Cour d'appel, 05 mars 2024. 21/09976

Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 6 - Chambre 11 ARRET DU 05 MARS 2024 (n° , 15 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 21/09976 - N° Portalis 35L7-V-B7F-CEYPZ Décision déférée à la Cour : Jugement du 23 Septembre 2021 -Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MEAUX - RG n° 20/00305 APPELANT Monsieur [C] [L] [Adresse 1] [Localité 3] Représenté par Me Judith BOUHANA, avocat au barreau de PARIS, toque : C0656 INTIMEE S.A.S. CARPENTER ENGINEERED FOAMS venant aux droits de la société RECTICEL [Adresse 2] [Localité 4] Représentée par Me Pascal LAGOUTTE, avocat au barreau de PARIS, toque : K0020 COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 11 Janvier 2024, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Catherine VALANTIN, Conseillère, chargée du rapport Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de : Madame Isabelle LECOQ-CARON, Présidente de chambre, Madame Anne HARTMANN, Présidente de chambre, Madame Catherine VALANTIN, Conseillère, Greffier, lors des débats : Madame Manon FONDRIESCHI ARRET : - contradictoire - par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par Madame Isabelle LECOQ-CARON, Présidente de chambre, et par Madame Manon FONDRIESCHI, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. EXPOSE DU LITIGE M. [C] [L], né en 1959, a été engagé par la S.A.S. Recticel devenue S.A.S.U. Carpenter Engineered foams par un contrat de travail à durée indéterminée à compter du 6 mars 1985 en qualité d'agent technico-commercial. Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale de la plasturgie. M. [L] a bénéficié de plusieurs promotions au sein de la société, en 1987, 1990, 2012, et le 1er janvier 2015, il a été nommé « business développement médical ». Il bénéficiait en dernier lieu d'un statut cadre, coefficient 910, et depuis le 1er janvier 2000 d'une convention de forfait actée par avenant. En avril 2017, M. [L] a sollicité le bénéfice de l'accord d'entreprise lui offrant la possibilité de partir en retraite progressive à compter de décembre 2021. A compter du 13 juillet 2019, M. [L] a été placé en arrêt maladie pour syndrome anxio-dépressif. Demandant la résiliation judiciaire de son contrat de travail et diverses indemnités, outre des rappels de salaire notamment pour heures supplémentaires, l'octroi de dommages-intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité et harcèlement moral, et soutenant que la convention de forfait-jour à laquelle il est soumis est nulle et subsidiairement inopposable, M. [L] a saisi le 10 juin 2020 le conseil de prud'hommes de Meaux. M. [L] a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 28 juin 2020 à l'issue duquel aucune suite n'a été donnée. Par jugement du 23 septembre 2021, auquel la cour se réfère pour l'exposé de la procédure antérieure et des prétentions initiales des parties, le conseil de prud'hommes de Meaux a statué comme suit : - déboute M. [L] de l'ensemble de ses demandes, - déboute la société Recticel de sa demande reconventionnelle, - condamne M. [L] aux entiers dépens. Par déclaration du 7 décembre 2021, M. [L] a interjeté appel de cette décision, notifiée le 2 décembre 2021. Par une décision du 25 août 2022, la caisse primaire d'assurance maladie a reconnu le caractère professionnel de la maladie de M. [L]. Le 11 juillet 2022, le médecin du travail a rendu un avis d'inaptitude à tous les postes et tout reclassement dans un emploi. Par courrier du 28 juillet 2022, M. [L] a été convoqué à un entretien préalable, il a été licencié pour inaptitude par courrier du 25 août 2022. A la date du licenciement, M. [L] avait une ancienneté de 37 ans et 5 mois, et la société Recticel comptait à titre habituel au moins onze salariés. Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 15 septembre 2023, M. [L] demande à la cour de : - déclarer l'appel de monsieur [L] recevable et fondé, - déclarer recevables les demandes nouvelles en appel de M. [L] visant à voir : - juger le licenciement pour inaptitude nul et subsidiairement sans cause réelle ni sérieuse, - condamner la société Carpenter engineered foams (anciennement dénommée Recticel) à lui verser une indemnité de licenciement, une indemnité compensatrice de préavis et une indemnité pour licenciement nul et subsidiairement pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse, outre un rappel de rémunération variable au titre des exercices 2016, 2017 et 2018 et un rappel de prime de 13ème mois et indemnité de congés payés, - débouter en conséquence la société Carpenter engineered foams (anciennement dénommée Recticel) sa demande d'irrecevabilité des demandes nouvelles, et ce faisant, - confirmer le jugement déféré en ce qu'il a débouté la société Recticel de sa demande reconventionnelle et en ce qu'il a déclaré nulle la convention de forfaits en jours, - réformer le jugement dont appel en ce qu'il a : - débouté M. [L] de l'ensemble de ses demandes, - condamné M. [L] aux entiers dépens. - débouter la société Carpenter engineered foams (anciennement dénommée Recticel) des fins de son appel incident et de ses demandes, plus particulièrement, - déclarer mal-fondées les demandes incidentes de la société Carpenter engineered foams (anciennement dénommée Eecticel) de : - confirmer le jugement qui a débouté monsieur [L] de ses demandes et l'a condamné aux dépens, - l'infirmer en ce qu'il a déclaré nulle la convention de forfait en jours, à titre principal, - constater que la convention de forfait en jours sur l'année est parfaitement opposable à M. [L], à titre subsidiaire, condamner M.