Cour d'appel, 28 février 2024. 20/04084

8ème Ch Prud'homale ARRÊT N°57 N° RG 20/04084 et 20/05871 joints - N° Portalis DBVL-V-B7E-Q4CW M. [J] [E] C/ S.A.S. [D]-[B] Jonction et infirmation partielle Copie exécutoire délivrée le : à : -Me Bruno CARRIOU -Me Loïc GOURDIN RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE RENNES ARRÊT DU 28 FEVRIER 2024 COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ : Madame Nadège BOSSARD, Présidente, Monsieur Bruno GUINET, Conseiller, Madame Anne-Cécile MERIC, Conseillère, GREFFIER : Monsieur Philippe RENAULT, lors des débats et lors du prononcé DÉBATS : A l'audience publique du 21 Décembre 2023 devant Mesdames Nadège BOSSARD et Anne-Cécile MERIC, magistrats tenant l'audience en la formation rapporteur, sans opposition des représentants des parties et qui ont rendu compte au délibéré collégial En présence de Madame [X] [O], Médiatrice judiciaire ARRÊT : Contradictoire, prononcé publiquement le 28 Février 2024 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l'issue des débats **** APPELANT des jugements du CPH de Saint-Nazaire du 03/8/2020 et de départage du 09/11/2020 : Monsieur [J] [E] né le 27 Mai 1973 à [Localité 3] (44) demeurant [Adresse 1] [Localité 5] Représenté par Me Matthieu FOUQUET substituant à l'audience Me Bruno CARRIOU de la SCP IPSO FACTO AVOCATS, Avocats au Barreau de NANTES INTIMÉE sur appels des jugements du CPH de Saint-Nazaire du 03/8/2020 et de départage du 09/11/2020 : La S.A.S. [D]-[B] prise en la personne de son représentant légal et ayant son siège social : [Adresse 4] [Localité 2] Représentée par Me Loïc GOURDIN de la SELARL SELARL D'AVOCATS MAIRE - TANGUY - SVITOUXHKOFF - HUVELIN - GOURDIN - NIVAULT - GOMBAUD, Avocat au Barreau de VANNES Monsieur [J] [E] a été engagé par la société « Mon chauffeur ' GROUPE [U] » suivant contrat à durée indéterminée en qualité de conducteur / responsable d'exploitation à compter du 1er septembre 2014. De mars 2018 au 28 janvier 2019, M. [E] a été placé en arrêt de travail. Le 6 février 2019, une visite de reprise a été organisée par son employeur, et M. [E] a été placé en arrêt de travail le même jour, et ce jusqu'au 1er septembre 2019. Le 25 mars 2019, il a saisi le Conseil de prud'hommes de Saint Nazaire afin d'obtenir la résiliation judiciaire de son contrat de travail. Le 2 septembre 2019, le jour de sa reprise de travail, M. [E] a porté plainte à la gendarmerie de [Localité 5], expliquant avoir été insulté et menacé physiquement par son employeur. Trois jours d'ITT lui ont été prescrits par son médecin à cette occasion, ainsi qu'un nouvel arrêt de travail jusqu'au 6 octobre 2019. Le 28 juin 2021, M. [E] a été déclaré inapte par le médecin du travail. Le 9 juillet 2021, la SAS [D] [B] BRETAGNE a sollicité de M. [E] des informations en vue d'un éventuel reclassement. Le 30 août 2021, M. [E] a été informé qu'un reclassement était impossible à la suite des recherches de poste. Le 9 septembre 2021, il a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement, auquel il ne s'est pas rendu. Le 27 septembre 2021, M. [E] a été licencié pour inaptitude et impossibilité de reclassement. Le 12 janvier 2022, M. [E] a de nouveau saisi le Conseil de prud'hommes de Saint Nazaire, cette fois ci en contestation de son licenciement. Le 27 mars 2023, cette juridiction a sursis à statuer en attendant l'arrêt à venir de la cour. Le 25 mars 2019, M. [E] a saisi le Conseil de prud'hommes de Saint Nazaire aux fins de : A titre principal, ' Dire et juger que les missions réalisées par M. [E] relèvent depuis son embauche du statut cadre, groupe 2, ' Condamner la SAS [D] [B] BRETAGNE à lui verser les sommes suivantes, à parfaire : - 11.210,81 € bruts de rappel de salaires relatif au changement de classification professionnelle, - 1.121,08 € bruts de congés payés afférents, - 8.468,79 € bruts au titre du préavis, - 846,88 € bruts de congés payés afférents, - 6.775 € nets d'indemnité de licenciement, A titre subsidiaire, ' Dire et juger que les missions réalisées par M. [E] relèvent du statut ETAM, groupe 4, ' Condamner la SAS [D] [B] BRETAGNE à lui verser les sommes suivantes, à parfaire : - 5.645,86 € bruts au titre du préavis, - 564,60 € bruts de congés payés afférents, - 5.081,30 € nets d'indemnité de licenciement, En tout état de cause, ' Prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail à durée indéterminée, ' Dire et juger que la rupture s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, ' Condamner la SAS [D] [B] BRETAGNE à lui verser les sommes suivantes, à parfaire : - 3.672,46 € bruts à titre de rappel de salaires pour les heures de conduites, - 367,25 € bruts de congés payés afférents, - 10.000 € nets d'indemnisation au titre des périodes d'astreintes non rémunérées , - 30.000 € nets de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 16.937,60 € nets, à titre subsidiaire, de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ( L.1235-3 ), - 2.