarié et en accord avec l'employeur, en dehors de la période du 1er juillet au 31 août et ne peut être accordé au congé annuel payé, que celui-ci soit pris en une ou plusieurs fois. Le salarié doit prendre ces jours de repos supplémentaire dans un délai de 2 mois suivant l'ouverture des droits. Le repos compensateur non pris lors de la rupture du contrat est indemnisé. La convention collective ne comporte donc pas de modalités relatives au temps de travail mensuel et à l'acquisition de jours de RTT. L'article 3 du contrat à durée indéterminée du 7 mai 2001 prévoit qu'en application de l'accord RTT, la durée mensuelle est obtenue grâce à l'octroi de jours de repos supplémentaires dénommés jours de RTT qui viennent compenser une durée réelle de travail supérieure à 151.67 heures correspondant à ' une durée mensuelle réelle de 156 heures de travail' . Les bulletins de paye émis par la société Compass Groupe entre mai 2013 et 5 mars 2014 (pièces n° 25 et 26 du salarié) font mention d'une durée de travail mensuelle de 151.67 heures et de l'acquisition de 12.23 jours de RTT au au 28 février 2013, avant le transfert du contrat de travail. L'avenant de reprise du ' 2618 février 2014 ' à effet du 1er mars 2014 prévoit une durée de travail de '35 heures hebdomadaires en moyenne sur l'année', selon l'horaire 'en vigueur dans l'établissement', ce qui est ensuite mentionné sur les bulletins de paye du salarié. L'accord d'entreprise de la société Sogeres signé le 15 novembre 1999 indique que depuis le 1er janvier 2000, l'horaire collectif moyen général est de 35 heures hebdomadaires, que les heures supplémentaires se décomptent à partir de 39 heures par semaine, que l'organisation du travail peut se faire par cycle par alternance des semaines courtes et des semaines longues. L'article 3 de cet accord relatif aux 'modalités d'aménagement de la RTT' prévoit également que compte tenu de la diversité des situations de travail au sein des restaurants, le choix de l'organisation de travail ne peut être restreint à un seul mode et la réduction du temps de travail peut prendre la forme suivante, étant précisé que quelques soient les modalités de RTT, combinables, elles devront inclure un minimum de jours de RTT : - réduction quotidienne, - réduction hebdomadaire, - octroi de jours de repos, - annualisation du temps de travail - alternance de semaines courtes et de semaines longues (organisation par cycle); - CET dans certains cas. S'agissant du salarié, de statut agent de maîtrise, l'accord d'entreprise prévoit le bénéfice minimum de 15 jours ouvrés de RTT par année civile complète travaillée. L'avenant n° 3 à l'accord d'entreprise Sogeres sur les modalités d'application de la RTT du 28 septembre 2019 ajoute qu'à compter du 1er décembre 2017, notamment les personnels au statut d'employés et agents de maîtrise 'transférés par le biais d'un transfert légal bénéficieront ou non de journée dites de RTT selon l'organisation du temps de travail dont ils bénéficiaient préalablement au transfert de leur contrat de travail (...) Les collaborateurs d'exploitations qui préalablement au transfert de leur contrat de travail au sein de Sogeres bénéficiaient selon l'accord collectif de journées dites de RTT du fait de l'organisation du temps de travail de l'exploitation, bénéficieront des strictes modalités de l'accord initial d'entreprise de Sogeres intégrant les journées dites de RTT moyennant un temps de travail hebdomadaire supérieur à 35 heures par semaine, en règle générale 36,10 heures pour un salarié à temps complet. Ainsi, les organisations du travail et les journées de RTT répondront strictement à l'accord intial sur la RTT Sogeres. (...)'. Au cas présent, le salarié alterne des semaines de travail de 30 heures et de 40 heures, et si l'employeur indique que le temps de travail théorique dansl'entreprise est de 36,10 et non de 35 heures comme indiqué sur l'avenant au contrat, cette situation résulte, comme l'explique l'employeur d'une volonté ' d'uniformisation du traitement administratif et de la paie des salariés de la société Sogeres'. Dès lors, l'employeur a choisi d'appliquer au salarié une durée hebdomadaire de 36,10 heures et a, d'office, placé le salarié en repos toutes les quatre semaines, intitulant sur les bulletins de paye cette journée ' RTT'. Ainsi, il est effectivement mentionné que le salarié a bénéficié de 12 jours de RTT en 2016 et 2017, aucun bulletin de paye n'est ensuite produit. L'employeur a également mentionné les jours de RTT sur les bordereaux d'éléments variables du salarié produits de janvier à août 2018 les jours de RTT, documents que le salarié a signé de janvier 2018 à avril 2018 avec la mention ' pas d'accord, j'ai pris aucun RTT', les bordereaux suivant étant signés par le salarié sans aucune restriction. Par note du 24 août 2018, dont l'objet est ' rappel des conditions de pose des JRTT', la société Sogeres a indiqué que: - les collaborateurs ayant le statut d'agent de maîtrise bénéficient de 15 jours ouvrés par année civile complète travaillée et que '25% de jours sont pris à l'initiative du salarié, selon un ordre des départs dont les modalités sont assimilables à celles de la prise de congés payés et que les 75 % restant sont pris à l'initiative de