[L] à verser à la société la somme de 11 964,65 euros au titre des jours de repos du forfait indus en raison de la nullité ou de l'inopposabilité de la convention de forfait en jours, - condamner M. [L] au versement de 4 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner M. [L] aux entiers dépens, et statuant de nouveau, - prononcer la nullité et, subsidiairement, l'inopposabilité de la convention de forfait annuel en jours, - condamner la société Carpenter engineered foams (anciennement dénommée Recticel) aux sommes suivantes : - rappel de salaire pour heures supplémentaires : 10 289,44 euros, - indemnité de congés payés sur rappel de salaire : 1 028,94 euros, - indemnité pour trajet anormal : 9 859,91 euros, (art. L.3121-4 du code du travail), - indemnité pour travail dissimulé : 31 197,48 euros, (art. L.8223-1 du code du travail), - fixer en tout état de cause le salaire afférent aux jours de repos pris par M. [L] dans le cadre de la convention de forfait à la somme de 2 214,83 euros, - fixer le salaire brut mensuel moyen de M. [L], à titre principal, si la cour fait droit aux heures supplémentaires, à la somme de 5 199,58 euros, subsidiairement, si la cour ne retient pas les heures supplémentaires, à la somme de 4 803,83 euros, - prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société Recticel, - juger que la rupture du contrat de travail vaut licenciement nul et subsidiairement sans cause réelle ni sérieuse, - condamner la société Carpenter engineered foams (anciennement dénommée Recticel) aux sommes suivantes : - indemnité légale de licenciement (art. L.1226-14 du code du travail) : à titre principal, si la cour fait droit aux heures supplémentaires : 30 461,25 euros, subsidiairement, si la cour ne retient pas les heures supplémentaires : 89 051,09 euros (somme déjà réglée par la société Recticel), - indemnité compensatrice de préavis (art.8 accord du 17/12/92 ' CCN plasturgie) : à titre principal, si la cour fait droit aux heures supplémentaires : 15 598,74 euros, subsidiairement, si la cour ne retient pas les heures supplémentaires : 14 411,49 euros, - indemnité de congés payés sur indemnité compensatrice de préavis : à titre principal, si la cour fait droit aux heures supplémentaires : 1 559, 87 euros subsidiairement, si la cour ne retient pas les heures supplémentaires 1 441,14 euros, - rappel de primes d'objectifs 2016, 2017 et 2018 et congés payés afférents : à titre principal, si la cour fait droit aux heures supplémentaires : - 6 136,53 euros et 613,65 euros, subsidiairement, si la cour ne retient pas les heures supplémentaires : 3 998,91 euros et 399,89 euros, à titre principal, indemnité pour licenciement nul (art. L.1235-3-1 du code du travail): à titre principal, si la cour retient les heures supplémentaires pour licenciement nul : 181 985,30 euros, à titre subsidiaire, si la cour ne retient pas les heures supplémentaires pour licenciement nul :168 134,05 euros, à titre subsidiaire, les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse (art. L1235-3 du code du travail) : à titre principal, si la cour retient les heures supplémentaire pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 103 991,60 euros, à titre subsidiaire, si la cour ne retient pas les heures supplémentaires pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 96 076,60 euros, - dommages et intérêts pour harcèlement moral : 15 000,00 euros (art.L1152-1 du code du travail), - dommages et intérêts pour défaut de prévention du harcèlement moral et manquement à l'obligation de sécurité : 15 000,00 euros, (art. L 1152-4 et l4121-1 du code du travail), - dommages et intérêts pour perte de chance de percevoir la rémunération variable (art. 1240 du code civil), à titre principal, si la cour fait droit aux heures supplémentaires : 21 652,25 euros, subsidiairement, si la cour ne retient pas les heures supplémentaires : 17 090,59 euros, - rappel d'indemnité de congé d'adaptation pour fin de carrière : 4 111,18 euros, (accord du 7 juillet 2004 relatif aux salariés en fin de carrière), - dommages et intérêts pour perte de chance de percevoir une indemnité retraite augmentée à défaut d'arrêt pour longue maladie vieillesse (art.1240 du code civil) à parfaire 50 000,00 euros, - indemnité pour occupation à des fins professionnelles du domicile du salarié : 960,31 euros, - dommages et intérêts pour perte de chance de percevoir le 13e mois, - discrimination liée à l'âge : (art. L.1132-1 du code du travail) : à titre principal à la somme de : 7 865,99 euros, subsidiairement à la somme de : 4 719,59 euros, - indemnité de congés payés (art. L.1226-7 et L.3141-5 du code du travail), à titre principal à la somme de : 5 199,58 euros, subsidiairement à la somme de : 4 803,83 euros, - remboursement de frais : 350,25 euros, - ordonner la remise de chaque bulletin de salaire de janvier 2017 à juillet 2019 (art. R3243-1 du code travail) rectifiés, de l'attestation pôle emploi, du certificat de travail et du solde de tout compte suivant arrêt à intervenir, sous astreinte de 100 euros par jour de retard et par document réclamé à compter de l'expiration d'un délai de 8 jours à compter de la notification de l'arrêt, la cour se déclarant compétente pour liquider l'astreinte, - condamner la société Carpenter engineered foams (anciennement dénommée Recticel) à la somme de 11 580,00 euros, au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - prononcer les intérêts au taux légal sur toutes les sommes fixées par la cour avec capitalisation (article 1243-2 du code civil), - condamner la société Carpenter engineered foams (anciennement dénommée Recticel) aux entiers dépens, - déclarer que les dépens pourront être directement recouvrés par la SELARL J Bouhana avocat représentée par Me Bouhana avocat au barreau de Paris conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile. Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 22 mars 2022, la nommée S.A.S.U. Carpenter Engineered foams demande à la cour de : à titre liminaire : - déclarer irrecevables les demandes nouvelles formulées par monsieur [L] pour la première fois en cause d'appel, à savoir : - la demande de rappel de rémunération variable au titre des exercices 2016, 2017 et 2018, - la demande de rappel de prime de 13ème mois, au fond : - confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Meaux, le 23 septembre 2021, en ce qu'il a débouté l'intégralité des demandes formulées par monsieur [L] et l'a condamné au paiement des entiers dépens, - infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Meaux, rendu le 23 septembre 2021 en ce qu'il a déclaré nulle la convention de forfait en jours sur l'année applicable à M. [L], statuant a nouveau : à titre principal : - constater que la convention de forfait en jours sur l'année est parfaitement opposable à M. [L] : à titre subsidiaire : - condamner M. [L] à verser à la société la somme de 11.964,65 euros au titre des jours de repos du forfait indus en raison de la nullité ou de l'inopposabilité de la convention de forfait en jours, en tout état de cause : - condamner M. [L] au versement de 4.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens, - condamner monsieur [L] aux entiers dépens. L'ordonnance de clôture a été rendue le 22 novembre 2023 et l'affaire a été fixée à l'audience du 11 janvier 2024. Pour un plus ample exposé des faits, des prétentions et des moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile. MOTIFS DE LA DECISION sur la recevabilité des demandes nouvelles: La société Carpenter Engineered Foams soutient que les demandes de rappel de rémunération variable au titre des exercices 2016, 2017 et 2018 et la demande de dommages et intérêts pour perte d'un chance de percevoir le 13 ème mois du fait d'une discrimination liée à l'âge, ont été formulées pour la première fois en cause d'appel et sont donc irrecevables. M. [L] réplique que ces demandes sont le prolongement de la demande de résiliation judiciaire formulée devant le conseil de prud'hommes, qu'elles en sont ainsi l'accessoire et le complément nécessaires et qu'elles sont donc recevables. L'article 564 du Code du procédure civile dispose: « A peine d'irrecevabilité relevée d'office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d'un fait. » L'article 565 précise que les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu'elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge, même si leur fondement juridique est différent. L'article 566 ajoute que les parties ne peuvent ajouter aux prétentions soumises au premier juge que les demandes qui en sont l'accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire. En l'espèce, M. [L] sollicite pour la première fois en cause d'appel des demandes de rappel de rémunération variable au titre des exercices 2016, 2017 et 2018 et une demande de dommages et intérêts pour perte d'un chance de percevoir le 13 ème mois du fait d'une discrimination liée à l'âge alors que les demandes formulées en 1ère instance se limitaient à solliciter la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société, le prononcé de la nullité ou subsidiarement de l'inopposabilité de la convention de forfait jours et la condamnation de la société au paiement d'indemnités liées à la rupture du contrat de travail, de dommages et intérêts pour harcèlement moral, travail dissimulé, trajet anormal, perte de chance de percevoir une indemnité retraite augmentée, manquement à l'obligation de sécurité et prévention du harcèlement moral, occupation à des fins professionnelles du domicile du salarié, un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et un rappel d'indemnités de congé d'adaptation pour fin de carrière. Contrairement à ce qu'affirme M. [L] ces demandes ne tendent pas aux mêmes fins que celles formulées en 1ère instance et n'en sont ni le complément nécessaire ni l'accessoire. Elles seront en conséquence déclarées irrecevables. Sur la nullité de la convention de forfait jours et les heures supplémentaires: Aux termes de l'article L 3121-64 du code du travail: I.-L'accord prévoyant la conclusion de conventions individuelles de forfait en heures ou en jours sur l'année détermine : 1° Les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, dans le respect des articles L. 3121-56 et L. 3121-58 ; 2° La période de référence du forfait, qui peut être l'année civile ou toute autre période de douze mois consécutifs ; 3° Le nombre d'heures ou de jours compris dans le forfait, dans la limite de deux cent dix-huit jours s'agissant du forfait en jours ; 4° Les conditions de prise en compte, pour la rémunération des salariés, des absences ainsi que des arrivées et départs en cours de période ; 5° Les caractéristiques principales des conventions individuelles, qui doivent notamment fixer le nombre d'heures ou de jours compris dans le forfait. II.