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - dépens, ' Assortir lesdites sommes de l'intérêt légal outre le bénéfice de l'anatocisme, ' Ordonner la remise de documents sociaux sous astreinte de 75 € par jour suivant la notification de la décision à intervenir, le Conseil se réservant le pouvoir de liquider l'astreinte, ' Ordonner l'exécution provisoire nonobstant appel ni caution, ' Fixer le salaire de référence à 2.822,93 € bruts. La cour est saisie de l'appel interjeté par M. [E] le 28 août 2020 contre le jugement paritaire du 3 août 2020, par lequel le Conseil de prud'hommes de Saint Nazaire a : ' Dit et jugé que les missions réalisées par M. [E] relevaient du statut ETAM groupe 4, ' Dit et jugé que les missions réalisées par M. [E] ne relevaient pas du statut cadre, groupe 2, depuis son embauche, ' N'a pas fait droit aux demandes de rappels de salaire et congés payés afférentes, N'ayant pu se départager sur le surplus des demandes, ' Renvoyé l'affaire à l'audience qui sera tenue sous la présidence du juge départiteur, le 14 septembre 2020, ' Dit que la notification du présent jugement valait convocation pour cette audience, ' Réservé les dépens. La cour est saisie de l'appel interjeté par M. [E] le 30 novembre 2020 contre le jugement de départage du 9 novembre 2020, par lequel le Conseil de prud'hommes de Saint Nazaire a : ' Débouté M. [E] de sa demande d'indemnisation d'astreintes, ' Dit n'y avoir lieu à résiliation du contrat de travail, ' Débouté M. [E] de ses demandes de préavis, de congés payés afférents, d'indemnité de licenciement, de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ainsi que de sa demande de remise des documents sociaux, ' Dit n'y avoir lieu de faire application de l'article 700 du code de procédure civile au profit de la SAS [D] [B] BRETAGNE, ' Condamné M. [E] aux dépens. Vu les écritures notifiées par voie électronique le 29 novembre 2023 suivant lesquelles M. [E] demande à la cour de : ' Réformer le jugement du Conseil de prud'hommes de Saint-Nazaire du 3 août 2020 en ce qu'il a : - dit et jugé que les missions réalisées par M. [E] relevaient du statut ETAM groupe 4, - dit et jugé que les missions réalisées par M. [E] ne relevaient pas du statut CADRE, groupe 2 depuis son embauche, - débouté de sa demande de rappel de salaires en découlant, ' Réformer le jugement de départage du Conseil de prud'hommes de Saint-Nazaire du 9 novembre 2020 en ce qu'il a : - débouté M. [E] de sa demande d'indemnisation d'astreintes, - dit qu'il n'y avait pas lieu à la résiliation judiciaire du contrat de travail, - débouté M. [E] de ses demandes en résultantes, - dit qu'il n'y avait pas lieu de faire application de l'article 700 du code de procédure civile au profit de la SAS [D] [B] BRETAGNE, - condamné M. [E] aux dépens. Statuant à nouveau, ' Prononcer la jonction des procédures RG n° 20/04084 et RG n° 20/05871, ' Ecarter l'irrecevabilité soulevée par la société quant à la contestation du licenciement pour inaptitude, ' Juger que la contestation du licenciement présente un lien direct avec la demande initiale de résiliation judiciaire du contrat de travail de telle sorte qu'elle constitue une demande additionnelle, ' Prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail à durée indéterminée, ' Juger que la rupture s'analyse en un licenciement nul à tout le moins sans cause réelle et sérieuse, ' Juger, à titre subsidiaire, que le licenciement pour inaptitude est nul, et à tout le moins sans cause réelle et sérieuse dès lors que l'inaptitude est en lien direct avec les agissements fautifs de la société, A titre principal, ' Dire et juger que les missions réalisées par M. [E] relèvent depuis son embauche du statut cadre, groupe 2, ' Condamner la SAS [D] [B] BRETAGNE à lui verser les sommes suivantes : - 11.210,81 € bruts de rappel de salaires relatif au changement de classification professionnelle, - 1.121,08 € bruts de congés payés afférents, - 8.468,79 € bruts au titre du préavis, - 846,88 € bruts de congés payés afférents, - 4.675,83 € nets d'indemnité de licenciement, A titre subsidiaire, si la Cour ne devait pas retenir la classification professionnelle en qualité de CADRE, groupe 2, ' Juger que les missions réalisées par M. [E] relèvent du statut ETAM, groupe 4, ' Condamner la SAS [D] [B] BRETAGNE à lui verser les sommes suivantes : - 5.645,86 € bruts au titre du préavis, - 564,60 € bruts de congés payés afférents, - 2.674,41 € nets d'indemnité de licenciement, En tout état de cause, ' Condamner la SAS [D] [B] BRETAGNE à lui verser les sommes suivantes : - 30.000 € nets de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 19.760,51 € nets, à titre subsidiaire, de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ( L.1235-3 ), - 2.337,46 € bruts à titre de rappel de salaires pour les heures de conduites, - 233,75 € bruts de congés payés afférents, - 10.000 € nets d'indemnisation au titre des périodes d'astreintes non rémunérées, - 107,86 € nets au titre du remboursement de frais professionnels, - 264,92 € bruts à titre de solde d'indemnité compensatrice de congés payés, - 4.500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - dépens, ' Assortir lesdites sommes de l'intérêt légal outre le bénéfice de l'anatocisme, ' Ordonner la remise de documents sociaux sous astreinte de 75 € par jour suivant la notification de la décision à intervenir, la cour se réservant le pouvoir de liquider l'astreinte. Vu les écritures notifiées par voie électronique le 6 décembre 2023, suivant lesquelles la SAS [D] [B] BRETAGNE demande à la cour de : A titre principal, ' Déclarer irrecevable la demande de M. [E] tendant à voir dire et juger que son licenciement est nul ou privé de cause réelle et sérieuse, ' Confirmer les jugements rendus par le Conseil de prud'hommes de Saint Nazaire les 3 août 2020 et 9 novembre 2020, ' Rejeter, par voie de conséquence, l'ensemble des prétentions de M. [E], A titre subsidiaire, ' Rejeter l'ensemble des prétentions de M. [E], En tout état de cause, ' Condamner M. [E] à payer à la SAS [D] [B] BRETAGNE la somme de 4.500 € en application de l'article 700 du code de procédure civile, ' Condamner M. [E] aux entiers dépens. Les ordonnances de clôture ont été prononcées le 7 décembre 2023. Par application de l'article 455 du code de procédure civile, la cour se réfère, pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens des parties à leurs dernières conclusions sus-visées. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur la jonction des instances En application des articles 367 et 368 du code de procédure civile, il convient, pour une bonne administration de la justice, d'ordonner la jonction des instances n° 20/4084 et n° 20/5871. Sur l'exécution du contrat de travail Sur la reclassification et les rappels de salaire afférents : Pour infirmation du jugement du 3 août 2020, le salarié estime que ses fonctions relèvent de celles d'un directeur d'un réseau de transport de voyageurs, correspondant à la classification cadre groupe 2. Il expose notamment que des missions de facturation ont été ajoutées à ses tâches, en parallèle d'une augmentation de son temps de conduite (jours, nuits et week-ends), qu'il a toujours été classé au statut ETAM alors que ses missions étaient celles d'un directeur d'un réseau de transport de voyageurs, relevant de la classification cadre. Il réclame par voie de conséquence le complément de salaire qu'il aurait dû percevoir en 2016 et en 2017 au regard des salaires minima garantis par la convention collective applicable. Il produit à ce titre, notamment : - la convention collective des transports routiers ; - un extrait CCN Transport routier nomenclature de groupes ; - une fiche de poste ; - une attestation de M. [U], ancien employeur de M. [E], avant la reprise ; - un bordereau de remise de chèques ; - divers mails d'échanges avec le service comptabilité du siège de la société dont l'objet concerne les factures des prestataires ; - divers échanges de SMS avec des conducteurs ; - des extraits de son agenda partagé sur google agenda ; - des attestations de M. [N], [W], [K] et de Mme [M] ; - des messages Whatsapp échangés sur le groupe Mon Chauffeur au cours du mois de janvier 2018. Pour confirmation, la SAS [D] [B] BRETAGNE considère que les missions confiées contractuellement à Monsieur [E] relèvent du statut ETAM GROUPE 4 tel que défini et précisé par la convention collective et l'accord du 30 mars 1951, qu'il n'aurait la responsabilité que d'un parc de 4 véhicules et trois conducteurs. L'employeur estime que la classification applicable est bien le statut ETAM, groupe 4. La société ajoute que les créances salariales que M. [E] revendique concernent la période antérieure à l'acquisition par la Société [D] ' [B] de la Société GROUPE [U], en ce que l'acquisition n'est intervenue que le 8 janvier 2018. En vertu de l'article L1224-2 du code du travail, le nouvel employeur est tenu, à l'égard des salariés dont les contrats de travail subsistent, aux obligations qui incombaient à l'ancien employeur à la date de la modification, sauf dans les cas suivants : 1° Procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire ; 2° Substitution d'employeurs intervenue sans qu'il y ait eu de convention entre ceux-ci. Le premier employeur rembourse les sommes acquittées par le nouvel employeur, dues à la date de la modification, sauf s'il a été tenu compte de la charge résultant de ces obligations dans la convention intervenue entre eux. En l'espèce, contrairement à ce qu'affirme l'employeur, le fait de n'avoir acquis qu'un fonds de commerce et non les titres de la société venderesse, la Société [D] ' [B] n'a pas d'incidence sur les dispositions d'ordre public de l'article L. 1224-1 du code du travail. Le nouvel employeur est tenu de donner au salarié la classification qui lui est due en raison de son emploi et des règles posées par la convention collective et est tenu des créances de salaires, peu important dès lors que les demandes de rappels de salaire au titre de la classification concernent les années 2016 et 2017, soit la période précédant la cession. Il convient dès lors de définir les fonctions réellement exercées par M. [E], au cours des années 2016 et 2017, au regard des pièces versées. Aux termes de la convention collective en vigueur, la classification ETAM, groupe 4, correspond aux emplois suivants : « Chef de bureau, chef de garage (voyageurs), chef de gare routière (voyageurs), chef de secteur trafic et entretien (voyageurs), chef de trafic ou de mouvement (voyageurs), chef de camionnage auto (marchandises), chef de garage mouvement et entretien (marchandises), chef de garage mouvement (marchandises), chef d'arrivages denrées périssables, chef d'agence 2e degré, agent de service commercial 2e degré, chef de groupe de transit, chef de groupe magasin, chef d'équipe atelier 2e degré, contremaître d'atelier, chef magasinier d'atelier, contremaître technicien (déménagement, superviseur régulateur » (pièce n°6 salarié). Un accord du 30 mars 1951 annexé à la convention collective précise la nomenclature des ETAM (pièce n°1 employeur). La classification Cadre, groupe 2, correspond, quant à elle, aux emplois suivants : « Chef de service de comptabilité 1er degré, directeur d'un réseau de transports de voyageurs, sous-directeur ou adjoint au chef d'exploitation (marchandises), chef d'un garage très important (marchandises), directeur de succursale 1er degré ». Un accord du 30 octobre 1951annexé à la convention collective précise la nomenclature des cadres (pièce n°2 employeur). Il ressort du contrat de travail à durée indéterminée et à temps complet signé le 1er septembre 2014 que les missions contractuellement confiées à M. [E] sont les suivantes : « la rédaction des documents administratifs (billets collectifs, devis, factures, planning des personnels, contrat de travail précaire'), l'assistance en général du chef d'entreprise et la conduite des véhicules toutes catégories de l'entreprise et ce suivant les plannings et les charges occasionnels de travail et les périodes de l'année ». Il ressort du point 33 du groupe 4 ETAM tel que précisé dans l'accord du 30 mars 1951 que la qualité de chef d'agence correspond à l'exercice des fonctions suivantes : « Chef d'agence 2e degré ' Agent de maîtrise responsable du fonctionnement d'une agence et disposant d'une large autonomie dans le cadre des directives