l'employeur.', - l'ensemble des jours RTT acquis doivent être pris au plus tard le 31 décembre de chaque année, à défaut ils seront perdus. Dès lors, il résulte de tout ce qui précède qu'il est établi que la société Compass Groupe a octroyé au salarié, comme prévu au contrat de travail, moyennant une durée hebdomadaire de travail contractuelle de 35 heures, des jours RTT avant le transfert et que la société Sogeres applique une durée hebdomadaire de 36h10. Dans ce cas le salarié peut prétendre au bénéfice de journées de RTT en application de l'accord initial sur la RTT de la société Sogeres et ce conformément à l'avenant n° 3 à l'accord d'entreprise sur les modalités d'application de la RTT du 28 septembre 2019, ce qui est confirmé par la note du 24 août 2018, produite par le salarié et non contestée en son contenu. Le droit à RTT pour une année complète s'élève donc à 15 jours pour le salarié dont 3.75 jours sont pris à son initiative et 11.25 jours sont planifiés directement par l'employeur. Le salarié, qui se prévaut des dispositions de la note du 24 août 2018, ne peut donc pas reprocher à l'employeur d'avoir planifié d'office des jours de RTT chaque mois. Dès lors, ces journées intitulées 'RTT' par l'employeur s'analysent bien comme des jours de RTT pendant lesquelles le salarié n'a pas travaillé et non comme des journées de récupération, puisque le temps de travail hebdomadaire était de 35 heures, augmenté par l'employeur à 36h10 pour des raisons administratives. Le salarié n'établit donc pas qu'un reliquat total de 15 jours de RTT par an lui reste dû. Peu important ensuite que le salarié ait contesté de janvier à avril 2018 les bordereaux d'éléments variables, une partie des jours de RTT étant de toute façon planifiée par l'employeur. En outre, le salarié n'établit pas avoir effectué les 160 ou 170 heures alléguées. En effet, le nom du salarié n'apparaît pas sur les plannings de l'année 2017 et il a uniquement travaillé 160 heures en mars 2018 ( pièce n° 31 salarié). En conséquence, la cour déduit de ce qui précède que le salarié, qui ne peut former une demande de rappel de salaire qu'à compter de la saisine du conseil de prud'hommes le 19 mars 2018 pour les jours de RTT non pris, faute d'avoir formulé de demande à ce titre pour les années précédentes, n'a pas bénéficié de l'intégralité des 15 jours de RTT. S'agissant de l'année 2018, le salarié n'a pas produit ses bulletins de paye mais il ressort des BVE du salarié communiqués par l'employeur jusqu'au mois d'août que M. [K] a bénéficié de 7 jours de RTT, le reliquat dû étant donc de 5 jours. En effet; il appartient à l'employeur, qui ne conteste pas le droit du salarié de prétendre à 15 jours de RTT par an, d'établir combien de jours de RTT lui ont été accordés sur cette période, ce qu'il ne fait pas. S'agissant des années 2019 à 2021, le salarié ne produit également aucun bulletin de paye et ce sont donc 15 jours de RTT qui seront accordés au salarié par année. Enfin, il ne sera pas fait droit à la demande pour l'année 2022, le salarié n'ayant alors pas travaillé une année civile complète, l'accord d'entreprise prévoyant le bénéfice minimum de 15 jours ouvrés de RTT par année civile complète travaillée. Par voie d'infirmation du jugement, la société Sogeres sera condamnée à verser un rappel de salaire, au titre des jours de RTT non accordés à M. [K], qui s'élève à la somme de7 055 euros bruts, selon le calcul du salarié non utilement contesté (50 jours de RTT X 10 heures de travail = 540 X 14,11 euros). Sur les dépens et les frais irrépétibles L'employeur succombant, le jugement sera confirmé en ses dispositions relatives aux frais irrépétibles et dépens de première instance. Il conviendra de condamner l'employeur aux dépens d'appel et à payer au salarié une indemnité de 1 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, l'employeur étant débouté de sa demande à ce titre. PAR CES MOTIFS: La cour, statuant par arrêt contradictoire, en dernier ressort et prononcé par mise à disposition au greffe : INFIRME le jugement en toutes ses dispositions, Statuant à nouveau de tous les chefs infirmés, et y ajoutant, DÉCLARE irrecevables les demandes de M. [K] de condamnation de la société Sogeres au paiement d'un rappel de prime de dimanche de mars 2014 à septembre 2022 et d'un rappel de prime d'ancienneté sur la période de mars 2014 à septembre 2022, REJETTE la demande de M. [K] relative à l'application des avantages prévus par la convention collective nationale applicable aux agents de maîtrise, CONDAMNE la société Sogeres à verser à M. [K] les sommes suivantes à titre de rappel de salaire : - 9 252,43 euros bruts au titre de la pause méridienne de mars 2015 à septembre 2022, outre 925,24 euros bruts de congés payés afférents, -7 055 euros bruts au titre des jours de RTT, REJETTE toutes autres demandes plus amples ou contraires, CONDAMNE la société Sogeres à verser à M. [K] une indemnité de 1 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, CONDAMNE la société Sogeres aux dépens de première instance et d'appel. . prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. . signé par Madame Aurélie Prache, Président et par Madame Dorothée Marcinek, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. Le Greffier Le Président