-L'accord autorisant la conclusion de conventions individuelles de forfait en jours détermine: 1° Les modalités selon lesquelles l'employeur assure l'évaluation et le suivi régulier de la charge de travail du salarié ; 2° Les modalités selon lesquelles l'employeur et le salarié communiquent périodiquement sur la charge de travail du salarié, sur l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, sur sa rémunération ainsi que sur l'organisation du travail dans l'entreprise; 3° Les modalités selon lesquelles le salarié peut exercer son droit à la déconnexion prévu au 7° de l'article L. 2242-17. L'accord peut fixer le nombre maximal de jours travaillés dans l'année lorsque le salarié renonce à une partie de ses jours de repos en application de l'article L. 3121-59. Ce nombre de jours doit être compatible avec les dispositions du titre III du présent livre relatives au repos quotidien, au repos hebdomadaire et aux jours fériés chômés dans l'entreprise et avec celles du titre IV relatives aux congés payés. L'accord d'entreprise conclu par la société Carpenter Engineered Foams le 21 juin 2017 ayant pour objet déclaré de mettre le précédent accord de 1999 en conformité avec la jurisprudence et la loi, prévoit quant à lui, au titre de la maîtrise de la charge de travail , un entretien annuel portant sur: - la charge de travail, - la répartition de cette charge sur l'année - l'amplitude des journées de travail - le respect des durées minimales de repos - l'organisation du travail au sein de la société - l'articulation entre activité professionnelle et la vie personnelles et familiale - la rémunération - les incidences de technologies de communication - le suivi de la prise des jours de repos supplémentaires et des congés du salarié. En l'espèce, outre le fait que les conventions de forfait successivement signées entre les parties ne mentionnent pas le nombre de jours travaillés dans l'année, la société Carpenter Engineered Foams ne justifie pas que les entretiens relatifs à la charge de travail portaient sur l'organisation du travail au sein de la société, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale ni sur sur les incidences des technologies de communication. Par confirmation du jugement, la cour constate que la convention de forfait jours est nulle, le salarié étant dès lors fondé à solliciter le paiement des heures supplémentaires qu'il aurait accomplies. Sur les heures supplémentaires: En application de l'article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. En l'espèce, à l'appui de sa demande, le salarié produit: - un tableau récapitulatif des heures de travail accomplies chaque jour - des courriels démontrant l'accomplissement d'un travail effectif pendant les horaires indiquées. Le salarié présente ainsi des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il dit avoir réalisées, permettant à l'employeur qui assure le contrôle des heures effectuées d'y répondre utilement. Or, ce dernier se limite à relever une erreur que le salarié a par la suite corrigée et à solliciter le remboursement des jours de repos accordés au titre de la convention de forfait jours. La cour après analyse des pièces produites et des explications données par les parties , et par infirmation du jugement, retient que le salarié a accompli les heures supplémentaires qu'il revendique et condamne la société Carpenter Engineered Foams à lui payer la somme de 10 289,44 euros à titre de rappel de salaire outre la somme de 1 028,94 euros au titre des congés payés afférents. M. [L] sera de son côté condamné à rembourser les jours de repos dont il a bénéficié en application de la convention de forfait jours et condamné à payer à la société Carpenter Engineered Foams sur la base du calcul qu'il a établi et auquel la cour se rapporte à la somme de 2 214,83 euros. Sur l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé: L'article 8121-5 du code du travail dispose quant à lui qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur - soit de soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité relative à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli - soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires et aux cotisations sociales. Aux termes de l'article L8223-1 du code du travail, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L 8122-3 ou en commettant les faits prévus à l'article 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à 6 mois de salaires. En l'espèce, la condamnation de la société Carpenter Engineered Foams au paiement d'heures supplémentaires résulte de l'annulation de la convention de forfait en jours, alors que le salarié n'a au cours de la relation contractuelle jamais remise en cause cette convention ni revendiqué le paiement d'heures supplémentaires dont le décompte n'était pas établi. L'élément intentionnel de dissimulation n'étant pas établi, M. [L] est débouté de la demande faite à ce titre. Sur la compensation financière des trajets anormaux effectués ; Pour infirmation du jugement M. [L] fait valoir qu'il accomplissait des trajets anormaux pour se rendre depuis son domicile à son premier rendez-vous ou sur le site de production de la société Langeac et du lieu de son dernier rendez-vous à son domicile. Il considère qu'un trajet est anormal dès lors qu'il dépasse 30 minutes. La société Carpenter