Cour d'appel, 01 décembre 2022. 22/00738

SD/IC [M] [Z] C/ [S] [D] veuve [U] Expédition et copie exécutoire délivrées aux avocats le COUR D'APPEL DE DIJON 2ème chambre civile ARRÊT DU 01 DECEMBRE 2022 N° RG 22/00738 - N° Portalis DBVF-V-B7G-F663 MINUTE N° Décision déférée à la Cour : ordonnance de référé rendue le 18 mai 2022, par le président du tribunal judiciaire de Dijon - RG : 21/00531 APPELANTE : Madame [M] [Z] née le 26 Avril 1966 à [Localité 4] domicilié : [Adresse 1] [Localité 2] (bénéficie d'une aide juridictionnelle totale numéro 2022/000562 du 16/06/2022 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de Dijon) représentée par Me Marie CHAGUE-GERBAY, avocat au barreau de DIJON, vestiaire : 24 INTIMÉE : Madame [S] [D] veuve [U] née le 24 Août 1930 à [Localité 5] domiciliée : [Adresse 3] [Localité 2] représentée par Me David FOUCHARD, membre de la SELARL CABINET D'AVOCATS PORTALIS ASSOCIES - CAPA, avocat au barreau de DIJON, vestiaire : 45 COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 06 octobre 2022 en audience publique devant la cour composée de : Françoise VAUTRAIN, Présidente de Chambre, Président, Sophie DUMURGIER, Conseiller, ayant fait le rapport sur désignation du président, Leslie CHARBONNIER, Conseiller, qui en ont délibéré. GREFFIER LORS DES DÉBATS : Maud DETANG, Greffier DÉBATS : l'affaire a été mise en délibéré au 01 Décembre 2022, ARRÊT : rendu contradictoirement, PRONONCÉ : publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile, SIGNÉ : par Françoise VAUTRAIN, Présidente de Chambre, et par Maud DETANG, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES Selon acte authentique reçu le 26 décembre 2002, M. et Mme [B] [U] ont donné à bail à M. et Mme [O] [W] un local commercial situé [Adresse 1] pour une durée de neuf ans et moyennant le versement d'un loyer annuel de 4 848 euros HT payable en douze termes de 404 euros, outre les charges. Par acte du 24 avril 2007, les époux [W] ont cédé leur fonds de commerce à Mme [M] [Z], avec l'accord des bailleurs. Le bail a été renouvelé le 2 novembre 2011 et le 16 décembre 2020. L'indexation du loyer réclamée par le bailleur à compter du 1er janvier 2020 n'étant pas réglée, Mme [S] [U] a signifié au preneur un commandement de payer la somme de 1 979,63 euros, par acte d'huissier du 6 juillet 2021. Cet acte visait la clause résolutoire insérée au bail et l'article L 145-41 du code de commerce. En l'absence de régularisation de la dette dans le délai d'un mois imparti par le commandement, Mme [S] [U] a fait assigner Mme [M] [Z] devant le Tribunal judiciaire de Dijon statuant en référé, par acte d'huissier du 7 septembre 2021, afin de voir constater la résiliation du bail consenti à la défenderesse à effet du 6 août 2021 et ordonner son expulsion et celle de tout occupant de son chef, dans le délai d'un mois suivant la décision à intervenir, et de la voir condamner à lui payer la somme de 2 269,63 euros à titre provisionnel sur la dette locative et une somme de 700 euros à titre d'indemnité d'occupation à compter du 6 août 2021 et jusqu'à libération complète des lieux, outre une indemnité de 1 000 euros au titre de ses frais irrépétibles. Elle exposait, qu'à compter de l'année 2020, les loyers n'ont plus été réglés ponctuellement, le preneur refusant de donner effet à la clause d'indexation du bail prévoyant une réévaluation annuelle du loyer sur la base de l'indice du coût de la construction. Elle prétendait que sa créance de loyers et charges ne se heurtait à aucune contestation sérieuse, faisant valoir, d'une part, qu'il n'y avait pas lieu de tenir compte des clauses de l'acte de cession du fonds de commerce faisant état d'un loyer révisable car elle n'était pas partie à cet acte, et, d'autre part, que le fait que son mari n'ait pas opéré de réévaluation du loyer pendant plusieurs années ne valait pas novation du contrat. Mme [M] [Z] a conclu au débouté des demandes de Mme [U] au motif que la