Cour d'appel, 30 mars 2023. 19/09778

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-4 ARRÊT AU FOND DU 30 MARS 2023 N° 2023/ FB/ Rôle N° RG 19/09778 - N° Portalis DBVB-V-B7D-BEOIM [F] [L] C/ SA ELLIPSE SAS NOVELLIPSE Copie exécutoire délivrée le : 30 MARS 2023 à : Me Frédéric CARREZ, avocat au barreau de NICE Me Nino PARRAVICINI, avocat au barreau de NICE Me Stéphanie ROYERE, avocat au barreau de TOULON Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de NICE en date du 09 Mai 2019 enregistré au répertoire général sous le n° F18/00662. APPELANT Monsieur [F] [L], demeurant [Adresse 2] représenté par Me Frédéric CARREZ, avocat au barreau de NICE substitué par Me Denis DEL RIO, avocat au barreau de NICE INTIMEES SA ELLIPSE, demeurant [Adresse 5] représentée par Me Nino PARRAVICINI, avocat au barreau de NICE SAS NOVELLIPSE, demeurant [Adresse 1] représentée par Me Stéphanie ROYERE, avocat au barreau de TOULON, et par Me Benjamin CHABERNAUD, avocat au barreau de PARIS *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR L'affaire a été débattue le 05 Décembre 2022 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, , a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries. La Cour était composée de : Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller Madame Catherine MAILHES, Conseiller qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : Madame Françoise PARADIS-DEISS. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 23 Février 2023 prorogé au 30 mars 2023. ARRÊT contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 30 mars 2023, Signé par Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre et Madame Françoise PARADIS-DEISS, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** FAITS ET PROCÉDURE M. [L] (le salarié) a été engagé le 1er avril 1999 par la SA Ellipse (la société A), concessionnaire automobile Toyota, par contrat à durée indéterminée en qualité de vendeur automobile, niveau 3, coefficient 225, statut cadre, moyennant d'abord durant trois mois une rémunération de base nette mensuelle de 17 000 francs et au delà selon 'une grille en fonction de vos ventes V.N et V.O. et de l'objectif'. Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective des services de l'automobile. Le salarié a été placé en arrêt pour maladie à compter du 23 mai 2016. Par lettre recommandée du 18 mai 2016 revenu NPAI, renouvelée le 25 mai 2016 la société A lui a notifié un avertissement en ces termes : ' Veuillez trouver ci-dessous copie de la lettre que nous vous adressée le 18 Mai 2016 à l'adresse mentionnée sur votre dernière fiche de paie et qui nous est revenue n'habite pas à l'adresse : ' Nous tenons à vous faire part de vos résultats commerciaux sur l'Année 2015 et du 1 janvier 2016 à ce jour. > Vos Objectifs et résultats de Ventes Voitures Neuves: Année 2015 : - Objectif Commandes VN : 172 - Votre réalisation: 104 VN et 6 VO Janvier à Fin Avril 2016 : - Objectif Commandes VN : 48 - Votre réalisation: 22 VN et 2 VO Du 01 Mai au 18 Mai 2016 : - Objectif Commandes VN : 13 - Votre réalisation: 1 VN Vous avez réalisé 60 % de votre Objectif en 2015 et 38 % sur la période de 2016 > Votre réalisation en Dossiers de Financement: Année 2015 : - 22 Dossiers réalisés sur 96 Livraisons soit 23 % de pénétration - 251 283.36 € de Chiffre d'Affaires au taux rémunéré sur 384 186.54 réalisé soit 65% Année 2016 : - 6 Dossiers réalisés sur 21 Livraisons soit 28 % de pénétration - 109 178.09 € de Chiffre d'Affaires au taux rémunéré sur177 263.19 réalisé soit 61 % > Votre Réalisation en Marge Brute: Année 2015 : -79 446.11 € sur 96 Livraisons VN soit 4.60 % de marge Réalisée Année 2016 Sur la période Concernée: - 31 369.19 € sur 26 Livraisons VN soit 6.80 % de Marge Réalisée > Vos Réalisations en Produits Périphériques : Année 2015 : - 6 Ventes Extension Garantie (CLD) soit 4.4 % de réalisation - 4 Contrat Assurance avec 45 % de présentation à Toyota Assurances - 17 Clients Accessoirisés soit 17.3 % de réalisation pour 9147.41 € de Chiffre d'Affaires. - 0 Entretien vendu Année 2016 Sur la période Concernée: - 6 Ventes Extension Garantie (CLD) soit 4.4 % de réalisation - 1 Contrat Assurances avec 50 % de présentation à Toyota Assurances - 1 Client Accessoirisé soit 4 % de réalisation - 0 Entretien vendu Nous vous rappelons que les objectifs qui vous sont transmis tous les débuts de mois sont calculés par rapport aux objectifs de notre Constructeur Toyota et à la part de marché sur votre zone de chalandise - 1/ le poids de la zone de chalandise de la concession (correspondant au "secteur historique' de la concession) - 2/ une estimation de ce que sera le marché (c'est-à-dire l'ITM France) sur la période concernée 3/ une ambition de PDM que nous souhaitons atteindre (compte tenu de nos plans produits et de nos programmes) 4/ le marché estimé x PDM estimée = l'objectif France 5/ l'objectif France x poids de la concession = l'objectif de la concession Et pour parfaire à la réalisation de ces objectifs, notre CRM Mr [B] et le Responsable des Vente Mr [X] sont aptes à vous apporter (au même titre qu'à tous les commerciaux) toute l'aide que vous jugez nécessaire. Nous ne pouvons accepter de tels chiffres qui portent un préjudice à la rentabilité de notre Société, et de sérieuses remarques de notre Constructeur sur votre manque de résultats. De plus, ce n' est pas la première fois que nous vous interpellons sur ce sujet, et que nous vous demandons de réagir . '. Concernant votre attitude vis-à-vis de votre Responsable des Ventes: Nous ne tolérons pas votre réplique: « vous me faites c.... » faite devant le personnel quand celui-ci, en plein salon de l'Auto Show, vous a fait remarquer que le moment (à 15h30) était mal choisi d'être au bar de l'organisation du salon avec une de vos connaissance, alors qu'un client attendait votre retour sur le stand. Votre négligence caractérisée dans l'accomplissement de vos Objectifs, les conséquences de rentabilités qui en découlent, et les injures vis-à-vis d'un autre membre du personnel, sont considérés comme des actes fautifs. Par la présente, en conséquence des motifs évoqués ci-dessus, nous vous adressons un avertissement. Nous comptons sur votre motivation et votre professionnalisme afin de très rapidement mettre tout en 'uvre pour atteindre vos objectifs et une rentabilité positive, et ne plus avoir cette désagréable réaction vis-à-vis de votre supérieur ou de toute autre personne'. Le salarié a d'abord saisi le 27 juin 2016 en référé le conseil de Prud'hommes de Nice d'une demande en paiement du salaire de mai 2016, réactualisé à l'audience pour le salaire de juillet 2016, de délivrance des bulletins de paie et de dommages et intérêts pour le préjudice au titre du paiement tardif des salaires de mai à juillet 2016, ayant donné lieu à l'ordonnance du 12 septembre 2016 par laquelle le conseil de Prud'hommes a condamné la SAS Ellipse à verser au salarié la somme de 1 939,67 euros au titre du rappel de salaire du mois de juillet 2016 et celles de 500 euros à titre de dommages et intérêts pour le retard dans le paiement des salaires ainsi qu'une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Le salarié a ensuite saisi au fond le conseil de Prud'hommes de Nice le 26 juillet 2016 d'une demande en annulation de l'avertissement prononcé le 25 mai 2016. . Lors du premier examen de la visite de reprise organisée par la société A le 31 mars 2017 le médecin du travail a déclaré le salarié définitivement inapte à la reprise de son poste. Entre temps la société A a cédé le fonds