Engineered Foams réplique que les règles applicables à la compensation des temps de trajet anormaux ne sont pas applicables dès lors que M. [L] exerçait ses fonctions à partir du [L] installé à son domicile et que les temps de déplacement entre ses lieux de rendez-vous étaient rémunérés comme du travail effectif. L'article L 3121-4 du code du travail dispose que le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d'exécution du contrat de travail n'est pas un temps de travail effectif précisant toutefois que s'il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, il fait l'objet d'une contrepartie soit sous forme de repos, soit sous forme financière. Il est constant qu'en l'absence d'accord collectif ou d'engagement unilatéral de l'employeur, il appartient au juge de fixer le montant de la contrepartie due, sans pour se faire assimiler le temps de trajet entre le domicile et le lieu de travail à un temps de travail effectif. En l'espèce, il ressort des explications données et des pièces versées aux débats par le salarié que M. [L] faisaient de nombreux déplacements générant un temps de trajet qui pouvait être important entre son domicile et son premier ou dernier rendez-vous de la journée. Ce temps qui n'était pas comptabilisé comme temps de travail effectif et que la cour considère au regard des explications données par le salarié pour évaluer le temps de trajet moyen dans la région concernée, comme anormal, ouvre droit à une indemnité que la cour fixe, conformément à la demande du salarié à 75% du salaire horaire de base. Par infirmation du jugement la société Carpenter Engineered Foams est en conséquence condamné à payer à M. [L] la somme de 9 859,91 euros. Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail: Pour infirmation du jugement, M. [L] invoque quatre manquements graves justifiant la résiliation du contrat de travail aux torts de son employeur, à savoir, en premier lieu la dégradation de ses conditions de travail, ensuite la fixation d'objectifs irréalisables, en outre le harcèlement moral par surcharge de travail et modification unilatérale par l' employeur du contrat de travail et enfin une atteinte portée à sa santé physique et mentale. La société Carpenter Engineered Foams conteste les manquements qui lui sont reprochés ainsi que leur caractère de gravité. La résiliation judiciaire du contrat de travail peut être demandée en justice par le salarié lorsque l'employeur n'exécute pas ses obligations contractuelles et que les manquements qui lui sont reprochés présentent un caractère de gravité suffisant de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail. Lorsque la résiliation judiciaire est prononcée elle est assimilée dans ses effets à un licenciement sans cause réelle ou sérieuse, ou à un licenciement nul lorsqu'elle résulte notamment d'une discrimination . Elle prend effet au jour où elle est prononcée, ou du licenciement si un licenciement est entre temps intervenu. - sur le 1er manquement à savoir la dégradation de ses conditions de travail : S'agissant de la dégradation de ses conditions de travail, M. [L] affirme avoir été victime, d'une part, d'une attitude méprisante caractérisée par une absence de prise en charge des frais qu'il a exposés pour son télétravail, une absence de prise en compte de son inaptitude professionnelle et le silence qui lui a été opposé lors de sa demande de prise en charge de ses frais de déplacement pour sa visite auprès de la médecine du travail et, d'autre part, d'une discrimination liée à l'âge et à son état de santé. Il justifie de 3 courriers adressés à la société le 21 juin 2016 et les 4 et 14 février 2017 par lesquels il s'enquiert des modalités de remboursements des frais engagés dans le cadre du travail effectué à domicile, la société Carpenter Engineered Foams lui ayant répondu par mail du 6 juin 2017 en lui adressant en pièce jointe une note comportant les règles relatives au remboursement des coûts internet et téléphone au sein de la société. Or, M. [L] ne justifie pas avoir donné suite à ce mail et avoir adressé à la société les justificatifs des coûts d'abonnement internet et téléphonique en vue du remboursement de quelque somme que ce soit, se limitant à produire dans le cadre de la présente procédure ses avis de taxe d'habitation. M. [L] verse encore aux débats un courrier du 29 juillet 2022 par lequel il sollicite le remboursement des frais de déplacement, avec justificatifs à l'appui, lors de sa visite à la médecine du travail, courrier effectivement resté sans réponse de l'entreprise. C'est par ailleurs en vain que M. [L] invoque au soutien de sa demande en résiliation judiciciaire du contrat de travail, le fait que l'attestation pôle emploi qui lui a été remise ne mentionne pas l'origine professionnelle de son inaptitude et que l'indemnité de congés payés à laquelle il aurait droit ne lui a pas été payée, ces faits étant postérieurs au licenciement pour inaptitude dont il a fait l'objet et ne peuvent donc être pris en compte au soutien de la demande de résiliation judicaire. En ce qui concerne la discrimination invoquée par le salarié, il résulte de l'article L 1132-1 du code du travail qu'aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire directe ou indirecte notamment en matière de rémunération, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son âge,ou de son état de santé ou de son handicap. L'article L 1134-1 précise que lorsque survient un