créance de loyers et charges invoquée par la bailleresse se heurtait à l'existence de contestations sérieuses, en sollicitant l'allocation d'une indemnité de procédure de 1 000 euros. Subsidiairement, elle a sollicité l'octroi de délais de paiement suspensifs de la clause résolutoire. Elle arguait d'une clause de révision du loyer s'étant substituée à la clause d'indexation prévue au bail commercial lors de la cession du fonds de commerce et de l'accord intervenu entre les parties au mois de décembre 2013 pour maintenir le loyer à la somme mensuelle de 503 euros, outre 20 euros de provision sur charges. Elle soutenait que la bailleresse ne pouvait pas revenir unilatéralement sur cet accord et que la clause d'indexation avait été mise en oeuvre de mauvaise foi, en contestant également la clé de répartition des charges. Par ordonnance rendue le 18 mai 2022, le Tribunal judiciaire de Dijon, statuant en référé, a : Vu les articles L 145-41 du code de commerce et 835 du code de procédure civile, - suspendu les effets de la clause de résiliation de plein droit, - condamné Mme [M] [Z] à payer à Mme [S] [U] la somme de 2 037,90 euros à titre provisionnel, - dit que Mme [M] [Z] pourra s'acquitter de cet arriéré moyennant 12 échéances mensuelles de 169,82 euros, - suspendu en conséquence les effets de la clause de résiliation de plein droit, - dit qu'à défaut de respect de l'échéancier et de règlement des loyers courants, la clause de résiliation de plein droit reprendra ses effets et que le bail sera immédiatement résilié, - ordonné d'ores et déjà, dans cette éventualité, l'expulsion de Mme [M] [Z] et celle de tout occupant de son chef des locaux qu'elle occupe, si besoin avec le concours de la force publique, - condamné Mme [Z], en outre, dans cette même éventualité, à payer à Mme [S] [U] une indemnité mensuelle d'occupation égale au montant du loyer et des charges et ce jusqu'à la libération effective des lieux par la remise des clés, - condamné Mme [M] [Z] à payer à Mme [S] [U] la somme de 800 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, - condamné Mme [Z] aux dépens y compris le coût du commandement de payer du 6 juillet 2021. Mme [M] [Z] a relevé appel de cette décision, par déclaration reçue au greffe le 14 juin 2022, portant sur l'ensemble des chefs de dispositif de l'ordonnnance, expressément critiqués. Au terme de ses conclusions n° 3 notifiées le 29 septembre 2022, auxquelles il est référé pour l'exposé des moyens au soutien de ses prétentions, l'appelante demande à la Cour de : - la déclarer recevable et bien fondée en son appel, En conséquence, - infirmer l'ordonnance du juge des référés du Tribunal judiciaire de Dijon en date du 18 mai 2022 en ce qu'elle a : ' « suspendu les effets de la clause de résiliation de plein droit, ' condamné Mme [M] [Z] à payer à Mme [S] [U] la somme de 2 037,90 euros à titre provisionnel, ' dit que Mme [M] [Z] pourra s'acquitter de cet arriéré moyennant 12 échéances mensuelles de 169,82 euros, ' suspendu en conséquence les effets de la clause de résiliation de plein droit, ' dit qu'à défaut de respect de l'échéancier et de règlement des loyers courants, la clause de résiliation de plein droit reprendra ses effets et que le bail sera immédiatement résilié, ' ordonné d'ores et déjà, dans cette éventualité, l'expulsion de Mme [M] [Z] et celle de tout occupant de son chef des locaux qu'elle occupe, si besoin avec le concours de la force publique, ' a condamné Mme [Z] en outre, dans cette même éventualité, à payer à Mme [S] [U] une indemnité mensuelle d'occupation égale au montant du loyer et des charges et ce jusqu'à la libération effective des lieux par la remise des clés, ' condamné Mme [M] [Z] à payer à Mme [S] [U] la somme de 800 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, ' a condamné Mme [Z] aux dépens y compris le coût du commandement de payer du 6 juillet 2021. » Statuant à nouveau, - constater l'existence de contestations