générales qu'il reçoit ; doit faire preuve d'initiative, notamment dans la recherche de la clientèle et l'exécution du service ». Il ressort ainsi des bulletins de salaire de M. [E], de son contrat de travail et de la convention collective applicable, que les fonctions qu'il exerce relèvent du poste de chef d'agence, et ainsi du statut ETAM groupe 4 coefficient 175. Il ressort tout autant des diverses pièces produites par M. [E] qu'il effectuait des tâches administratives, de règlement/encaissement client, de traitement des courriers, de traitement des règlements fournisseurs, ainsi que des tâches de coordination des conducteurs de bus. La fiche de poste produite ne correspond pas aux fonctions de directeur d'agence. Le dépôt de chèques, la vérification des factures, la relecture d'un contrat de travail ou encore la récupération des ordres de mission afin de pouvoir facturer la prestation et la gestion des plannings relèvent aussi des fonctions de chef d'agence. Il ne ressort pas plus de l'attestation de M. [U] qu'il exerçait les fonctions de directeur d'un réseau de transport de voyageurs en ce que M. [U] indique seulement que M. [E] l'assistait dans les fonctions commerciales, administratives et techniques de l'exploitation du réseau de transports. Il ne ressort par ailleurs d'aucune pièce versée en procédure que M. [E] assurait la direction des divers services d'un réseau dans le cadre des directives qui lui sont données par l'employeur lui même ou par l'administration centrale, conformément à la définition des fonctions de directeur d'un réseau de transports de voyageurs retenue dans l'accord du 30 octobre 1951 précité. Il ressort de ce qui précède une concordance entre les tâches exercées par l'appelant telles que décrites dans ses écritures (gestion de l'activité commerciale et d'exploitation, organisation des missions des différents conducteurs de l'entreprise ainsi que la préparation des données de paie des salariés, et aussi des fonctions de conducteur), et celles définies par l'accord du 30 mars 1951 relatives aux techniciens et agents de maîtrise. Le jugement du 3 août 2020 sera confirmé de ce chef et M. [E] sera débouté de sa demande de rappel de salaire à ce titre. Sur les rappels de salaire relatifs aux heures de conduite : Le salarié estime que ses heures de conduite effectuées en dehors des heures normales de travail n'ont pas été rémunérées. Il sollicite la somme de 2.337,46 € bruts à titre de rappel de salaire pour les heures de conduites et 233,75 € bruts de congés payés afférents. Plus précisément, il réclame le paiement de 142,90 heures à hauteur du tarif jour de 12 € et 43,24 heures à hauteur du tarif de nuit de 14,40 €. M. [E] se prévaut enfin des heures de nuit payées par son ancien employeur pour solliciter le paiement de 43,24 heures au tarif de nuit de 14,40 €. A titre liminaire, il ressort de son contrat de travail que M. [E] a été recruté en tant que « responsable d'exploitation et conducteur de véhicule VL et autocars » et que : «En contrepartie de ses fonctions, Mr [E] [J] percevra une rémunération mensuelle brute de 1 820,00 € pour 151,67 h de travail mensuel hors prime, indemnités et remboursements de frais éventuels. Conformément à la convention collective, il sera perçu un 13 ème mois de salaire à l'issue d'un an d'ancienneté et payable au 31/12. Il sera calculé au prorata temporis pour le bénéficiaire ne justifiant pas d'une année civile complète ». Dès lors que le contrat de travail ne prévoit pas de rémunération spécifique au titre des heures de conduite, ainsi que le soutient l'employeur, il conviendra de ne retenir que les heures effectuées en dépassement des heures contractuellement rémunérées. Il résulte par ailleurs de la convention collective applicable que :« Lorsque la durée continue du travail de nuit est supérieure à 1 heure, les heures de travail effectif ouvrent droit à un repos de 10 %, pouvant être converti, par accord d'entreprise, en contrepartie financière ». Aucun accord d'entreprise n'étant versé aux débats, seules les heures de nuit correspondant à des heures supplémentaires seront rémunérées. Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. Au soutien de sa demande, M. [E] verse notamment aux débats : -une pièce 99 intitulée « Données relatives à l'année 2018 extraites du chronotachygraphe de Monsieur [E] » ; - un tableau récapitulatif des heures effectuées (pièce n°3bis) ; - un relevé de temps de conduite-ordres de missions 2018 (pièce n°16) ; - un tableau récapitulatif des heures rémunérées au titre de l'activité de conduite sur les années antérieures (pièce n°17) ; Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Il importe peu à cet égard que les tableaux de décompte et de suivi mensuel d'activités aient été remplis unilatéralement par M.[E], ni que les données extraites du chronotachygraphe de M. [E] aient été réalisées avec un logiciel «GloboFleet CC Plus » aucunement utilisé par la Société [D]-[B]. En premier lieu et en application des règles probatoires rappelées ci dessus, il n'appartient pas à M. [E] de rapporter la preuve de ses heures supplémentaires accomplies. En second lieu, si l'employeur auquel il incombe d'assurer le contrôle des heures de travail effectuées, critique les éléments avancés par le salarié, il n'en fournit aucun de nature à justifier les horaires qui, selon lui, auraient réellement été suivis par M. [E]. Les pièces 17 et 18 versées par l'employeur, et bien que très précises, permettent de relever que des temps de pause n'ont pas été décomptés par M. [E] ou que des différences de prise de service sont relevées, mais, si la société indique avoir comparé les pièces n°3 bis et 99 de M. [E] avec ses pièces n°11 et 17, après avoir converti les données formulées en centièmes dans la pièce