de commerce le 28 avril 2017 à la SAS Novellipse (société B) entraînant le transfert du contrat de travail à la société B. Le second examen de la visite de reprise a été organisée par la société B le 29 juin 2017 au terme duquel le médecin du travail a rendu un nouvel avis d'inaptitude définitive. Par courrier du 11 août 2017 la société B a adressé au salarié quatre propositions de reclassement, que le salarié a refusé. Le 4 septembre 2017 la salarié a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement, fixé le 13 septembre 2017. Par lettre du 18 septembre 2017 la société B a notifié au salarié son licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement. Dans le dernier état de ses demandes, le salarié a saisi le conseil de Prud'hommes de Nice d'une demande en annulation de l'avertissement, d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail au torts de l'employeur produisant les effets d'un licenciement nul, subsidiairement d'une demande en licenciement nul, de demandes d'indemnité compensatrice de préavis, de dommages et intérêts pour licenciement nul, de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité. Par jugement du 9 mai 2019 le conseil de Prud'hommes de Nice a : - dit et jugé que le licenciement pour inaptitude de Monsieur [F] [L] par la société SAS Novellipse est fondé - en conséquence, débouté Monsieur [F] [L] de toutes ses demandes, fins et conclusions - débouté la SAS Novellipse et la SA Ellipse de leurs demandes reconventionnelles - dit qu'il n'y a pas lieu à art. 700 du Code de procédure. - dit que chaque partie conserve à sa charge les dépens par elle exposés. Le salarié a interjeté appel du jugement par déclaration du 19 juin 2019 énonçant : ' Objet/Portée de l'appel: Appel limité aux chefs de jugement expressément critiqués Le présent appel entend critiquer les chefs de jugements suivants: -Dit et juge que le licenciement pour inaptitude de Mr [L] par la SAS Novellipse est fondé. En conséquence, déboute Mr [L] de toutes ses demandes fins et conclusions à savoir: - Annuler l'avertissement reçu par Mr [L] - Dire et prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mr [L] aux torts exclusifs de l'employeur et de requalifier la rupture du contrat de travail de Mr [L] en licenciement nul. A titre subsidiaire - Dire et juger nulle licenciement pour inaptitude de Mr [L] En conséquence - Condamner in solidum les sociétés Novellipse et Ellipse à payer à Mr [L] les sommes suivantes: - 11 735,16 € brut à titre d'indemnité compensatrice de préavis - 60 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul - 20 000€ à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de prévention du harcèlement moral et à l'obligation de sécurité de résultat - Condamner la société à payer la somme des 2 000 € par application des disposition de l'article 700 du code de procédure civil ainsi qu'aux entiers frais et dépens en ce compris les frais d'exécution de la décision à intervenir' PRÉTENTIONS ET MOYENS Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 15 mai 2022 M. [L] demande de : RECEVOIR l'appel formé par Monsieur [F] [L] du jugement rendu par le Conseil des Prud'hommes de Nice le 9 mai 2019 ; LE DIRE régulier en la forme et bien fondé; En conséquence, INFIRMER le jugement querellé en toutes ses dispositions Et statuant à nouveau; Vu, les articles L.1152-4, L. 1222-1, L. 1253-3-1,L 3242-1, L. 3243-2, L.4121-1 et L.4121-22 du Code du Travail, Vu la Convention Collective Automobile, Vu la jurisprudence citée, Vu les pièces versées aux débats, ANNULER l'avertissement reçu par Monsieur [L] DIRE et PRONONCER la résiliation judiciaire du contrat de travail de Monsieur [L] aux torts exclusifs de l'employeur et requalifier la rupture du contrat de travail de Monsieur [L] en licenciement nul; A titre subsidiaire, DIRE ET JUGER nulle licenciement pour inaptitude de Monsieur [L], En conséquence, CONDAMNER in solidum les sociétés Novellipse et Ellipse à payer à Monsieur [L] les sommes suivantes: - 11.735,16 € bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis - 20.000€ à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral - 60.000€ à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul - 20.000€ à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de prévention du harcèlement moral et à l'obligation de sécurité résultat CONDAMNER encore in solidum les sociétés Novellipse et Ellipse à payer la somme de 2.000 € par application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi qu'aux entiers frais et dépens en ce compris les frais d'exécution de la décision à intervenir. Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 18 mai 2022 la société Novellipse demande de : CONFIRMER le jugement rendu par le Conseil de Prud'hommes de Nice le 9 mai 2019 En conséquence: DEBOUTER M. [L] de l'ensemble de ses demandes; CONDAMNER M. [L] au paiement de la somme de 3.000 € au titre des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile; CONDAMNER M. [L] aux entiers dépens; A titre subsidiaire, si la Cour d'appel de céans devait dire et juger que la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail ou que le licenciement de M. [L] devait s'analyser en un licenciement nul, ou à tout le moins sans cause réelle et sérieuse, il lui sera demandé de constater que Monsieur [L] ne justifie ni de la réalité du préjudice subi, ni de sa situation fiscale et/ou personnelle actuelle(s) ; En conséquence: REDUIRE à de justes proportions le montant des dommages et intérêts qui lui seraient alloués le cas échéant; A titre infiniment subsidiaire, si la Cour d'appel de céans devait condamner la Société Novellipse, il lui est demandé de CONDAMNER la Société Ellipse à venir garantir le paiement des dommages et intérêts mis, le cas échéant, à la charge de la Société Novellipse. Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 22 novembre 2019 la SAS Ellipse demande de : CONFIRMER le Jugement dont appel en ce qu'il a dit et jugé que le licenciement pour inaptitude de Monsieur [F] [L] par la SAS Novellipse était fondé, DIRE ET JUGER l'avertissement justifié et DEBOUTER Monsieur [F] [L] de ce fait. Vu les attestations produites, Vu la procédure en référé pour le paiement tardif des salaires et la remise tardive des fiches de paie à Monsieur [F] [L] Vu les explications tenant au conflit opposant Monsieur [F] [L] à Monsieur [R] [X] qui n'était pas affecté au même site et à l'encontre duquel aucune réclamation n'a jamais été porté à la connaissance de la direction. Et statuant a nouveau sur les demandes reconventionnelles de la SAS Ellipse CONSTATER que les actes constitutifs du harcèlement moral ne sont pas démontrés. CONSTATER que la société Ellipse n'a pas manqué à ses obligations de sécurité CONSTATER que la société Novellipse était informé de la situation de Monsieur [F] [L] DIRE ET JUGER que la société Ellipse ne peut être tenue des diligences entreprises par la société Novellipse dans la gestion du reclassement de Monsieur [F] [L]. DEBOUTER Monsieur [F] [L] de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail et de l'ensemble des demandes dirigées à l'encontre de la société Ellipse CONDAMNER Monsieur [F] [L] à payer à la société Ellipse la somme de 3000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile. Vu l'article 455 du code de procédure civile, L'ordonnance de clôture a été rendue le 7 juin 2022. SUR CE Sur l'annulation de l'avertissement Aux termes des articles L1333-1 et L1333-2 du code du travail l'annulation d'une sanction irrégulière en la forme ou injustifiée ou disproportionnée