sérieuses, - inviter Mme [S] [U] à mieux se pourvoir et la débouter de ses demandes, A titre subsidiaire, - dire et juger que la clause résolutoire n'est pas acquise, - condamner Mme [S] [U] à lui rembourser la somme de 523 euros pour les loyers et charges de novembre 2020, A titre infiniment subsidiaire, - dire et juger que l'arriéré au jour du commandement était de 2,58 euros, sur la base d'un loyer d'un montant de 503,43 euros pour 2021, au regard duquel l'éventuelle condamnation provisionnelle serait prononcée, - lui accorder le bénéfice de délais de paiement suspensifs d'effet de la clause résolutoire, en s'acquittant de la dette provisoire sur une période de 24 mois, En tout état de cause, - condamner Mme [S] [U] aux entiers dépens de première instance et d'appel, - débouter Mme [S] [U] de son appel incident et plus généralement de toute demande plus ample ou contraire, - dire n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Au terme de conclusions n°2 notifiées le 12 septembre 2022, auxquelles il est référé pour l'exposé des moyens au soutien de ses prétentions, Mme [U] demande à la Cour de : Réformant la décision entreprise, - constater ou à défaut prononcer la résiliation du bail par l'effet de la clause résolutoire à compter du 6 août 2021, - ordonner l'expulsion de Mme [M] [Z] et de tous occupants de son chef des locaux en cause, dans le mois de la décision à intervenir et ce sous astreinte de 50 euros par jour de retard, - condamner Mme [M] [Z], à titre provisionnel, au paiement d'une somme de 2 741,57 euros au titre des loyers et charges arrêtés au mois de juillet 2022, - débouter Mme [M] [Z] de l'ensemble de ses demandes, - condamner Mme [M] [Z] au paiement d'une indemnité d'occupation équivalente au loyers et charges dus, du 6 août 2021 jusqu'à justification de la libération totale des lieux et la remise des clés, - condamner Mme [M] [Z] à payer la somme de 2 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner Mme [M] [Z] aux entiers dépens de première instance et d'appel, lesquels comprendront le coût des trois commandements de payer. SUR CE Sur la recevabilité de l'appel incident Ainsi que le relève l'appelante dans les motifs de ses écritures, les premières conclusions d'appel de l'intimée ne comportaient aucune demande d'infirmation de l'ordonnance déférée, Mme [U] se contentant de reprendre les demandes de constatation de la résiliation de plein droit du bail, d'expulsion et de condamnation au paiement d'une provision et d'une indemnité d'occupation formées en première instance. La cour a soulevé d'office l'irrecevabilité de la demande d'infirmation de l'ordonnance entreprise formée par l'intimée dans ses conclusions n°2 notifiées le 12 septembre 2022, en application des dispositions de l'article 910-4 du code de procédure civile, en invitant les parties à présenter leurs observations par note en délibéré. Aucune des parties n'a formulé d'observations. Selon l'article 910-4 du code de procédure civile, à peine d'irrecevabilité, soulevée d'office, les parties doivent présenter, dès les conclusions mentionnées aux articles 905-2 et 908 à 910, l'ensemble de leurs prétentions sur le fond. La demande d'infirmation de l'ordonnance déférée formée par Mme [S] [U] dans ses conclusions n°2, qui n'était pas formulée dans le dispositif de ses premières conclusions d'appel, et qui n'est pas destinée à répliquer aux conclusions et pièces adverses ou à faire juger les questions nées postérieurement aux premières conclusions, de l'intervention d'un tiers ou de la survenance ou de la révélation d'un fait, ne pourra donc qu'être déclarée irrecevable. Sur l'existence d'une dette de loyers et charges à la date de délivrance du commandement de payer du 6 juillet 2021 Selon l'article 834 du code de procédure civile, dans tous les cas d'urgence, le président du tribunal judiciaire ou le juge des contentieux de la protection dans les limites de sa compétence, peuvent ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend. Pour juger que les sommes réclamées au titre des loyers et charges n'étaient pas sérieusement contestables, à l'exception de la somme réclamée au titre de la régularisation de charges au regard de la contestation élevée par le preneur sur la clé de répartition, le juge des référés a retenu, d'une part, que le bail contenait une clause d'indexation annuelle du prix du loyer, qui n'a pas pu être modifiée par l'acte de cession du fonds de commerce au profit de Mme [Z], auquel le bailleur n'était pas partie, qui ne pouvait donc valoir novation, d'autre part, que le preneur n'apportait pas la preuve d'un accord régularisé entre les parties pour ne pas modifier le montant du loyer, même si l'absence d'indexation pendant plusieurs années était de nature à accréditer sa thèse, et, enfin, que le calcul du montant du loyer par la bailleresse pour les années 2020 et 2021 n'était pas utilement contredit par la défenderesse. L'appelante maintient que la créance d'arriérés de loyers et charges dont se prévaut la bailleresse au soutien de sa demande de résiliation de plein droit du bail commercial est sérieusement contestable, en reprochant au premier juge d'avoir excédé ses pouvoirs en procédant à la fixation du loyer et en appréciant la mauvaise foi, la perte juridique de la chose louée et la novation du contrat. Elle affirme être à jour du paiement des loyers sans réindexation, le retard du mois de juin 2020 ayant été rattrapé le 28 septembre suivant et les mois de novembre et décembre 2020 ayant été réglés à leur échéance, en précisant avoir payé son loyer sur la base constante de 503 euros définie d'un commun accord entre les parties en décembre 2013. Elle indique refuser d'appliquer le loyer révisé rétroactivement par le bailleur à compter du 1er janvier 2020 en appliquant l'indice de 2002, date de début de bail, et soutient que ce refus est légitime car l'application de cet indice entraîne une distorsion prohibée entre la période de variation de l'indice et la période de révision, en violation de l'article L 112-1 du code monétaire et financier, ce qui entraîne une hausse de plus de 20 % du prix du loyer. Elle ajoute que la bailleresse a fait application de l'IDCC à compter du 1er janvier 2020, auquel il a substitué l'ILC après le renouvellement du bail en décembre 2020 en application de la loi Pinel, ce qui démontre qu'il n'entendait pas appliquer une clause d'échelle mobile mais une clause de révision, et elle soutient qu'il ne pouvait pas y avoir de révision automatique rétroactive. Elle prétend également, qu'à compter de l'année 2013, les parties ont convenu de ne pas modifier le montant des loyers et que le bailleur a encaissé pendant plus de 6 ans le loyer non révisé, considérant que cet accord clair et non équivoque a entraîné une novation du contrat. Elle estime enfin que la clause d'indexation a été mise en oeuvre de mauvaise foi au regard du contexte économique et en déduit que l'effet rétroactif doit être neutralisé en application de l'article 1104 du code civil. La bailleresse considère que l'obligation du preneur de payer l'arriéré de loyers et charges visé par le commandement de payer du 6 juillet 2021 n'est pas sérieusement contestable dès lors qu'elle a averti sa locataire, dès le mois de décembre 2018, de son intention d'appliquer la clause d'indexation du bail à compter de l'année 2019 et qu'elle a clairement sollicité cette réévaluation à compter du 1er janvier 2020. Elle précise que le bail commercial contient bien une clause d'indexation annuelle automatique du loyer en fonction de l'indice du coût de la construction, que l'indice de référence est celui du 2ème trimestre 2002 de 1163 points et que, conformément à ces dispositions, la clause d'indexation s'applique avec comme base l'indice du coût de la construction du 2ème trimestre 2002 qui a pu s'appliquer jusqu'au renouvellement du bail en 2020 et auquel s'est substitué