n°3 bis en minutes, et qu'il déduit de cette comparaison des incohérences des données fournies par M. [E] pour tenter de justifier le bien-fondé de ses prétentions, l'employeur ne démontre pas pour autant que M. [E] n'a pas réalisé des heures de conduite en dehors de ses heures de travail et en sus de celles-ci. En troisième lieu, si l'employeur expose que le contrat de travail de M. [E] ne prévoit pas de rémunération spécifique pour le travail effectué en qualité de responsable d'exploitation et une rémunération spécifique pour le travail effectué en qualité de conducteur de véhicules, il est cependant tenu de rémunérer les heures supplémentaires effectuées par son salarié. Par conséquent, au vu de l'ensemble des éléments ainsi soumis à la cour, il apparaît que le salarié a bien accompli des heures supplémentaires, mais toutefois dans une proportion moindre que ce qu'il soutient puisqu'il apparaît des inexactitudes et contradictions sur les décomptes des heures produits par le salarié. Ainsi, le montant dû au titre des heures supplémentaires pour la période revendiquée par M. [E] doit être fixé à la somme de 1.000 € bruts et 100 € bruts au titre des congés payés. Le jugement du 3 août 2020 n'ayant pas statué de ce chef dans son dispositif, il sera ajouté audit jugement à ce titre. Sur les astreintes non rémunérées : M. [E] explique qu'il tenait la permanence téléphonique de la société 24h/24 et 7j/7 sur le département de Loire Atlantique. Il ressort de l'article L. 3121-9 du code dut travail que ' une période d'astreinte s'entend comme une période pendant laquelle le salarié, sans être sur son lieu de travail et sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, doit être en mesure d'intervenir pour accomplir un travail au service de l'entreprise. La durée de cette intervention est considérée comme un temps de travail effectif. La période d'astreinte fait l'objet d'une contrepartie, soit sous forme financière, soit sous forme de repos. Les salariés concernés par des périodes d'astreinte sont informés de leur programmation individuelle dans un délai raisonnable.' Au soutien de ses prétentions, M. [E] se prévaut d'un tableau listant les différents appels et SMS reçus en dehors de ses horaires habituels de travail (pièce n°65 salarié) et produit un tirage desdits SMS (pièces n°66 et 66 bis salarié), ainsi que les échanges Whatsapp intervenus, notamment les week-end, avec MM. [A] et [B] sur la gestion des urgences (pièce n°70). Il en ressort que M. [E] tenait une permanence qui avait notamment pour objet d'assurer les assistances d'urgence à l'aéroport et les imprévus dans le cadre de l'activité de la société. Il ressort par ailleurs des notes d'audience du 14 septembre 2020 que M. [B], son supérieur hiérarchique, reconnaissait que M. [E] était joignable 'sur des moments d'assistance ou de problème '[...]. C'est à tort que l'employeur expose que les échanges de sms produits entre M. [E] et les chauffeurs relèvent d'échanges entre collègues en dehors des heures de travail et non liés à l'activité en ce que la teneur de certains de ces échanges démontrent au contraire que ces derniers étaient rendus nécessaires par l'activité. Si l'employeur soutient n'avoir jamais sollicité de M. [E] qu'il passe des appels professionnels en dehors de ses heures de travail, ni qu'il réalise des astreintes ou qu'il travaille pendant ses arrêts maladie, il ne pouvait ignorer que M. [E] était disponible, notamment les week-ends, pour gérer toute difficulté ou nouvelle demande des clients sans qu'il ne puisse attendre le jour ouvré le plus proche pour ce faire, peu important qu'aucun système d'astreinte n'ait été mis en place à la faveur de la convention collective applicable ou d'un accord d'entreprise en l'espèce. Si M. [E] n'intervenait pas continuellement, il n'en demeure pas moins qu'il se tenait à la disposition constante et permanente de son employeur en cas d'appel nécessitant une prise en charge, et que cette permanence ne relevait pas d'une initiative des salariés. Ce système d'astreintes est par ailleurs confirmé par M. [N], conducteur de cars de tourisme, salarié de la société qui précise : 'les appels d'urgence concernant les 'assistances' aéroport ou SNCF étaient reçus par M. [E]. Ils survenaient par définition n'importe quand, de jour, nuit, week-end et à n'importe quelle heure. Il s'agissait d'être à disposition tout le temps. Je précise que ce fonctionnement d'astreinte permanente non organisée et 'sauvage' est toujours d'actualité au sein de la société [D]-[B] et est sujet à tension dans l'entreprise' (pièce n°29.2). Il est ainsi établi que M. [E] sans être sur son lieu de travail et sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, doit être en mesure d'intervenir pour accomplir un travail au service de l'entreprise. Il assurait ainsi une astreinte laquelle lui ouvre droit à une contrepartie. Le jugement du 9 novembre 2020 sera infirmé de ce chef et la somme de 2.000 euros sera allouée à M. [E] à ce titre. Sur le remboursement de frais professionnels : Le salarié explique avoir été contraint de payer l'abonnement du téléphone professionnel depuis janvier 2018. L'employeur expose que cette demande a été abandonnée en première instance et qu'elle constitue par conséquent une demande nouvelle en cause d'appel, qu'il convient de déclarer irrecevable. Il ressort de l'article 564 du code de procédure civile que, 'à peine d'irrecevabilité relevée d'office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d'un fait'. En l'espèce, il ressort du jugement du 3 août 2020 qu'ont été renvoyées à une audience de départage l'ensemble des demandes sur lesquelles il n'était pas statué. S'il ne ressort pas du jugement du 9 novembre 2020 que les premiers juges ont répondu à cette demande au