à la faute commise, s'apprécie au vu des éléments que doit fournir l'employeur et de ceux que peut fournir le salarié. Si un doute subsiste, il profite au salarié. En l'espèce le salarié demande l'annulation de l'avertissement ci-dessus retranscrit que lui a notifié la société A le 25 mai 2016 et qui repose sur : - des négligences caractérisées dans l'accomplissement de ses objectifs au vu de ses piètres résultats commerciaux depuis 2015, portant atteinte à la rentabilité de la société et susceptibles d'occasionner des alertes du constructeur, - des propos injurieux à l'encontre de son responsable des ventes exprimés en public au salon de l'Auto show. A l'appui le salarié fait valoir qu'il ne peut lui être reproché de faute pour ne pas avoir réalisé des objectifs qui ne lui étaient pas opposables, n'ayant été ni contractualisés ni communiqués et qui étaient irréalisables dans la conjoncture économique. La société conteste la demande. Elle soutient que la sanction était justifiée au regard de l'écart entre les résultats obtenus par le salarié et les objectifs, calculés selon une formule tenant compte des objectifs du constructeur et du marché, qui lui étaient transmis chaque mois par mail. Elle fait valoir que l'avertissement est également justifié du seul fait des propos tenus publiquement par le salarié à l'égard de son supérieur, ce qu'au demeurant celui-ci ne conteste pas. La société verse aux débats les mails adressés par la direction au salarié en début de mois, de juillet 2016 à avril 2017, par lesquels elle lui communique ses objectifs de commandes personnelles, en lui rappelant les modalités de détermination des objectifs qui lui sont assignés. A l'analyse des pièces du dossier la cour relève que quand bien même la fixation des objectifs pouvait relever de la seule prérogative de l'employeur et que la société A justifie de leur communication mensuelle au salarié en début d'exercice, elle ne produit aucun élément de nature à établir, d'une part la réalité de l'écart avec les résultats du salarié que celui-ci relativise comme le caractère réaliste et raisonnable des objectifs que le salarié conteste, d'autre part en quoi ceux-ci résulteraient d'une faute du salarié . Par ailleurs s'agissant des propos qui lui sont imputés et sur lesquels le salarié est taisant et n'oppose aucun démenti, la cour dit que ceux-ci sont dès lors établis comme n'étant pas contestés et que par leur teneur grossière et irrespectueuse à l'égard d'un supérieur qui l'interpellait sur un comportement professionnel inadapté, ils justifient à eux-seuls le prononcé de l'avertissement. En conséquence, la cour dit que la demande n'est pas fondée de sorte que le jugement déféré est confirmé en ce qu'il l'a rejetée. Sur les dommages et intérêts au titre d'un harcèlement moral 1° le harcèlement moral En application des dispositions des articles L.1152-1 et L.1154-1 du code du travail dans leur rédaction applicable, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible notamment; en cas de litige reposant sur des faits de harcèlement moral, le salarié établit la matérialité de faits précis et concordants qui pris dans leur ensemble permettent de présumer l'existence d'un harcèlement; il incombe ensuite à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement; le juge forme alors sa conviction. Un acte isolé et unique ne peut pas constituer un harcèlement, quand bien même cet acte se serait maintenu dans le temps. En l'espèce le salarié sollicite le paiement de la somme de 20 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant d'un harcèlement moral. A l'examen des développements figurant dans ses écritures, au demeurant confus et mal articulés, le salarié invoque au soutien de sa prétention des faits qui se présentent comme suit: - des pressions exercées par M. [X]; - le comportement déplacé de M. [X] avec lequel les relations se sont progressivement dégradées pour devenir 'insupportables' à partir de 2016 par des propos vexatoires, rabaissants, humiliants tenus à son encontre, devant des collègues de travail et des clients, des pratiques relationnelles consistant à lui couper la parole et à utiliser un niveau verbal élevé; - le non paiement de ses salaires de mai, juin et juillet 2016 et l'absence de remise de ses bulletins de paie d'avril à juin 2016 ayant nécessité la saisine du conseil de Prud'hommes. A l'appui il produit les éléments suivants : - attestation de M. [Y], actuellement retraité, qui indique : ' J'ai fais comme mon camarade, Monsieur (le salarié), moi aussi, l'objet des pires pressions de la part de mon chef des ventes, Monsieur [R] [X]. Des réflexions de toutes de toutes sortes, des propos blessants et incorrects devant mes camarades' en développant ensuite ses propres griefs à l'encontre de M. [X] auquel il impute, avec l'assentiment de l'employeur, une attitude harcelante à l'origine d'une alerte cardiaque et de sa prise de retraite, pour conclure : 'j'ai assisté souvent à des agressions verbales à l'encontre de M. (le salarié) qui ne sont pas acceptable de ce Monsieur tout puissant et intouchable. [R] [X] qui le poursuivait dans le hall pour le pousser à bout, en criant de plus en plus fort !!!'; - attestation de Melle [H], assistante commerciale, qui rapporte que ' le chef des ventes Monsieur [X] nous harcelait pour savoir si Monsieur (le salarié) était présent, si Monsieur (le salarié) ne répondait pas à ses appels. II arrivait même que par téléphone, Monsieur [X] utilisait des insultes en parlant des commerciaux. J'ai vu l'état de M. (le salarié ) s'empirait, moi-même ayant eu le moral à plat j'ai décidé de démissionner en février 2016»; - attestation de M. [G], commercial, qui déclare 'j'ai pu constater depuis l'arrivée de M. [R] [X], en tant que chef des ventes, des changements dans les moyens de communication, notamment en terme de pression exercées sur le personnel, notamment M. (le salarié), que ce soit sur les secrétaires ou les commerciaux. J'ai vu des secrétaires en pleurs, une agressivité dans les propos, même des propos vulgaires que ce soit lors de rapports de ventes ou durant la journée de travail, n'hésitant pas à prendre à partie certains d'entre nous devant le personnel, dont (le salarié) .... , l'attestant évoquant ensuite sa propre situation pour conclure 'J'ai d'ailleurs souvent entendu des propos indignes de la part d'un manager à l'encontre de Monsieur (le salarié)'; - attestation de Mme [O], secrétaire commerciale, qui indique 'depuis l'arrivée de Monsieur [R] [X], notre chef des Ventes-Directeur, les hurlements et insultes ont été notre quotidien, il disait en parlant des vendeurs qu'ils étaient des 'branleurs', des 'connards' et des 'zèbres'. En parlant de moi, il disait « la ménopausée» et de ma collègue l'autre secrétaire « la petite conne». En parlant des préparateurs il disait 'ces mongoliens'. Il s'est disputé avec tous les salariés ... Son bureau était à côté du mien et la séparation ne montait pas jusqu'en haut j'entendais absolument tout ce qu'il disait et il hurlait souvent sur mon collègue M. (le salarié). II l'a tellement maltraité et harcelé qu'il est tombé malade, il est toujours en arrêt de travail pour dépression depuis un an et 1/2. M. [X] vient d'être licencié pour harcèlement moral et sexuel il y a tout juste une semaine »; - attestation de M. [W], ancien salarié, qui affirme 'avoir été témoins de hurlements à plusieurs reprises, à des rapports verbaux envers M. (le salarié) qui tenant des propos dévalorisants et insultants, ainsi qu'envers certains collaborateurs