l'ILC, sans contrevenir aux dispositions de l'article L 112-1 du code monétaire et financier. Il est stipulé au bail que le prix du loyer sera révisé à l'expiration de chaque période annuelle, de plein droit et sans aucune formalité ni demande, en fonction du taux de variation de l'indice trimestriel du coût de la construction, base 100 au quatrième trimestre 1953 publié par l'INSEE. Les loyers réclamés par Mme [U] au terme du commandement de payer visant la clause résolutoire délivré à Mme [M] [Z] le 6 juillet 2021 s'élèvent à la somme de 1 259,10 euros, correspondant aux loyers des années 2020 et 2021 calculés sur une base mensuelle de 606,50 euros en 2020 et 607,60 euros en 2021, s'élevant à 9 104,10 euros, dont ont été déduits les loyers réglés par le preneur à hauteur de 523 euros par mois, soit une somme globale de 7 845 euros, et tenant compte des remises accordées par la bailleresse en raison de la fermeture administrative du commerce pendant les périodes de confinement. Cette dette correspond donc exclusivement à la part de loyer résultant de l'augmentation pratiquée par la bailleresse à compter du 1er janvier 2020. Si, comme le soutient à bon droit l'intimée, l'acte de cession du fonds de commerce, auquel le bailleur n'était pas partie, ne saurait modifier les droits et obligations des parties au bail et si l'absence de révision du prix du loyer pendant plusieurs années ne peut entraîner novation du contrat, force est de constater que la mise en oeuvre par Mme [U] de la clause d'indexation prévue au bail, à compter du 1er janvier 2020, donnant naissance à la dette de loyers visée au commandement, se heurte à des contestations sérieuses du preneur tenant à la conformité de la clause d'échelle mobile aux dispositions de l'article L 112-1 du code monétaire et financier et à l'indice servant de base à l'indexation. De la même manière, et ainsi que l'a retenu le premier juge, la contestation de Mme [Z] portant sur le montant des charges réclamées au terme du commandement du 6 juillet 2021 est sérieuse dès lors que l'immeuble propriété de la bailleresse comporte huit lots, qu'il n'est soumis à aucun règlement de copropriété et que la part de charge réclamée au preneur a été calculée sur la base d'une clé de répartition d'1/7ème, Mme[U] reconnaissant cette irrégularité en cause d'appel. La créance de la bailleresse mentionnée dans le commandement de payer visant la clause résolutoire délivré le 6 juillet 2021 à Mme [M] [Z] se heurtant à des contestations sérieuses, il n'y a pas lieu à référé sur la demande de constatation de la résiliation du bail commercial par acquisition de la clause résolutoire et Mme [U] sera déboutée de sa demande de provision à valoir sur les loyers et charges arriérés, l'ordonnance déférée méritant d'être infirmée en toutes ses dispositions. L'intimée qui succombe supportera la charge des dépens de première instance et d'appel. Il est en revanche équitable de ne pas faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au profit de l'appelante qui bénéficie de l'aide juridictionnelle totale. PAR CES MOTIFS La Cour, Déclare irrecevable la demande d'infirmation de l'ordonnance déférée formée par Mme [S] [U] dans ses conclusions n°2, Infirme en toutes ses dispositions soumises à la cour l'ordonnance de référé rendue le 18 mai 2022 par le Tribunal judiciaire de Dijon, Statuant à nouveau et y ajoutant, Dit n'y avoir lieu à référé sur la demande de constatation de la résiliation du bail commercial liant Mme [M] [Z] à Mme [S] [U], par l'effet de la clause résolutoire, et sur les demandes subséquentes de la bailleresse, Déboute Mme [S] [U] de sa demande de provision à valoir sur les loyers et charges demeurés impayés, Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au profit de l'appelante, Condamne Mme [U] aux dépens de première instance et d'appel qui seront recouvrés comme il est prescrit en matière d'aide juridictionnelle. Le Greffier, Le Président,