titre du remboursement des frais professionnels, cette absence de réponse s'analyse plutôt en une omission de statuer en ce qu'il ne se déduit pas des notes d'audience du 14 septembre 2020 que le salarié a souhaité se désister de cette demande (pièce n°72 salarié, plumitif d'audience). Or, il ne ressort pas desdites notes d'audience que cette demande a été abandonnée devant les premiers juges, seule la mention ' je passe sur le remboursement des frais professionnels' étant inscrite au déroulé des débats au titre des demandes du salarié. Dès lors, cette demande ne constitue pas une demande nouvelle en cause d'appel et n'est par conséquent pas irrecevable. Au fond et en l'espèce, il ressort du contrat de travail de M. [E] que ' les frais engagés dans l'exercice de ses fonctions lui seront remboursés sur présentation des justificatifs'. Il ressort par ailleurs de la facture d'achat que le téléphone portable a été acheté par la société avant le changement d'employeur en 2016 (pièce n°8). Celle-ci ne conteste pas que son salarié a souscrit l'abonnement. Au vu des nombreux échanges professionnels issus des relevés téléphoniques et des captures d'écrans versés en procédure, il est établi que M. [E] utilisait ledit téléphone portable à des fins professionnelles. Il lui sera ainsi alloué la somme de 107,86 euros au regard des factures free de janvier 2018 à juin 2018 versées en procédure (pièce n°9). Il sera ajouté à ce titre au jugement du 9 novembre 2020. Sur la rupture du contrat de travail M. [E] sollicite la résiliation judiciaire du contrat de travail à durée indéterminée et que celle-ci produise les effets d'un licenciement nul à tout le moins sans cause réelle et sérieuse. Le salarié demande à la cour de juger que la contestation du licenciement présente un lien direct avec la demande initiale de résiliation judiciaire du contrat de travail de telle sorte qu'elle constitue une demande additionnelle. L'employeur sollicite l'irrecevabilité des demandes au titre du licenciement en ce qu'il expose qu'il s'agit de demandes nouvelles en cause d'appel. La Cour rappelle toutefois qu'il lui revient d'analyser en premier lieu les demandes relatives à la résiliation judiciaire et seulement à titre subsidiaire les demandes relatives au licenciement. Pour infirmation à ce titre, il fait valoir les manquements suivants : - une rémunération non équivalente à ses missions ; - l'absence de règlement de toutes ses heures de conduite ; - le non remboursement de frais professionnels ; - le devoir d'être joignable en permanence au téléphone ; - une agression le jour de sa reprise le 2 septembre 2019 ; - un management pathogène de M. [B]. Plus précisément, au soutien de sa demande de résiliation du contrat de travail, outre ses revendications salariales non satisfaites lesquelles constituent, selon lui, des manquements de son employeur, M. [E] fait valoir qu'à compter de la reprise de la société par M. [B] en janvier 2018, ses conditions de travail se sont dégradées au point d'affecter son état de santé. Il expose avoir dû faire face à une augmentation de sa charge de travail sans pouvoir s'organiser ainsi qu'à une forte pression de son employeur. Il ajoute que sa boîte mail a été supprimée et que le ton de M. [B] est devenu très agressif. Le 2 septembre 2019, jour de sa reprise après un long arrêt maladie, il déclare avoir été verbalement et physiquement agressé par M. [B] , engendrant le bris de ses lunettes ainsi que des lésions constatées médicalement et lui occasionnant 3 jours d'ITT. Pour confirmation du jugement, l'employeur réfute l'agression dont fait état le salarié et expose que ce dernier l'a prévenu le matin du 2 septembre 2019 de sa reprise effective le jour-même. Il ajoute notamment que M. [E] n'a jamais alerté sa hiérarchie, ses collègues, les représentants du personnel ou encore la médecine du travail ou l'inspection du travail sur ses conditions de travail à l'origine, selon lui, de ses arrêts de travail pour dépression. L'employeur estime que si M. [E] tente de justifier ses arrêts de travail depuis le mois de mars 2018 par le comportement de son employeur et le « contexte de travail anxiogène», il ne verse aux débats aucun élément relatif à ce comportement reproché à l'employeur ou à ce contexte qualifié d'anxiogène. Il verse aux débats les attestations de Mmes [Z] et [Y], salariées de la société, qui font état de la non prise de note de M. [E] lors d'une formation relative à la maîtrise de la nouvelle facturation souhaitée par le nouvel employeur (pièces 7 et 8). Le juge prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur en cas de manquements suffisamment graves de ce dernier à ses obligations, de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail. La résiliation judiciaire du contrat de travail produit les effets d'un licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse avec toutes ses conséquences de droit. En premier lieu, il ressort des attestations de ses collègues (pièces 29 à 31) que M. [E] relate des conditions de travail difficiles, ce qui est corroboré par l'attestation du psychologue de l'Association France Victime 44 qui indique que M. [E] a bénéficié des entretiens de soutien psychologique « en lien avec les faits dont il a été victime dans le cadre de son travail ». Si aucun arrêt de travail antérieur au 2 septembre 2019 ne précise de difficultés au sein de son environnement professionnel, il ressort toutefois de l'attestation du Docteur [L] en date du 03 septembre 2019 que M. [E] présente une « anxiété réactionnelle, anorexie, tremblements nécessitant un arrêt de travail jusqu'au 6 octobre 2019 inclus ». Non seulement cette attestation est produite dès le lendemain de l'agression dont M. [E] fait part, mais l'agression, bien qu'ayant eu lieu en