et secrétaires' - attestation de M. [A] qui rapporte une scène au salon de l'auto de [Localité 4] au printemps 2016, en ces termes : « J'étais en discussion avec M. (le salarié) pour effectuer un essai du pick-up Toyota lorsqu'une personne se présentant comme le chef des ventes, a eu des propos très déplacés vis à vis de M. [L]. Je cite : « Tu commences à me casser les couilles avec tes essais qui ne servent a rien, on n'est pas là pour promener les visiteurs! ». Monsieur (le salarié) très gêné par le comportement de son supérieur, est resté très calme et m'a proposé de passer en concession plus tard pour effectuer l'essai'; - attestation de Mme [P] qui indique qu'après des négociations avec le salarié pour l'achat d'un véhicule, au moment de la signature ' le Directeur commercial, Monsieur [X] a indiqué qu'il se chargeait lui-même de me faire signer la commande du véhicule. II a ôté le dossier du vendeur, Monsieur (le salarié) et lui a ordonné de manière brutale et à mon sens humiliante de s'occuper des personnes qui venaient de rentrer dans le magasin..... Je n'ai pu m'empêcher d'indiquer à Monsieur [X] qu'il me semblait injuste de retirer ainsi un dossier sur le point d'être finalisé, à une personne qui s'était tant investie pour le faire aboutir..... Il m'a semblé que M. [X] faisait preuve de beaucoup d'irrespect voir d'une maltraitance à l'égard de son subalterne'; - attestation de M. [K] qui déclare qu'à l'occasion du salon de l'automobile de [Localité 4] où il était en pourparlers avec le salarié pour l'achat d'un nouveau véhicule 'Nous étions en train de faire une estimation de la reprise de mon véhicule (... ) quand (le salarié) a été interpellé avec véhémence par son directeur commercial, celui-ci pensant qu'il était avec un ami. j'ai été surpris par la façon du Directeur, de la manière dont il parlait avec son vendeur. ...Monsieur (le salarié) m'a confié subir des pressions par son directeur, Monsieur [R] [X] que je ne peux que confirmer ce jour là »; - le procès-verbal de son audition par les services de gendarmerie le 13 février 2018 dans le cadre d'une enquête préliminaire dans laquelle il est entendu sur le comportement de M. [X] en ce compris à l'égard des femmes, dont il ressort que le salarié évoque notamment des critiques incessantes sur son travail, un discours dévalorisant, des qualificatifs insultants ('chèvre', 'bon à rien'); - un arrêt de la cour de cassation du 23 novembre 2021 déclarant non admis le pourvoi formé par M. [X] à l'encontre de l'arrêt de la cour d'appel d'Aix en Provence du 9 décembre 2020 l'ayant condamné à six mois d'emprisonnement avec sursis pour harcèlement moral et sexuel; - l'ordonnance de référé du 12 septembre 2016 sur saisine du salarié en date du 27 juin 2016, dont il résulte que les salaires de mai, juin et juillet 2016 (correspondant au maintien de salaire à compter du 23 mai 2016), n'ont pas été reçus à l'échéance pour avoir été réglés par chèque envoyé par courrier et non plus par virement, que celui de juillet était encore dû à l'audience du 1er août 2016 et que le conseil de prud'hommes a ordonné à la société A de verser au salarié la somme de 1939,67 euros au titre du salaire du mois de juillet 2016 et 500 euros de dommages et intérêts à titre de provision pour le paiement tardif des salaires. - les mails de la compagne du salarié entre le 7 juin et le 7 juillet 2016 aux fins de transmission des attestations d'indemnités journalières et de virement du maintien de salaire correspondant; Le salarié en conclut que ces agissements sont à l'origine de la dégradation de ses conditions de travail ayant conduit à une altération de son état de santé caractérisée par le développement d'un syndrome dépressif réactionnel, ayant nécessité des soins et qui sont à l'origine de ses arrêts de travail prolongés puis de son inaptitude. Il produit : - un certificat médical du docteur [U], psychiatre, du 21 juin 2016 qui indique que le salarié lui a été adressé par le médecin traitant 'pour la prise en d'un suivi d'un trouble dépressif réactionnel à une problématique professionnelle. Monsieur (le salarié) m'explique avoir été affecté par la dégradation progressive de son atmosphère de travail au cours de ces dernières années pour devenir particulièrement délétère ces derniers mois. Il dit se sentir surveillé et poussé à la faute, ce qui engendre chez lui un abattement important. La symptomatologie est également marquée par des troubles émotionnels avec une irritabilité gênante contrastant avec des périodes de repli et d'abattement profonds. Devant l'intensité de ces symptômes, j'ai été amenée à instaurer un traitement antidépresseur qui pour l'instant ne donne pas d'avancée significative sur le plan de l'humeur. Il n'existe pas à ma connaissance d'antécédent anxio-dépressif chez Mr (le salarié). Son état psychique nécessitera un suivi et. un traitement de plusieurs mois. Son état de santé est incompatible à l'heure actuelle avec la reprise d'une activité professionnelle'. - un courrier entre médecin du docteur [U] du 27 octobre 2016 : 'Vous allez recevoir en consultation Monsieur [F] (le salarié) que je vois régulièrement depuis le mois de juin 2016 à la demande de son médecin traitant. Monsieur (le salarié) présente en effet un état dépressif réactionnel avec une forte labilité émotionnelle, un abattement moral marqué, des troubles du sommeil. J'ai pu noter ces symptômes lors de son premier rendez vous en juin, raison pour laquelle je lui ai prescrit un traitement par Seroplex 10 mg . II s'agit d'un patient sans antécédent thymique connu. Monsieur (le salarié) évoquait comme seul facteur de stress des tensions majeures au travail notamment avec son responsable qui s'étaient acutisées dernièrement. La mise en place de l'antidépresseur avait dans un premier temps apporté une amélioration mais depuis le mois dernier, Monsieur (le salarié) a développé des céphalées majeures s'accompagnant de troubles visuels qui ont été bilantés et mis sur le compte du stress. Parallèlement à cet aspect somatique, je note une dégradation de son état moral avec de nouveau de l'asthénie et un repli sur soi, le sommeil reste dégradé. Je modifie donc son traitement comme suit: Seroplex (Escitalopram) 20 mg : 1 cp le matin Son état psychique actuel me parait incompatible avec la reprise de son activité professionnelle'. A l'analyse des pièces du dossier la cour relève que s'agissant du fait reposant sur des pressions, celles-ci ne sont pas explicitées par le salarié et les attestations produites ne donnent aucune indication précise, concrète et circonstanciée venant établir comment elles se seraient matérialisées. La cour dit donc que le salarié n'établit pas un fait précis de ce chef. S'agissant du fait reposant sur le comportement déplacé du responsable des ventes, le salarié établit la matérialité de propos vexatoires, rabaissants, humiliants, correspondant à des qualificatifs voisins recouvrant un fait de même nature et l'usage d'un niveau verbal élevé, en produisant les attestations précises de Mme [O] et de M. [A] qui rapportent concrètement les propos tenus par le responsable des ventes à l'égard du salarié qualifié de 'branleur', de 'connard', de 'zèbre', qu'il l'a en d'autres circonstances interpellé devant un client par « Tu commences à me casser les couilles avec tes essais qui ne servent a rien, on n'est pas là pour promener les visiteurs! », celles de M. [Y], de Mme [O], de M. [W] rapportant qu'il s'adressait au salarié par des cris et des hurlements, éléments venant corroborer