litige sur ce point, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte et au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, le juge devant former sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. M. [L] justifie avoir reçu, alors qu'il était âgé de 59 ans, qu'il comptabilisait plus de 30 ans d'ancienneté, qu'il était à moins de 2 ans de son départ annoncé à la retraite et que son dernier entretien d'évaluation était très satisfaisant, une convocation à un entretien préalable à un éventuel licenciement, entretien qui s'est tenu le 28 juin 2019 et est resté sans suite. Le salarié a, suite à cet entretien, à compter du 13 juillet 2019, été placé en arrêt maladie dans le cadre d'un syndrome anxio dépressif sévère et n'a jamais repris le travail. Le salarié établit encore que la société Carpenter Engineered Foams lui a adressé le 9 décembre 2019 un document d'évaluation qu'elle a réalisé unilatéralement mentionnant qu'une procédure de rupture conventionnelle était en cours depuis juillet 2019, alors que l'existence d'une telle procédure n'est aucunement démontrée par l'employeur et fermement contestée par le salarié. La mise en place d'une procédure de licenciement, quand bien même celle-ci n'a pas débouché sur un licenciement effectif, et l'évocation d'une procédure de rupture conventionnelle dont l'existence n'est pas démontrée, laissent présumer l'existence d'une discrimination. De son côté , la société Carpenter Engineered Foams ne verse aux débats aucun élément étranger à toute discrimination justifiant qu'elle avait des raisons objectives d'envisager le licenciement de M. [L], ne démontre par ailleurs pas que ce dernier avait manifesté son désir d'entrer dans un processus de départ négocié ni qu'elle était, contrairement à ce qu'elle a affirmé dans le cadre de l'enquête de la CPAM relative au caractère professionnel de l'arrêt maladie de M. [L], dans une période de départs négociés, la preuve n'étant pas rapportée que d'autres salariés auraient également été convoqués dans le cadre d'une procédure de licenciement. La cour retient en conséquence que M. [L] a été victime d'une discrimination en raison de son âge et de son état de santé. - sur le 2ème manquement à savoir la fixation d'objectifs irréalisables en l'absence de moyens humains et matériels permettant de les réaliser et d'une modification unilatérale de ses fonctions: S'agissant de la fixation d'objectifs irréalisables, M. [L] fait valoir qu'il avait des objectifs de chiffre d'affaires de vente de matelas médicaux très élevés, qu'il n'avait aucune équipe commerciale à sa disposition et qu'il était confronté à de nombreux problèmes techniques alors qu'il était chargé d'animer et suivre les plans d'actions de l'équipe commerciale concernant les marchés du médical et du paramédical. La société Carpenter Engineered Foams réplique que les objectifs du salarié étaient essentiellement composés d'objectifs collectifs dépendant des résultats financiers du groupe et des différentes branches du groupe et étaient liés aux aléas du business et donc indépendants des problématiques évoquées par l'appelant. Il est constant que c'est à l'employeur de démontrer que les objectifs, dont la réalisation fait dépendre le versement d'une rémunération variable, sont réalisables par le salarié. À défaut, il s'expose à devoir payer au salarié la part variable de la rémunération. En l'espèce, la société Carpenter Engineered Foams ne rapporte pas la preuve qui lui incombe que les objectifs fixés à M. [L] étaient réalisables. Sur le 3ème manquement à savoir le harcèlement moral : M. [L] invoque un management de harcèlement moral caractérisé, d'une part, par une modification unilatérale de ses fonctions et d'autre part, par une surcharge de travail et le non respect des règles d'ordre public sur le forfait en jours et les trajet anormaux de déplacement. L'employeur conteste tout fait de harcèlement moral. Aux termes des dispositions de l'article L 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. L'article L 1154-1 du code du travail précise que lorsque survient un litige relatif à l'application des dispositions de l'article précité, le salarié présente des éléments de faits laissant supposer l'existence d'un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par les éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. En l'espèce, le salarié présente les éléments de faits suivants: - un courrier du 1er mars 2000 par lequel son employeur lui adresse un avenant , à effet rétroactif au 1er janvier 2000 le soumettant à un forfait jours ne mentionnant pas le nombre de jours travaillés par an, avenant que M. [L] a signé. - les 3 avenants signés postérieurement ne précisant pas plus le nombre de jours travaillés. - le tableau des heures supplémentaires qu'il a accomplies. - des documents médicaux attestant de la dégradation de l'état de santé du salarié qui a été placé en arrêt maladie pour un syndrome anxio dépressif sévère à compter du 13 juillet 2019 jusqu'à ce que son inaptitude à tout poste dans l'entreprise soit constatée par le médecin du travail, la CPAM ayant par ailleurs après enquête contradictoire reconnu le caractère professionnel de l'arrêt maladie. Ces éléments, même pris dans leur ensemble, ne sont toutefois pas suffisants pour laisser supposer l'existence d'un harcèlement moral et ce d'autant plus qu'il est établi que la société Carpenter Engineered Foams a toujours reconnu les qualités professionnelles de son salarié et les parties ont manifesté lors des entretiens d'évaluation leur satisfaction réciproque. Ce manquement ne sera en conséquence pas retenu et le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté M. [L] de sa demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral. Sur le 4 ème manquement, à savoir l'atteinte qui aurait été portée à sa santé physique et mentale: M. [L] invoque le non respect par l'employeur de son obligation de sécurité et l'absence de prévention du harcèlement moral. Aux termes de l'article L 4121-1 du code du travail, l'employeur doit prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Ces mesures comprennent: 1) des actions de prévention des risques professionnels 2) des actions d'information et de formation 3) la mise en place d'une organisation et de moyens adaptés L'employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes. Il ressort des explications relatives au temps de travail qui précèdent que M. [L] a été soumis à une charge de travail excessive, a fait l'objet de mesures discriminatoires et a été placé à compter de juillet 2019 en arrêt de travail pour un syndrome anxio dépressif sévère, le salarié ayant en définitif était déclaré inapte à son poste de travail et la CPAM ayant reconnu le carcatère professionnel de son arrêt maladie. Il en résulte que la société Carpenter Engineered Foams a manqué à son obligation de sécurité à l'égard du salarié et a porté atteinte à sa santé physique et mentale. Par infirmation du jugement la société Carpenter Engineered Foams sera condamnée au paiement de la somme de 2 000 euros à titre de dommages et intérêts. Les manquements de l'employeur à l'égard du salarié à savoir une discrimination en raison de son âge et de son état de santé, la fixation d'objectifs non réalisables et le non respect de l'obligation de sécurité qui a porté atteinte à sa santé physique et mentale présentent un caractère de gravité qui rendait impossible la poursuite du contrat de travail. Il y a en conséquence lieu de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail et de dire que cette résiliation produira, en raison de la discrimination retenue, les effets d'un licenciement nul. La cour en application de l'article L 1235-3-1 du code du travail évalue le préjudice du salarié qui avait plus de 30 ans d'ancienneté au moment de la rupture et avait préalablement fait valoir son droit à une retraite progressive, à la somme de 60 000 euros. Par infirmation du jugement, la société Carpenter Engineered Foams sera en conséquence condamnée à payer à M. [L] les sommes de: - 30 461 ,25 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement - 15 598,74 euros au titre de l'indemnité de préavis - 1 559,87 euros au titre des congés payés afférents - 60 000 euros de dommages et intérêts pour licenciement nul En application des dispositions de l'article L1235-4 du code du travail, il y a par ailleurs lieu d'ordonner le remboursement par l'employeur à pôle emploi devenu France travail des indemnités de chômage éventuellement versées au salarié licencié à compter de son licenciement dans la limite des 6 mois prévus par la loi. sur les dommages et intérêts pour perte de chance de percevoir sa rémunération variable, de bénéficier de ses congés d'adaptation de fin de carrière et de percevoir une retraite plus élevée : Pour infirmation du jugement M. [L] fait valoir qu'il était en arrêt maladie en raison d'un syndrome anxio dépressif lié à ses conditions de travail au cours des 31 derniers mois ayant précédé son départ à la retraite et qu'il n'a pu durant cette période obtenir la partie variable de sa rémunération ni bénéficier de ses congés d'adaptation de fin de carrière. Il ajoute que cette période n'a pas été prise en compte au titre des 25 meilleures années pour le calcul de sa retraite, minorant ainsi le montant de son indemnité de retraite. La société Carpenter Engineered Foams réplique qu'il n'y a aucun lien entre l'arrêt maladie de M. [L] et ses conditions de travail. Or, il ressort des pièces versées aux débats et notamment des documents médicaux et du rapport de la CPAM qui a reconnu le caractère professionnel de la maladie du salarié que ce dernier qui n'avait jamais connu d'épisode dépressif a, en juin 2019 alors qu'il faisait face à une surcharge de travail et était par ailleurs convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement totalement injustifié, développé un syndrome anxio-dépressif sévère générant un arrêt maladie de plus de 30 mois et a en définitive été déclaré inapte à son poste de travail. Le lien entre l'arrêt maladie du salarié et ses conditions de travail étant établi, le salarié peut prétendre à des dommages-intérêts au titre de la perte de chance dont il est constant qu'elle ne peut être égale à l'avantage qu'aurait procuré cette chance si elle s'était réalisée, d'une part de percevoir tout ou partie de sa rémunération variable durant sa période d'arrêt maladie, d'autre part d'avoir pu prendre ses congés d'adaptation de fin de carrière en application de l'accord national du 7 juillet 2004, et enfin d'avoir bénéficié d'une base de calcul plus favorable pour la détermination du montant de sa retraite. Par infirmation du jugement la société Carpenter Engineered Foams sera condamnée à payer à M. [L] une somme de 5 000 euros au titre de la perte d'une chance de percevoir sa rémunération variable, 1 000 euros au titre de la perte d'une chance de bénéficier de ses congés d'adaptation de fin de carrière et une somme de 8 000 euros au titre de la perte d'une chance de percevoir une indemnité de retraite majorée. Sur l'indemnité pour occupation à des fins professionnelles du domicile du salarié: Il est constant que le salarié peut prétendre à une indemnité au titre de l'occupation de son domicile à des fins professionnelles dès lors qu'un local professionnel n'est pas mis effectivement à sa disposition. Aux termes de l'avenant à son contrat de travail M. [L] exerçait ses fonctions depuis le 1er août 2016 à son domicile aucun local professionnel n'ayant été effectivement mis à sa disposition. Il y a, en conséquence lieu de faire droit à sa demande et de condamner la société Carpenter Engineered Foams à lui payer, sur la base du calcul qu'il a établi, à une indemnité de 960 euros. Sur l'indemnité de congés payés Il résulte des dispositions des articles L 1226-7 et L3141-5 du code du travail que le salarié en absence ininterrompue pendant plus d'un an au titre de son inaptitude professionnelle peut prétendre au paiement des congés payés acquis sur une période d'un an en plus du solde de ses congés payés acquis. Par infirmation du jugement la société Carpenter Engineered Foams sera en conséquence condamnée à payer à M. [L] la somme de 5 199,58 euros. Sur le remboursement de frais; Aux termes de son contrat de travail M. [L] était amené à effectuer de nombreux déplacements que l'employeur devait prendre en charge. M. [L] justifie de frais engagés à l'occasion de ses déplacements, frais qui n'ont pas été remboursés. La société Carpenter Engineered Foams sera en conséquence condamnée à lui payer la somme de 350,25 euros à ce titre. Sur les autres demandes: Il y a lieu d'ordonner la remise d'un bulletin de paie rectificatif et des documents de fin de contrat conformes à la présente décision dans le délai de 2 mois à compter de sa signification, le prononcé d'une astreinte n'apparaissant pas nécessaire. La cour rappelle par ailleurs que les sommes de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la date de réception par l'employeur de sa convocation devant le [L] de conciliation du conseil des prud'hommes, et que les autres sommes à caractère indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter de la décision qui les alloue, et ordonne la capitalisation des intérêts dus pour une année entière. Pour faire valoir ses droits en cause d'appel M. [L] a dû exposer des frais qu'il serait inéquitable de laisser à sa charge. La société Carpenter Engineered Foams sera en conséquence condamnée à lui payer la somme de 4 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens. PAR CES MOTIFS, La cour, DÉCLARE irrecevables les demandes de rappel de rémunération variable au titre des exercices 2016, 2017 et 2018 et de dommages et intérêts pour perte d'une chance de percevoir le 13 ème mois ; INFIRME le jugement, sauf en ce qu'il a déclaré nulle la convention de forfait en jours et en ce qu'il a débouté M. [L] de ses demandes d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé et de dommages et intérêts pour harcèlement moral ; Et statuant à nouveau des chefs de jugement infirmés ; PRONONCE la résiliation judiciaire du contrat de travail ; DIT que la résiliation produit les effets d'un licenciement nul ; CONDAMNE la SASU Carpenter Engineered Foams à payer à M. [C] [L] les sommes de: - 10 289,44 euros à titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires, - 1 028,94 euros au titre des congés payés afférents - 9 859 ,91 euros à titre d'indemnité pour trajet anormal. - 30 461,25 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement - 15 598,74 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis. - 1 559,87 euros au titre des congés payés afférents - 60 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement nul. - 2000 euros de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité - 5 000 euros perte de chance de percevoir une rémunération variable - 1 000 euros au titre de la perte d'une chance de prendre des congés d'adaptation de fin de carrières. - 8 000 euros au titre de la perte d'une chance de percevoir une indemnité de retraite augmentée. - 960 euros à titre d'indemnité pour occupation à des fins professionnelles du domicile du salarié ; - 5 199,58 euros à titre d'indemnité de congés payés ; - 350,25 euros de remboursement de frais ; ORDONNE la remise d'un bulletin de paie rectificatif et des documents de fin de contrat conformes à la présente décision dans le délai de 2 mois à compter de sa signification, le prononcé d'une astreinte n'apparaissant pas nécessaire ; RAPPELLE par ailleurs que les sommes de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la date de réception par l'employeur de sa convocation devant le [L] de conciliation du conseil des prud'hommes, et que les autres sommes à caractère indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter de la décision qui les alloue ; ORDONNE le remboursement par la SASU Carpenter Engineered Foams à pôle emploi devenu France travail des indemnités de chômage éventuellement versées au salarié licencié à compter de son licenciement dans la limite des 6 mois prévus par la loi ; CONDAMNE la SASU Carpenter Engineered Foams à payer à M. [C] [L] la somme de 4 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile; CONDAMNE la SASU Carpenter Engineered Foams aux dépens. La greffière, La présidente.