l'absence de témoin direct, est corroborée par le SMS produit et envoyé le jour-même à trois de ses collègues pour faire part de l'agression subie, ainsi que par le certificat médical faisant état de 3 jours d'ITT, outre le dépôt de plainte intervenu le jour-même auprès de la gendarmerie de [Localité 5] (pièce n°13), ainsi que la facture de réparation des lunettes (pièce n°14). Les propos de M. [R], qui décrit le comportement de M. [B] le jour du 2 septembre 2019, dans le cadre de l'enquête de la CPAM relative à la reconnaissance d'un accident du travail le jour litigieux, est sans incidence sur les faits relatés, en ce qu'il n'était pas présent au moment des faits (pièce n°14 employeur). Le management pathogène décrit par M. [E] est aussi corroboré par l'attestation de Mme [G], salariée de l'entreprise, (pièce n°63) et le compte-rendu de l'entretien préalable au licenciement concernant Mme [G], réalisé par Mme [F], qui assistait la première lors de l'entretien, qui relatent des propos inadaptés de la part de M. [B], tels que ' de toute façon elle pouvait aller aux Prud'hommes rien à foutre que 6 mois d'ancienneté cela ne me coûtera rien' (pièce n°26). C'est par ailleurs à tort que l'employeur déduit de l'attestation de Mme [Y] - qui expose que M. [E] n'a pris aucune note pendant une formation, et qu'il la sollicitait dans le cadre de la mise en oeuvre des process de la société - que ce dernier n'a fait montre d'aucune intention de suivre les procédures internes et qu'il n'a jamais souhaité s'intégrer dans la société. Il ressort en effet des attestations de plusieurs conducteurs de car de tourisme -receveurs de bus, salariés de la société, que M. [E] était leur interlocuteur au sein de la société et qu'il était essentiel pour la bonne marche de l'entreprise (attestations de MM. [N], [K]). En second lieu, il ressort des manquements constatés dans le cadre de l'exécution du contrat de travail, tels que le non-paiement des astreintes et d'heures de conduite, que M. [E] est fondé à prendre l'initiative de la rupture de son contrat de travail en raison du manquement de l'employeur au paiement du salaire dû. En ce que cette obligation constitue pour l'employeur l'une des obligations essentielles résultant du contrat de travail, et au vu de ce qui précède, il est fait droit à la demande de résiliation judiciaire demandée par M. [E]. M. [E] n'invoquant pas expressément de moyen relatif au harcèlement moral, pas plus qu'il ne l'explicite en fait et en droit, se bornant à viser de la jurisprudence, les effets produits par la résiliation judiciaire seront ceux d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et non ceux d'un licenciement nul. Le jugement du 9 novembre 2020 entrepris, ayant débouté M. [E] de cette demande, sera infirmé à ce titre. La résiliation du contrat doit prendre effet au 27 septembre 2021, date de notification de la lettre de licenciement antérieure à la date de l'arrêt. Sur les conséquences financières Sur l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse La résiliation judiciaire prononcée aux torts de l'employeur produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. M. [E] sollicite à ce titre une indemnisation au delà des minima et maxima prévus par l'article L. 1235-3 du Code du travail. Au jour de la rupture du contrat de travail, M. [E] avait une ancienneté de plus de sept ans dans l'entreprise. Il était âgé de presque 50 ans. Le salaire de référence s'élève à 2. 822,93 € brut par mois au vu des pièces du dossier. Les dispositions des articles L. 1235-3 et L. 1235-3-1 du code du travail, qui octroient au salarié, en cas de licenciement injustifié, une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre des montants minimaux et maximaux variant en fonction du montant du salaire mensuel et de l'ancienneté du salarié et qui prévoient que, dans les cas de licenciements nuls, le barème ainsi institué n'est pas applicable, permettent raisonnablement l'indemnisation de la perte injustifiée de l'emploi. Le caractère dissuasif des sommes mises à la charge de l'employeur est également assuré par l'application, d'office par le juge, des dispositions de l'article L. 1235-4 du code du travail. Les dispositions des articles L. 1235-3, L. 1235-3-1 et L. 1235-4 du code du travail sont ainsi de nature à permettre le versement d'une indemnité adéquate ou une réparation considérée comme appropriée au sens de l'article 10 de la Convention n° 158 de l'OIT (Soc., 11 mai 2022, pourvoi n° 21-14.490, FP-B+R). L'absence de réexamen de l'ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017 n'est pas de nature à faire obstacle à son application. Il sera dès lors fait application des dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail. M. [E] a acquis une ancienneté de sept années complètes au moment de la rupture dans la société employant habituellement au moins onze salariés. Le montant de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse est compris entre trois et huit mois de salaire brut. Compte tenu notamment des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée au salarié, de son âge (50 ans), de son ancienneté, de sa capacité à retrouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu'elles résultent des pièces et des explications fournies, il y a lieu de condamner l'employeur à payer à M. [E] la somme de 14.000 euros bruts à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Sur l'indemnité compensatrice de préavis M. [E] n'ayant pas la qualité de Cadre groupe 2, il ne sera pas fait droit à sa demande de préavis d'une durée de trois mois, ainsi que la convention collective applicable le prévoit en l'espèce. Au regard de sa qualification ETAM, M. [E] est fondé à se voir allouer une indemnité compensatrice de préavis de deux mois, soit 5645, 