les autres attestations, qui bien que convergentes, se limitent à affirmer dans des termes généraux sans matérialiser les considérations qu'ils rapportent, que le salarié était l'objet de propos blessants, incorrects, indignes, agressifs, vulgaires, dévalorisants, insultants. La cour dit que le salarié établit la matérialité du fait précis reposant sur le comportement déplacé du responsable des ventes. S'agissant du fait reposant sur les salaires, le salarié établit qu'il n'a pas été réglé à l'échéance de chaque fin de mois selon les modalités habituelles de virement, de ses salaires de mai à juillet 2016 ni obtenu les bulletins de paie correspondant et qu'il en a saisi en référé le conseil de Prud'hommes. La cour dit en conséquence que le salarié établit la matérialité du fait précis reposant sur un retard dans le paiement des salaires de mai à juillet 2016 et dans la remise des bulletins de paie correspondant. Il ressort de l'ensemble de ces éléments que le salarié établit ainsi la matérialité de deux faits précis reposant sur : - le comportement déplacé du responsable des ventes, - le retard dans le réglement des salaires de mai à juillet 2016 et la remise des bulletins de paie, lesquels pris dans leur ensemble, sont de nature à laisser présumer l'existence d'un harcèlement moral en ce qu'ils aurait eu pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible notamment d'altérer sa santé physique ou mentale. Sur le fait reposant sur le comportement déplacé du responsable des ventes, la société A se limite à des développements visant d'une part à discréditer la dénonciation du salarié en ce que le salarié se plaint d'agissements de 2016 alors que M. [X] était en poste depuis 2009 et qu'il était basé à [Localité 6] tandis que le salarié exerçait à [Localité 3], d'une part à remettre en cause la valeur des attestations produites. Elle ne verse aucune pièce aux débats. La société B se borne à invoquer l'incohérence de la période dénoncée eu égard au poste occupé par M. [X] depuis 2009, l'absence de toute alerte du salarié auprès de son employeur ainsi qu'à commenter les certificats médicaux produits et à critiquer la valeur des attestations versées pour conclure que le salarié n'apporte aucun élément de preuve à l'appui de ses allégations. Elle produit un rapport du conseil national de l'ordre des médecins d'octobre 2016 relatif aux règles générales d'établissement des certificats médicaux. La cour constate donc que ni la société A ni la société B ne démontrent, en produisant des éléments objectifs, que le fait précis établi n'est pas constitutif d'un tel harcèlement. Sur le fait reposant sur le retard dans le paiement des salaires de mai à juillet 2016 et la remise des bulletins de paie correspondant, la société A expose avoir dû traiter différemment les bulletins de paie correspondant à l'arrêt maladie du salarié et lui régler ses salaires par chèques, le tout adressé par lettre recommandée avec accusé réception au domicile du salarié que celui-ci n'a pas retiré. La société B se limite à indiquer que si les salaires ont été transmis et réglés tardivement au salarié, il l'ont été et ne produit aucun élément justificatif. La cour constate que les sociétés ne justifient par aucun élément objectif des raisons du changement dans les modalités de paiement des salaires et de la tardiveté effective du paiement comme de la délivrance des bulletins de paie, ce qui n'a été régularisé que dans le cadre de l'action en référé. Il résulte de l'ensemble de ces éléments, que faute pour les sociétés de justifier par des éléments objectifs que les faits précis établis sont étrangers à un harcèlement moral, il y a lieu de dire que le harcèlement moral est constitué. Dès lors le salarié est fondé en sa demande de dommages et intérêts au titre du harcèlement moral et la cour fixe, au vu des pièces et explications fournies sur le préjudice effectivement subi par le salarié caractérisé par les répercutions personnelles et professionnelles de l'altération de son état de santé, le montant des dommages et intérêts à la somme de 6 000 euros. 2° sur l'imputation de la créance de dommages et intérêts pour harcèlement moral Selon l'article L. 1224-2 du code du travail, en cas de transfert d'entreprise dans les conditions de l'article L.1224-1 du même code, le nouvel employeur est tenu de toutes les obligations qui incombaient à l'ancien à l'égard du salarié dont le contrat de travail subsiste, sauf si la cession est intervenue dans le cadre d'une procédure collective ou si la substitution d'employeurs est intervenue sans qu'il y ait de convention. Il en résulte qu'en présence d'une convention intervenue entre l'ancien et le nouvel employeur, ce nouvel employeur est tenu aux dettes salariales nées avant le transfert du contrat et aux dettes de dommages et intérêts indemnisant une faute de l'ancien employeur pour la période antérieure au transfert, à l'égard des salariés dont les contrats de travail subsistent, à charge pour l'ancien employeur de rembourser les sommes acquittées par le nouveau. Sauf collusion frauduleuse entre employeur successifs, seul le nouvel employeur est tenu envers le salarié aux obligations et au paiement des créances résultant de la poursuite du contrat de travail après le transfert. Le salarié n'invoque ni ne justifie d'une collusion entre les sociétés de sorte qu'il n'est pas fondé en sa demande de condamnation solidaire des sociétés A et B. Chacune des sociétés demande la condamnation exclusive de l'autre au titre des dommages et intérêts éventuellement alloués au salarié, la société A invoquant un transfert de toutes les obligations, la société B se prévalant de la nature indemnitaire de la créance liée au manquement du précédent employeur. A l'analyse des éléments du dossier, la cour constate que la cession du fonds de commerce le 28 avril 2017 a été opérée en dehors des deux exceptions prévues aux 1° et 2° de l'article L.1224-2 du code du travail, dès lors qu'elle est intervenue en dehors de toute procédure collective et dans le cadre d'une convention entre les sociétés. Il s'ensuit que la société B est tenue à la dette de dommages et intérêts au titre d'un harcèlement moral pour la période antérieure au transfert, à l'égard du salarié dont le contrat a été transféré. Il convient donc de mettre à la charge de la société B la créance de dommages et intérêts allouée au salarié, En conséquence et en infirmant le jugement déféré, la cour condamne la société B à verser au salarié la somme de 6 000 euros de dommages et intérêts au titre du harcèlement moral. Sur le manquement à l'obligation de prévention du harcèlement moral et à l'obligation de sécurité Aux termes de l'article L.4121-1 du code du travail dans sa rédaction applicable, l'employeur est tenu, pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs, de prendre les mesures nécessaires qui comprennent des actions de prévention des risques professionnels et de la pénibilité au travail, des actions d'information et de formation et la mise en place d'une organisation et de moyens adaptés; que l'employeur doit veiller à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes. L'article L. 4121-2 du même code, toujours dans sa rédaction applicable, précise que l'employeur met en 'uvre les mesures prévues à l'article L. 4121-1 sur le fondement des principes généraux de prévention notamment pour éviter les risques liés au harcèlement moral. Il en résulte que constitue une faute contractuelle engageant la responsabilité de l'employeur le fait d'exposer un salarié à un danger sans avoir pris toutes les mesures prévues par les textes susvisés, alors que l'employeur doit assurer l'effectivité de l'obligation de sécurité qui lui incombe en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dans l'entreprise. Mais ne méconnaît pas l'obligation légale lui imposant de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs, notamment en matière de harcèlement moral, l'employeur qui justifie avoir pris toutes les mesures de prévention prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail et qui, informé de l'existence de faits susceptibles de constituer un harcèlement moral, a pris les mesures immédiates propres à le faire cesser. Il appartient au juge d'apprécier si les mesures ainsi prises par celui-ci répondent aux exigences des textes sus-visés. L'obligation de prévention des risques professionnels, liés notamment au harcèlement moral, qui résulte de l'article L. 4121-1 du code du travail et de l'article L. 4121-2 du même code, est distincte de la prohibition des agissements de harcèlement moral instituée par l'article L.1152-1 du code du travail du même code et ne se confond pas avec elle. Les obligations étant distinctes, la méconnaissance de chacune d'elles, lorsqu'elle entraîne des préjudices distincts, peut ouvrir droit à des réparations spécifiques. En l'espèce le salarié sollicite la somme de 20 000 euros de dommages et intérêts en réparation d'un préjudice résultant du manquement de la société A à son obligation de sécurité. A l'appui il invoque l'inaction de la société A qui, bien qu'informée des agissements de M. [X] par ses alertes et celles d'autres salariés, n'a entrepris aucune enquête interne, n'a pris aucune mesure pour l'en protéger et n'a pas sanctionné l'intéressé. Il souligne que le licenciement de M. [X] par la société B à la suite de sa condamnation pénale pour harcèlement moral et sexuel, n'exonère pas cette dernière société de sa propre responsabilité. Il produit les éléments suivants : - l'attestation de M. [Y] selon lequel suite à une énième altercation avec M. [X], il a contacté l'inspection du travail et 'fait passer à M. [N], mon patron, une lettre, de la main à la main, lui demandant de faire cesser immédiatement ces agissements d'un autre âge et le mettre devant ses responsabilités', ce témoin affirmant que le directeur des ventes agissait sous couvert 'd'une direction qui ont laissé faire'; - l'attestation de M. [W] qui affirme avoir assisté à plusieurs reprises à des entretiens entre M. [N] et le salarié portant sur ses difficultés relationnelles avec M. [X]. La société A conteste tout manquement en faisant valoir que le harcèlement allégué n'est pas fondé et que le salarié ne l'a jamais alerté de tels faits, dont il ne s'est prévalu qu'à l'occasion de ses conclusions de janvier 2017 devant le conseil de Prud'hommes. Elle précise que si le témoin M. [Y] a bien eu une altercation avec M. [X] peu de temps avant sa prise de retraite le 1er juin 2016 et dont il s'était plaint à la direction, la société a demandé à M. [X] de 'fermer les yeux' sur la non activité de M. [Y] dont le départ était imminent. La société B affirme être étrangère au manquement à l'obligation de sécurité n'étant pas l'employeur du salarié à la période concernée et souligne que le salarié n'apporte aucun élément probant à l'appui d'alertes alléguées auprès de la société A. A l'analyse des pièces du dossier la cour constate que la société A ne produit aucun élément de nature à justifier de la mise en oeuvre dans l'entreprise de mesures préventives du risque de harcèlement. La cour relève également, que si la seule assertion imprécise de M. [W] n'est pas de nature à établir que le salarié a lui-même alerté l'employeur d'agissements de harcèlement moral, eu égard à la date de prise de retraite du second attestant et à sa dénonciation non contestée auprès de la direction d'une altercation verbale avec M. [X], la société A avait dès juin 2016 connaissance de difficultés relationnelles entre le responsable des ventes et au moins l'un des salariés, susceptibles de révéler des agissements constitutifs de harcèlement moral, sans qu'il ne cherche à vérifier l'état des conditions de travail au sein de l'entreprise. Le manquement à l'obligation de sécurité est donc établi. Sur son préjudice, le salarié invoque un préjudice moral résultant pour l'ensemble des salariés du légitime sentiment d'abandon et d'absence de solution face à l'inaction de l'employeur. Toutefois le salarié n'explicite ni ne produit aucun élément de nature à démontrer le préjudice distinct de celui du harcèlement moral, dont il a personnellement souffert du fait du manquement de l'employeur à son obligation de sécurité. En conséquence, la cour dit que la demande n'est pas fondée de sorte que le jugement déféré est confirmé en ce qu'il l'a rejetée. Sur la résiliation judiciaire Il résulte de la combinaison des articles 1184 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 applicable aux contrats conclus avant le 1er octobre 2016 et L.1221-1 du code du travail que le salarié peut demander la résiliation du contrat de travail en cas de manquement suffisamment grave pour empêcher la poursuite du contrat de travail. Lorsque le salarié demande la résiliation de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service et que ce dernier le licenciement postérieurement pour d'autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation judiciaire était justifiée, c'est seulement dans le cas contraire qu'il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l'employeur. Lorsque le salarié n'est plus au service de son employeur au jour où il est statué sur la demande de résiliation judiciaire, cette dernière prend effet, si le juge la prononce, au jour du licenciement, de la prise d'acte ou au jour à partir duquel le salarié a cessé de se tenir à la disposition de l'employeur. Il incombe au salarié qui demande la résolution de son contrat de travail d'apporter la preuve que son employeur a commis à ses obligations des manquements suffisamment graves pour avoir rendu impossible la poursuite de la relation contractuelle. Lorsqu'il est fait droit à une demande résiliation judiciaire en raison d'un harcèlement moral dont le salarié est victime sur son lieu de travail, la rupture produit les effets d'un licenciement nul. En l'espèce il résulte de l'énoncé du jugement déféré, que le salarié a introduit sa demande en résiliation judiciaire dans ses conclusions au fond communiquées en janvier 2017. Le licenciement pour inaptitude a été notifié au salarié par lettre du 18 septembre 2017. Il convient donc d'examiner en premier lieu la demande en résiliation judiciaire du contrat de travail. A l'appui en résolution de son contrat de travail aux torts de l'employeur emportant les effets d'un licenciement nul, le salarié invoque les manquements suivants : - le paiement tardif, en dépit de l'envoi régulier de ses attestations d'indemnités journalières, de ses salaires de mai, juin et juillet 2016, correspondant au maintien de salaire prévu à la convention collective et qui n'ont été réglés qu'en exécution de l'ordonnance de référé; - la remise tardive des bulletins de paie de mars à juillet 2016 qui ne l'ont été qu'après la saisine en référé du conseil de Prud'hommes; - la dégradation de ses conditions de travail du fait d'un harcèlement moral; - le manquement de l'employeur à l'obligation de sécurité en ce qu'il n'a pas pris aucune mesure de prévention ni réagi aux alertes qui lui ont été adressées. Sur les faits reposant sur la dégradation de ses conditions de travail du fait d'un harcèlement moral, comme il a été précédemment dit, ceux-ci sont justifiés de sorte que le manquement est établi. Sur sa gravité, la cour constate que n'est pas justifié qu'à la date du licenciement du salarié, la société B avait déjà procédé au licenciement de M. [X] de sorte que la cause de la résiliation judiciaire, le harcèlement moral ayant durablement affecté sa santé mentale, demeurait actuelle. Dans ces conditions, la cour dit que le salarié, bien qu'en arrêt maladie depuis le 23 mai 2016, était fondé à solliciter la résiliation judiciaire du contrat de travail en raison du harcèlement moral subi empêchant la poursuite du contrat de travail précisément suspendu du fait du harcèlement, peu important que la demande de résiliation porte sur un contrat transféré à un nouvel employeur pour des manquements du cédant aux obligations résultant de ce contrat de travail . En conséquence et en infirmant le jugement déféré, la cour prononce la résolution judiciaire du contrat de travail emportant les effets d'un licenciement nul à la date du licenciement prononcé par la société B le 18 septembre 2017. Sur les conséquences financières de la rupture 1° sur la charge des indemnités de rupture Le salarié peut demander au nouvel employeur la réparation des conséquences financières de la prise d'acte de la rupture ou de la résiliation judiciaire de son contrat de travail pour des manquements imputables au précédent employeur dès lors que cette prise d'acte ou cette résiliation s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Cette règle trouve à s'appliquer en cas de rupture à l'initiative du salarié emportant les effets d'un licenciement nul. Comme il a été précédemment dit, seule la démonstration d'une collusion frauduleuse entre employeur successifs, permet la condamnation solidaire de ces employeurs, ce qui n'est pas le cas en l'espèce. Dans ces conditions les indemnités de rupture doivent être mises à la charge de la société B. 2° l'indemnité compensatrice de préavis Lorsque le licenciement est nul, le salarié a droit à l'indemnité compensatrice de préavis, peu important les motifs de la rupture et qu'il soit dans l'incapacité de l'effectuer . Le salarié peut prétendre à une indemnité compensatrice de préavis, dont il n'est pas contesté qu'elle est équivalente à trois mois de salaire conformément aux dispositions de l'article 4.10 de la convention collective des services de l'automobile. Cette indemnité correspond au salaire que le salarié aurait perçu si il avait travaillé pendant la durée du préavis, lequel comprend tous les éléments de rémunération, soit, au vu des bulletins de salaire produits, un salaire moyen de 4275,75 sur les trois derniers mois précédant son placement en arrêt maladie. L'indemnité compensatrice de préavis s'établit donc à la somme de 12 827,25 euros. En conséquence et en infirmant le jugement déféré, la cour condamne la société B à verser au salarié, dans les limites de sa demande, la somme de 11 735,16 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis. 3° les dommages et intérêts pour licenciement nul Le salarié dont le licenciement est nul et qui ne demande pas sa réintégration, a droit à une indemnité réparant l'intégralité du préjudice résultant du caractère illicite du licenciement et au moins égale à six mois de salaire. Eu égard au montant au montant de la rémunération brut mensuelle du salarié (4275,75 euros), de son ancienneté, de sa capacité à retrouver un emploi, des pièces et explications fournies sur son préjudice, en ce qu'il a perçu l'indemnité de retour à l'emploi jusqu'à son engagement le 1er juin 2019 en qualité de magasinier, il apparaît que la réparation du préjudice résultant pour le salarié de la perte de l'emploi, doit être fixé à la somme de 35 000 euros. En conséquence et en infirmant le jugement déféré la cour condamne la société B à verser au salarié la somme de 35 000 euros de dommages et intérêts au titre du licenciement nul. Sur l'appel en garantie formé par la société B En application de l'article L.1224-2 alinéa 2 du code du travail le nouvel employeur, qui s'est acquitté des obligations qui incombaient à l'ancien employeur à l'égard des salariés dont le contrat de travail subsiste, peut se faire rembourser par l'ancien employeur des sommes acquittées pour son compte, à moins que la convention intervenue entre eux ait déjà pris en compte ces sommes. Toutefois le droit aux indemnités liées à la rupture du contrat de travail naissant à la date de cette rupture, les indemnités liées à la rupture du contrat de travail incombent au seul employeur qui l'a prononcée. Par ailleurs l'article 1137 du code civil dans sa rédaction applicable à la date de la convention de cession 'Le dol est le fait pour un contractant d'obtenir le consentement de l'autre par des manoeuvres ou des mensonges. Constitue également un dol la dissimulation intentionnelle par l'un des contractants d'une information dont il sait le caractère déterminant pour l'autre partie'. En l'espèce la société B forme, à titre subsidiaire en cas de mise à sa charge de condamnations, un appel en garantie de la société A. A l'appui elle fait valoir d'une part, qu'elle ne saurait être tenue des créances de dommages et intérêts sanctionnant une faute de la société A qui doit en assumer la responsabilité, d'autre part que la société A a commis une faute à l'occasion du transfert et en rapport avec la rupture du contrat de travail par réticence dolosive en lui dissimulant lors de la cession du fonds de commerce l'ensemble du litige et notamment la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, ayant été appelée en la cause le 30 juin 2017 puis informée de la demande de résiliation judiciaire par la communication des conclusions de l'avocat du salarié le 28 juillet 2017 alors que jusque là elle n'avait connaissance que de la demande initiale limitée à l'annulation de l'avertissement. Elle verse aux débats : - le rapport d'audit social du fond de commerce de la société A et ses mails d'envoi des 8 et 9 novembre 2016 mentionnant au titre des litiges en cours le salarié 'est en arrêt maladie; il a saisi le tribunal des Prud'hommes pour demander le retrait d'un avertissement qui lui avait été infligé suite à des retards....il n'y a pas de procédure de licenciement ou de rupture conventionnelle en cours (source direction)'; - un extrait de la convention de cession du 28 avril 2017 mentionnant : - en son article 8.4 'Salariés transférés : Aucun salarié transféré ne s'est vu notifier la fin de ses fonctions, ni n'a notifié sa démission, ni n'a manifesté son intention de démissionner de ses fonctions. Il n'existe aucune réclamation introduite par un Salarié transféré ou un cadre actuel ou passé, ni aucun litige actuel ou encouru à l'exception du litige opposant le Cédant à M.(le salarié)' - en son article 8.11 'Révélations complètes : Aucune des Déclaration et Garanties ou des affirmations du Cédant figurant aux présentes, au Contrat ou à toute Annexe ne contient de déclaration inexacte ou n'omet de déclarer un fait nécessaire pour que les déclarations figurant aux présentes ne soient pas de nature à induire en erreur le Cessionnaire. Il n'existe aucun fait connu du Cédant qui soir susceptible de porter un préjudice significatif aux activités, aux actifs, au passifs, ou aux biens (financiers ou autres) d'un des Fonds de Commerce, et qui n'ait pas été indiqué dans le présent Contrat'. La société A conclut au rejet de la demande en soutenant être étrangère au licenciement prononcé par la société B dont la gestion et la responsabilité incombent dès lors à cette dernière et que la société B a eu la communication des informations et des dossiers de tous les salariés transférés. Elle verse aux débats un document intitulé dans son bordereau de communication de pièces 'Justificatif du transfert des dossiers à Novellipse' contenant un listing des salariés transférés dans lequel le salarié apparaît en arrêt maladie ainsi qu'une liste distincte de situations particulières (démissions, licenciement pour inaptitude en cours, salariés à transférer sur d'autres entités sur demande de l'acquéreur). Sur la créance de dommages et intérêts au titre du harcèlement moral, à l'analyse des éléments du dossier la cour relève d'abord qu'il n'est pas soutenu que la convention de cession tenait compte de la charge résultant pour le nouvel employeur des obligations de l'article L.1224-2 du code du travail et l'extrait produit ne le fait pas ressortir. Il en résulte que dans leurs rapports entre eux, la créance peut ouvrir droit à remboursement par la société A à la société B. Au vu des éléments du dossier, la cour dit que l'indemnisation au titre d'un harcèlement moral subi par le salarié au temps où la société A était son employeur et celui du collaborateur en cause, relève de la seule responsabilité de la société A et qu'il y a donc lieu de condamner cette société à garantir le paiement de la créance de dommages et intérêts à laquelle la société B a été condamnée de ce chef. Sur les créances au titre des indemnités de rupture, la cour relève d'abord que la société B n'est pas fondée à se prévaloir des dispositions de l'alinéa 2 de l'article L.1224-2 du code du travail dès lors que ces créances résultent de la résiliation judiciaire du contrat de travail produisant les effets d'un licenciement nul à la date à laquelle la société B a prononcé la rupture du contrat de travail le 17 septembre 2017, celles-ci incombant donc au seul employeur ayant prononcé la rupture. Toutefois la société B invoque une réticence dolosive de la société A en ce que celle-ci a intentionnellement omis d'informer son co-contractant de l'évolution des demandes du salarié de sorte qu'en réalité elle fonde sa demande sur les dispositions de l'article 1137 du code civil. Il n'est pas discuté que la société A a eu connaissance de la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail emportant les effets d'un licenciement nul par les conclusions ampliatives du salarié en janvier 2017. Il ne résulte d'aucun élément que cette information a été portée à la connaissance de la société B depuis l'audit social de novembre 2016 faisant état d'un contentieux prud'homal limité à la demande d'annulation de l'avertissement par un salarié en arrêt maladie et avant l'acte de cession du 28 avril 2017 qui dans ses clauses de sincérité et relatives aux informations relatives aux salariés transférés, mentionne dans des termes généraux l'existence du seul litige opposant le cédant au salarié, dont au demeurant le changement de situation par la déclaration d'inaptitude dont il a fait l'objet le 31 mars 2017, ne figure pas. Or la cour relève de l'analyse des pièces produites de part et d'autre, que les parties ont pris soin de lister précisément à la date du transfert, l'état des effectifs transférés en singularisant les situations particulières, en chiffrant le passif relatif aux salariés transférés pour les congés payés/ médailles du travail, en contractualisant l'absence de toute autre information susceptible d'influer sur la situation des salariés transférés et le passif encouru. Ces éléments établissent une non-communication des informations relatives aux demandes du salarié en résiliation judiciaire du contrat de travail et indemnités de rupture subséquentes encourues. Cette non communication a vicié le consentement de la société B, en ce que la connaissance des informations était de nature à l'inciter à ne pas poursuivre le rachat du fonds ou à l'acheter à des conditions différentes des modalités de l'acte de cession ou du prix stipulé de 2 100 000 euros (Bodacc). L'appel en garantie est donc fondé. Dans ces conditions il y a donc lieu de condamner la société A à garantir le paiement des créances d'indemnité compensatrice de préavis et de dommages et intérêts pour licenciement nul, auxquelles la société B a été condamnée. Sur les frais d'exécution forcée II résulte de l'application des articles R. 444-52, R. 444-53, 3 0 et R. 444-55 du code de commerce, que lorsque le recouvrement ou l'encaissement est effectué sur le fondement d'un titre exécutoire constatant une créance née de l'exécution d'un contrat de travail, le versement d'une provision avant toute prestation de recouvrement ne peut pas être mise à la charge du créancier, de sorte qu'en confirmant le jugement déféré, il y a lieu de rejeter la demande tendant à faire supporter par l'employeur en cas d'exécution forcée du présent arrêt le droit proportionnel dégressif mis à la charge du créancier. Sur les dispositions accessoires La cour infirme le jugement en ce qu'il a dit que chaque partie conserve la charge de ses propres dépens et a rejeté la demande du salarié au titre de l'article 700 du code de procédure civile. La société B qui succombe au principal est condamnée aux dépens de première instance et d'appel. En application de l'article 700 du code de procédure civile il est équitable que l'employeur contribue aux frais irrépétibles que le salarié a exposés en cause d'appel. La société B est en conséquence condamnée à lui verser la somme de 1 000 euros pour les frais de première instance, de 1 000 euros pour les frais d'appel et la cour rejette les demandes respectives des sociétés A et B à ce titre. PAR CES MOTIFS Statuant par mise à disposition au greffe, par arrêt contradictoire, en dernier ressort après en avoir délibéré conformément à la loi, Infirme le jugement déféré en ce qu'il a : - rejeté la demande de dommages et intérêts au titre d'un harcèlement moral, - rejeté la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail emportant les effets d'un licenciement nul et les demandes d'indemnité compensatrice de préavis et de dommages et intérêts au titre d'un licenciement nul, - dit que chaque partie conservera la charge de ses dépens et rejeté la demande de M. [L] au titre de l'article 700 du code de procédure civile, Statuant à nouveau sur les chefs infirmés, Dit que M. [L] a été victime d'un harcèlement moral, Prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail emportant les effets d'un licenciement nul à la date du licenciement notifié le 18 septembre 2018 par la SAS Novellipse, Condamne la SAS Novellipse à verser à M. [L] les sommes de : - 6 000 euros de dommages et intérêts au titre du harcèlement moral - 11 735,16 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, - 35 000 euros de dommages et intérêts au titre du licenciement nul, Dit que les sommes allouées sont exprimées en brut, Condamne la SAS Ellipse à garantir la SAS Novellipse des condamnations prononcées ci-dessus, Condamne la SAS Novellipse à verser à M. [L] la somme de 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais de première instance, Condamne la SAS Novellipse aux dépens de première instance, Confirme le jugement déféré en toutes ses autres dispositions, Y ajoutant, Condamne la SAS Novellipse à verser à M. [L] la somme de 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais d'appel, Condamne la SAS Novellipse aux dépens d'appel. LE GREFFIER LE PRESIDENT