86 euros, outre 564, 50 euros au titre des congés payés afférents. Sur l'indemnité de licenciement Du fait de son licenciement, M. [E] a perçu la somme de 3 318,71 € à titre d'indemnité de licenciement. M. [E] sollicite le paiement d'un reliquat. S'il explicite la somme qui lui serait dûe au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement d'un cadre groupe 2, il n'apporte pas de précision quant au calcul du reliquat d'indemnité restant dû au titre de la qualité d'ETAM. Il ne ressort par ailleurs d'aucune pièce versée en procédure que la somme perçue à ce titre devrait être révisée. M. [E] sera dès lors débouté de sa demande de versement d'un reliquat à ce titre. Sur l'indemnité compensatrice de congés payés A titre d'indemnité compensatrice de congés payés, M. [E] a perçu à la rupture de son contrat de travail la somme de 5.077,53 € bruts correspondant à 53 jours. Si le calcul réalisé par la société intimée n'est pas explicité, il ressort du bulletin de salaire du mois de mai 2018 au cours duquel M. [E] a pu bénéficier de deux jours de congés payés qu'un jour de congé payé correspond à la somme de 100,801 € bruts (pièce n°4 salarié). Ainsi, M. [E] aurait dû prétendre au versement de la somme de 5.342,45 € bruts au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés. C'est toutefois à tort que M. [E] sollicite le versement du reliquat, soit la somme de 264,92 € bruts, en ce qu'il ressort du reçu pour solde de tout compte que la somme versée à ce titre correspond à un montant net après déduction des éventuelles cotisations et contributions sociales. En conséquence, il ne ressort pas des pièces produites que la somme versée au titre de l'indemnité de congés payés nécessiterait l'octroi d'un reliquat. Dès lors, M. [E] sera débouté de sa demande à ce titre. Sur le remboursement des indemnités de chômage La résiliation judiciaire produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, il y a lieu, en application des dispositions de l'article L. 1235-4 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, qui l'imposent et sont donc dans le débat, d'ordonner d'office à la SAS [D] [B] de rembourser aux organismes concernés les indemnités de chômage éventuellement versées à M. [E], dans la limite de six mois d'indemnités. Sur la capitalisation des intérêts En application de l'article 1343-2 du code civil, la capitalisation des intérêts est de droit dès lors qu'elle est régulièrement demandée ; il doit être fait droit à cette demande. Sur la remise des documents sociaux Il convient d'ordonner à l'employeur de délivrer à M. [E] l'attestation Pôle Emploi et le solde de tout compte conformes aux dispositions du présent arrêt et ce au plus tard dans le mois de la notification du présent arrêt sans qu'il y ait lieu de l'assortir d'une astreinte. Sur les dépens et les frais irrépétibles En application de l'article 696 du code de procédure civile, la SAS [D] [B] BRETAGNE, partie perdante, sera condamnée aux dépens d'appel et de première instance. Condamnée aux dépens, elle sera déboutée de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile. L'équité commande en revanche de la condamner, sur ce même fondement juridique, à payer à M. [E] une indemnité d'un montant de 3.000 € au titre des frais irrépétibles exposés en cause d'appel. * * * * * * PAR CES MOTIFS, LA COUR, Statuant publiquement, contradictoirement, par arrêt mis à la disposition des parties au greffe, ORDONNE la jonction des instances enregistrées sous les n°20/4084 et 20/5871 pour être suivies sous le seul n°20/4084 ; CONFIRME le jugement du Conseil de prud'hommes de Saint-Nazaire du 3 août 2020 en ce qu'il a : - dit et jugé que les missions réalisées par M. [E] relevaient du statut ETAM groupe 4, - dit et jugé que les missions réalisées par M. [E] ne relevaient pas du statut CADRE, groupe 2 depuis son embauche, - débouté M. [E] de sa demande de rappel de salaires en découlant, Y additant, CONDAMNE la SAS [D] [B] BRETAGNE au paiement de 1.000 € bruts de rappel de salaire au titre des heures de conduite de jour et de nuit ainsi que 100 € bruts au titre des congés payés afférents ; IINFIRME le jugement du Conseil de prud'hommes de Saint-Nazaire du 9 novembre 2020 en toutes ses dispositions ; statuant à nouveau, CONDAMNE la SAS [D] [B] BRETAGNE au paiement de la somme de 2.000 euros bruts de rappel de salaire au titre de l'indemnisation des astreintes ; PRONONCE la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. [E] aux torts de l'employeur, à la date du 27 septembre 2021 ; CONDAMNE la SAS [D] [B] BRETAGNE à payer à M. [E] les sommes de : - 5.645,86 € bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis ; - 564,60 € bruts au titre des congés afférents ; - 14.000 € bruts à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; RAPPELLE qu'en application de l'article 1231-6 du code civil les sommes de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la date de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et que les autres sommes à caractère indemnitaire, en application de l'article 1231-7 du code civil, porteront intérêts au taux légal à compter de la décision qui les prononce ; ORDONNE la capitalisation des intérêts ; DÉBOUTE M. [E] de ses autres demandes plus amples et contraires ; Y ajoutant, CONDAMNE la SAS [D] [B] BRETAGNE à rembourser aux organismes concernés les éventuelles indemnités de chômage payées à M. [E] dans la limite de six mois d'indemnités ; CONDAMNE la SAS [D] [B] BRETAGNE à payer à M. [E] la somme de 3.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel ; DÉBOUTE la SAS [D] [B] BRETAGNE de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; CONDAMNE la SAS [D] [B] BRETAGNE aux dépens d'appel et de première instance. LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT.