Cour d'appel, 09 septembre 2022. 21/17158

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-1 ARRÊT AU FOND DU 09 SEPTEMBRE 2022 N° 2022/312 Rôle N° RG 21/17158 - N° Portalis DBVB-V-B7F-BIP7D S.A.S. PACHA DISTRIBUTION C/ [V] [T] Copie exécutoire délivrée le : 09 SEPTEMBRE 2022 à : Me Romain CHERFILS de la SELARL LEXAVOUE BOULAN CHERFILS IMPERATORE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE Me Capucine VAN ROBAYS, avocat au barreau de MARSEILLE Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARSEILLE en date du 11 Octobre 2021 enregistré au répertoire général sous le n° F 20/01360. APPELANTE S.A.S. PACHA DISTRIBUTION prise en la personne de son représentant légal en exercice, demeurant [Adresse 1] représentée par Me Romain CHERFILS de la SELARL LEXAVOUE BOULAN CHERFILS IMPERATORE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, Me Jean-Marc MONTANARO, avocat au barreau de MARSEILLE INTIME Monsieur [V] [T], demeurant [Adresse 2] comparant en personne, assisté de Me Capucine VAN ROBAYS, avocat au barreau de MARSEILLE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 13 Juin 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président Mme Stéphanie BOUZIGE, Conseiller Mme Emmanuelle CASINI, Conseiller Greffier lors des débats : Monsieur Kamel BENKHIRA Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 09 Septembre 2022. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 09 Septembre 2022 Signé par Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président et Monsieur Kamel BENKHIRA, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** Monsieur [V] [T] a été embauché en qualité d'attaché commercial le 21 janvier 2013 par la SAS PACHA DISTRIBUTION. Par requête du 3 juillet 2018, il a saisi la juridiction prud'homale d'une demande en résiliation judiciaire de son contrat de travail et de demandes de rappels de salaire, de primes et d'indemnités de rupture. Par jugement du 23 avril 2019, le conseil de prud'hommes de Marseille a ordonné la résiliation judiciaire du contrat de travail de Monsieur [V] [T], requalifiée en licenciement sans cause réelle et sérieuse, a condamné la SAS PACHA DISTRIBUTION à payer à Monsieur [V] [T] les sommes suivantes : - 1217,43 euros net à titre de rappel de salaire, - 9708 euros au titre du complément de rémunération variable, - 10'044,46 euros au titre de l'indemnité de préavis, - 1004,45 euros au titre de congés payés sur préavis, - 7533,34 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement, - 30'133,38 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 10'000 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral dû pour harcèlement moral, - 280,30 euros au titre des frais d'équipement de sécurité 2 roues, - 1500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, a dit que l'ensemble des sommes dues devrait porter intérêts au taux légal à partir du 23 mai 2019, dit que l'ensemble des sommes dues devait être soumis à astreinte à raison de 50 euros par jour de retard à compter du 23 mai 2019, le Conseil se réservant le droit de liquider l'astreinte, a dit que la clause de non-concurrence prévue au contrat est nulle, dit que la moyenne des 12 derniers mois de salaire s'élève à la somme de 5022,23 euros, a débouté la société PACHA DISTRIBUTION de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile, a débouté les parties de leurs demandes plus amples et contraire et a condamné la SAS PACHA DISTRIBUTION aux entiers dépens. Suite à l'appel interjeté le 6 mai 2019 par la SAS PACHA DISTRIBUTION, la chambre 4-3 de la Cour d'appel d'Aix-en-Provence a, par arrêt du 13 mars 2020 : Confirmé le jugement en date du 23 avril 2019 en ce qu'il a : -dit que la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail formulée par Monsieur [T] est fondée, -dit que la résiliation judiciaire ordonnée doit être requalifiée en licenciement sans cause réelle et sérieuse, -condamné la SAS PACHA DISTRIBUTION à payer à Monsieur [T] les sommes suivantes : . 1217,43 euros net à titre de rappel de salaire, . 10'000 euros net au titre du préjudice moral en raison du harcèlement moral subi, . 1500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, -débouté Monsieur [T] de sa demande au titre de l'indemnité pour irrégularité de la procédure, -débouté la SAS PACHA DISTRIBUTION de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile, Infirmé le jugement pour le surplus et statuant de nouveau, y ajoutant : Condamné la SAS PACHA DISTRIBUTION à devoir régler à Monsieur [T] les sommes suivantes : - 14'928 euros au titre du complément de rémunération variable jusqu'à décembre 2019, - 3543,08 euros au titre de rappel de salaire - déduction « taxe sucre », - 10'211,16 euros au titre de l'indemnité de préavis, - 1021,12 euros au titre des congés payés sur préavis, - 8934,77 euros au titre de l'indemnité de licenciement, - 30'633,48 euros au titre de l'indemnité en fonction du préjudice subi pour licenciement abusif, Débouté Monsieur [T] de sa demande au titre du remboursement des frais professionnels et de sa demande de nullité de la clause de non-concurrence, Dit que les sommes allouées produiront intérêts au taux légal à partir de la saisine du conseil de prud'hommes en ce qui concerne les rappels de salaire et à compter du jugement en ce qui concerne les dommages et intérêts dus au titre du harcèlement moral et du présent arrêt en ce qui concerne les dommages et intérêts alloués dus au titre de la rupture du contrat de travail, Ordonné, sans astreinte, à la société PACHA DISTRIBUTION d'avoir à remettre à Monsieur [T] les éléments suivants dans le délai d'un mois suivant le prononcé du présent arrêt : -un certificat de travail conforme au jugement entrepris, -une attestation Pôle Emploi conforme au jugement entrepris, -un reçu pour solde de tout compte conforme au jugement entrepris, -un bulletin de salaire conforme au jugement entrepris, Condamné la SAS PACHA DISTRIBUTION à régler à Monsieur [T] la somme de 2000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, au titre de la présente procédure d'appel, L'a condamnée aux entiers dépens, en ce non compris les frais de l'exécution forcée. Par ordonnance de référé en date du 30 juillet 2020, le conseil de prud'hommes de Marseille a : Condamné la SAS PACHA DISTRIBUTION à verser à Monsieur [T] les sommes de : - 1531,57 euros brut au titre de la provision sur la contrepartie financière due au titre de la clause de non-concurrence, à ce jour, - 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, Ordonné à la société PACHA DISTRIBUTION de fournir l'ensemble des factures correspondant aux commandes obtenues du fait du travail de Monsieur [T] pour la période comprise entre le 1er janvier 2020 et le 13 mars 2020, sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter du 8e jour après la notification de la présente ordonnance, S'est réservé le droit de liquider l'astreinte en sa forme des référés, Invité Monsieur [T] à mieux se pourvoir au fond sur les autres demandes, a débouté la SAS PACHA DISTRIBUTION de sa demande reconventionnelle et l'a condamnée aux entiers dépens Par requête du 9 septembre 2020, Monsieur [V] [T] a saisi au fond la juridiction prud'homale d'une demande de libération de la clause de non-concurrence pour défaut de paiement de la contrepartie financière et d'une demande de dommages-intérêts pour préjudice financier. Il a également formé une demande en paiement de complément de salaire dû jusqu'à la fin du contrat de travail. Par jugement du 11 octobre 2021, le conseil de prud'hommes de Marseille a : Dit et jugé que la société PACHA DISTRIBUTION a manqué à ses obligations post contractuelles à l'égard de Monsieur [V] [T] en : - lui remettant tardivement ses documents de fin de contrat ; - ne lui remettant son attestation Pôle Emploi que le 24 mars 2021 ; - résistant indûment à l'exécution de l'arrêt rendu par la Cour d'appel d'Aix-en-Provence le 13 mars 2020 ; - privant Monsieur [V] [T] de tout moyen de subsistance ; Donné acte à Monsieur [V] [T] de ce qu'il renonce à sa demande au titre de la clause de non-concurrence ; Condamné la SAS PACHA DISTRIBUTION à payer à Monsieur [V] [T] les sommes suivantes : - 4677,79 euros brut au titre de rappel de salaire sur la taxe sucre et complément de part variable ; - 20'000 euros à titre de dommages et intérêts, en réparation de l'ensemble des préjudices subis ; - 2000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Débouté la SAS PACHA DISTRIBUTION de sa demande reconventionnelle ; Débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires. Condamné la SAS PACHA DISTRIBUTION aux entiers dépens. Ayant relevé appel, la SAS PACHA DISTRIBUTION demande à la Cour, aux termes de ses conclusions n° 2 notifiées par voie électronique le 5 mai 2022, de : DÉCLARER recevable l'appel de la société PACHA DISTRIBUTION RÉFORMER en toutes ses dispositions la décision entreprise. Statuant à nouveau : ORDONNER la compensation entre la créance de PACHA DISTRIBUTION d'un montant de 2116,83 euros et celle de Monsieur [T] d'un montant de 3932,11 euros en application de l'article 1289 du Code civil A DEFAUT CONDAMNER Monsieur [T] à payer à la société PACHA DISTRIBUTION la somme de 2216,83 euros Vu la violation de l'obligation de non-concurrence CONDAMNER Monsieur [T] à payer à la société PACHA DISTRIBUTION la somme de 1570,95 euros DÉBOUTER Monsieur [T] de son appel incident DÉBOUTER Monsieur [T] de ses demandes LE CONDAMNER à payer à la société SACHA DISTRIBUTION la somme de 3000 euros au titre de l'article 700 du CPC LE CONDAMNER aux entiers dépens, ceux d'appel distraits au profit de Maître Romain CHERFILS, membre de la SELARL LEXAVOUE AIX EN PROVENCE, Avocats associés aux offres de droit. Monsieur [V] [T] demande à la Cour, aux termes de ses conclusions récapitulatives et en réponse d'intimé avec demande reconventionnelle, notifiées par voie électronique le 19 mai 2022, au visa des articles L.1221-1 du code du travail, 559 et 564 du code de procédure civile, R.211-10 et suivants du code des procédures civiles d'exécution, de : RECEVOIR Monsieur [T] en ses demandes, fins et conclusions et ce faisant, CONFIRMER le jugement entrepris par le conseil de prud'hommes de Marseille en date du 11 octobre 2021 en ce qu'il a : - Dit et jugé que la société PACHA DISTRIBUTION a manqué à ses obligations post contractuelles à l'égard de Monsieur [T] en : o Lui remettant tardivement ses documents de fin de contrat, o Ne lui remettant son attestation POLE EMPLOI que le 21 mars 2021, o Résistant indûment à l'exécution de l'arrêt rendu par la Cour d'appel d'Aix-en-Provence le 13 mars 2020, o Privant Monsieur [T] de tout moyen de subsistance, - Donné acte à Monsieur [T] de ce qu'il renonce à sa demande au titre de la clause de non-concurrence, - Condamné la société PACHA DISTRIBUTION à devoir régler à Monsieur [T] les sommes suivantes : o 20'000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de l'ensemble des préjudices subis, o 2000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - Débouté la société PACHA DISTRIBUTION de sa demande reconventionnelle, - Condamné la société PACHA DISTRIBUTION aux entiers dépens, RÉFORMER le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Marseille en date du 11 octobre 2021 en ce qu'il a condamné la société PACHA DISTRIBUTION à devoir régler à Monsieur [T] la somme de 4677,79 euros bruts au titre de rappel de salaire sur la taxe sucre et complément de part variable, et statuant de nouveau, CONDAMNER la société PACHA DISTRIBUTION à devoir régler à Monsieur [T] la somme de 4677,79 euros nets au titre de rappel de salaire sur la taxe sucre et complément de part variable, DÉCLARER la société PACHA DISTRIBUTION irrecevable car nouvelle en cause d'appel, en sa demande de condamnation de Monsieur [T] à devoir régler la somme de 2116,83 euros, SE DÉCLARER INCOMPÉTENT pour connaître la demande au titre du prétendu dû de 2116,83 euros et de sa demande subséquente de compensation, seul le juge de l'exécution étant compétent pour connaître des demandes relatives aux mesures d'exécution forcée (saisie-attribution), DÉBOUTER en tout état de cause la société PACHA DISTRIBUTION de l'ensemble de ses demandes, en ce compris la demande au titre de la restitution de la contrepartie au titre de la clause de non-concurrence comme au titre du prétendu « trop perçu », CONDAMNER la société PACHA DISTRIBUTION à devoir régler à Monsieur [T] la somme de 5000 euros à titre de dommages et intérêts pour appel abusif, CONDAMNER la société PACHA DISTRIBUTION à devoir régler à Monsieur [T] la somme de 3000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, LA CONDAMNER aux entiers dépens de la procédure, DIRE ET JUGER qu'à défaut d'exécution spontanée, les frais de règlement seront intégralement supportés par la partie appelante. La clôture de l'instruction de l'affaire a été prononcée par ordonnance du 2 juin 2022. SUR CE : Sur le rappel de salaire au titre des commissions dues de janvier à mars 2020 : La SAS PACHA DISTRIBUTION rappelle qu'elle s'est reconnue, devant le bureau de jugement du conseil de prud'hommes, débitrice de la somme de 3932,11 euros, légèrement inférieure à la somme réclamée par le salarié ; qu'elle a présenté et produit à nouveau l'état des encours sur la période, démontrant que des créances étaient pour certaines restées impayés, alors que le salarié basait son calcul sur le chiffre d'affaires théorique généré. Elle précise que, au titre d'un tableau figurant dans les conclusions de première instance pages 14 et 15, la société avait rappelé les sommes versées en juin 2020 en exécution de l'arrêt du 13 mars 2020 et précisé qu'un trop-perçu existait du fait d'une confusion entre net et brut pour un montant de 8859 euros, qui avait d'ailleurs donné lieu à un remboursement au profit de la société PACHA DISTRIBUTION d'une somme de 6742,17 euros, laissant pour d'obscures raisons la concluante à ce jour toujours créancière de la somme de 2116,83 euros (8859-6742,17). La SAS PACHA DISTRIBUTION sollicite donc que sa créance (2116,83 euros) soit compensée avec celle de l'intimé (3932,11 euros), les deux étant de même nature et ce en application des dispositions de l'article 1289 du Code civil. La société appelante soutient que le moyen invoqué par l'intimé, selon lequel le trop perçu lui est acquis au motif que la somme a été versée par le biais d'une saisie attribution qui n'aurait pas donné lieu à contestation, est inopérant, la débitrice n'ayant aucunement accepté le montant de la saisie, lequel montant précis était ignoré par la société débitrice au moment où expirait le délai de contestation le 2 juillet 2020 alors que Monsieur [T] produisait un décompte des sommes dues adressé à la concluante par l'huissier le 3 juillet 2020. La SAS PACHA DISTRIBUTION sollicite au principal que soit ordonnée la compensation entre la créance de PACHA DISTRIBUTION d'un montant de 2116,83 euros et celle de Monsieur [T] d'un montant de 3932,11 euros et, à défaut, que Monsieur [T] soit condamné à lui payer la somme de 2216,83 euros. Monsieur [V] [T] fait valoir que l'arrêt qui a été rendu le 13 mars 2020 a condamné la société PACHA DISTRIBUTION à lui régler la part variable manquante jusqu'au mois de décembre 2019 ; que pourtant, Monsieur [T] a été le salarié de la société PACHA DISTRIBUTION jusqu'au 13 mars 2020 ; qu'il a continué à travailler pour la société de janvier à mars 2020 et a donc généré du chiffre d'affaires ; que pour autant, la société PACHA DISTRIBUTION n'a pas réglé la part variable en partant du chiffre d'affaires réalisé au-delà de 50'000 euros mais en partant d'un chiffre supérieur ; que le salarié était donc parfaitement en droit de réclamer la condamnation de la société PACHA DISTRIBUTION à devoir lui régler le complément dû, calculé à partir des factures transmises depuis lors par la société, à savoir : - Prime janvier 2020 sur CA décembre 2019 : 596,85 euros, - Prime février 2020 sur CA janvier 2020 : 700,45 euros, - Prime mars 2020 sur CA février 2020 : 666,47 euros, - Prime avril 2020 sur CA mars 2020 : 1851,05 euros, Soit au total la somme de 3814,82 euros nets ; qu'il convient en sus d'inclure dans ces calculs le solde des encours pour la période de novembre 2019 à mars 2020, soit au total 862,97 euros ; que la société PACHA DISTRIBUTION a été condamnée en première instance à lui régler la somme de 4677,79 euros (3814,82 + 862,97), sauf que cette somme a été déclarée en brut alors qu'il s'agit d'un montant net ; qu'en effet, dans le cadre du contrat de travail et de son avenant, il est précisé que la prime mensuelle est calculée en pourcentage "net" du chiffre d'affaires ; que la Cour réformera le jugement sur ce point et condamnera la SAS PACHA DISTRIBUTION à lui régler la somme de 4677,79 euros net au titre du complément de salaire qui lui était dû jusqu'à la fin de son contrat de travail (complément de part variable + « taxe sucre »). S'agissant des demandes reconventionnelles de la société PACHA DISTRIBUTION, Monsieur [T] soutient que la demande de condamnation du salarié à devoir régler la somme de 2116,83 euros est une demande nouvelle au stade de la procédure d'appel et qu'en application de l'article 564 du code de procédure civile, la société PACHA DISTRIBUTION est irrecevable en sa demande. S'agissant de la demande de « compensation », Monsieur [V] [T] soutient que, suivant les dispositions de l'article R.211-10 du code des procédures civiles d'exécution, les contestations en matière de saisie-attribution sont de la compétence exclusive du juge de l'exécution du lieu où demeure le débiteur ; que la Cour de céans devra donc se déclarer incompétente ; que la saisie attribution, diligentée le 29 mai 2020 afin d'obtenir le paiement des condamnations prononcées par l'arrêt du 13 mars 2020, a été dénoncée à la société PACHA DISTRIBUTION le 2 juin suivant ; que la société disposait donc jusqu'au 2 juillet 2020 pour saisir la juridiction compétente, le juge de l'exécution ; qu'elle ne l'a aucunement saisi, de sorte qu'un certificat de non contestation a été signifié à l'établissement bancaire le 20 juillet 2020 ; que dans l'intervalle, l'huissier instrumentaire a justifié de ses calculs ; que la Cour devra nécessairement rejeter la demande de « compensation », laquelle n'est pas justifiée par la société PACHA DISTRIBUTION. Enfin, Monsieur [T] déclare verser aux débats, pour clore tout débat sur ce point, le décompte « caisse » de l'huissier, lequel démontre bien que ledit huissier a récupéré, dans le cadre de la saisie-attribution, les condamnations en net et non en brut. * Il résulte de l'avenant au contrat de travail de Monsieur [T] (pièce 2 versée par le salarié) que sa rémunération variable est définie par l'article 4, en ces termes : « A la rémunération fixe s'ajoute une rémunération variable sur la réalisation des objectifs joints chaque année en annexe « objectifs ». Les objectifs sont définitivement arrêtés pour chaque exercice, après discussion avec le salarié, unilatéralement par la Société. Ils devront être réalisables et seront portés à la connaissance du salarié au début de chaque exercice. M. [T] percevra ainsi chaque année une rémunération variable découlant de l'atteinte des objectifs fixés en annexe du présent contrat. Si les objectifs fixés mensuels sont atteints, Monsieur [T] percevra une prime mensuelle forfaitaire, congés payés inclus, ainsi déterminée : Le montant de chiffre d'affaires encaissé excédent le seuil dégagera : - Entre 0 et 50K€ : une prime de 0 % net et sera versé à M+1 - Entre 50 et 100K€ : une prime de 3 % net sera versé à M+1 - Plus de 100K€, une prime de 2 % net sera versé à M+1 Cette prime sera un montant mensuel net en euros congés payés compris' ». Il ressort clairement de cette clause que l'objectif de déclenchement de la prime était fixé au départ à 50'000 euros. L'employeur ne pouvait unilatéralement décider d'augmenter le montant de l'objectif de déclenchement du versement de la prime, limitant ainsi le montant de la rémunération variable versé au salarié. De même, la SAS PACHA DISTRIBUTION ne pouvait modifier unilatéralement le calcul de la taxe sucre du chiffre d'affaires définie contractuellement. Il n'est pas discuté que Monsieur [V] [T], dans le cadre de la précédente procédure prud'homale s'étant terminée par l'arrêt de la chambre 4-3 de la cour d'appel d'Aix-en-Provence, s'est vu accorder un rappel de salaire au titre de sa rémunération variable jusqu'à fin décembre 2019 et qu'il est en droit, dans le cadre de la présente instance, de solliciter un rappel de salaire sur la période postérieure de janvier 2020 jusqu'au 13 mars 2020. La SAS PACHA DISTRIBUTION ne conteste pas le calcul présenté par Monsieur [T] au titre de sa rémunération variable, en page 13 de ses écritures, sur le chiffre d'affaires résultant des factures communiquées par la société à la suite d'une procédure en référé. Elle invoque que le salarié a basé son calcul sur le chiffre d'affaires généré, sans déduction des créances restées impayées. Elle produit un tableau des "encours" au 1er mai 2021, sur la période du 5 juillet 2019 au 13 mars 2020, sur lequel sont mentionnés des impayés, sans toutefois verser une quelconque pièce ou élément comptable susceptible d'établir la réalité de créances impayées qui ne devraient pas être intégrées dans le montant du chiffre d'affaires encaissé, servant de base au calcul de la rémunération variable. En conséquence, la Cour confirme le jugement en ce qu'il a fixé la rémunération variable due à Monsieur [T] à la somme de 4677,79 euros. Cependant, il ressort des dispositions contractuelles citées ci-dessus que la rémunération variable est calculée en net sur le montant du chiffre d'affaires encaissé excédant le seuil de déclenchement. Il y a lieu de réformer le jugement et de dire que la condamnation prononcée par le premier juge au titre de rappel de salaire de complément de part variable et de taxe sucre, pour un montant de 4677,79 euros, est en net. S'agissant de la demande de compensation ou de la demande de condamnation de Monsieur [T] à restituer à la société la somme de 2216,83 euros, la SAS PACHA DISTRIBUTION verse ses conclusions de première instance, dans le cadre desquelles la société concluait qu'elle avait payé une somme de 65'607,01 euros en exécution de l'arrêt de la cour d'appel d'Aix-en-Provence du 13 mars 2020, que "la somme comportant un écart entre les montants bruts et nets, une partie en a été restituée à la société. La société PACHA a ainsi encaissé un virement le 12/08/2020 pour 6742,17 €. Néanmoins, il en est demeuré un écart de 2116,83 € inexpliqué (8859 - 6742,17 €)'" (pages 14 et 15 des conclusions). Toutefois, les chiffres énoncés par la SAS PACHA DISTRIBUTION dans ses écritures au titre du "détail des sommes saisies" et au titre "des sommes dues" ne sont justifiés par aucun élément probant. Il n'est aucunement établi qu'il devait être restitué, comme prétendu par l'employeur, une somme de 8859 euros. Il résulte au contraire du procès-verbal de saisie attribution du 29 mai 2020 et de la signification du certificat de non contestation (pièces 32 et 35 versées par le salarié) que la somme effectivement due par la SAS PACHA DISTRIBUTION s'élevait au total à 58'864,84 euros, soit un écart de 6742,17 euros avec la somme saisie pour un montant de 65'607,01 euros, en sorte qu'il ne reste aucune autre somme à restituer à la société appelante. En conséquence, cette dernière est déboutée de ses demandes au titre d'une compensation et au titre d'une condamnation de Monsieur [T] à restitution. Sur la demande de dommages et intérêts : Monsieur [V] [T] fait valoir que la Cour a transmis par RPVA la minute de l'arrêt qu'elle avait rendu le 13 mars 2020, mais du fait du confinement ordonné à compter du 17 mars 2020, la grosse n'a pu être transmise aux conseil des parties que le 11 mai 2020 ; que dans l'intervalle, la société PACHA DISTRIBUTION, qui ne pouvait ignorer la décision rendue par la Cour, « profitant » du contexte sanitaire, a tout simplement refusé d'exécuter ladite décision, tout en cessant dans le même temps de régler à Monsieur [T] toute rémunération, prenant ainsi acte de cette décision ; que la SAS PACHA DISTRIBUTION n'a pas plus spontanément transmis à Monsieur [T] les documents de fin de contrat ; que le salarié a dû agir par la voie de deux instances en référé pour qu'enfin, des éléments lui soient transmis ; que l'attestation Pôle emploi, transmise par la société PACHA DISTRIBUTION, puis les suivantes, ont comporté tellement d'erreurs et de non mentions que Monsieur [T] n'a pas été en mesure de s'inscrire à Pôle emploi ; que la société a fait preuve d'une mauvaise foi patente et d'une résistance abusive avant de pouvoir permettre à Monsieur [T] de disposer - enfin - d'une attestation Pôle emploi conforme le 24 mars 2021, après que le salarié ait dû de nouveau saisir en référé le juge, qui a fait droit à sa demande de condamnation sous astreinte par ordonnance du 10 décembre 2020; que dans l'intervalle, Monsieur [T] a été privé de ressources et a dû emprunter de l'argent pour subvenir à ses besoins, le temps que la décision d'appel soit exécutée, cette exécution ayant dû être effectuée de façon contraignante, la société PACHA DISTRIBUTION refusant de régler les termes de l'arrêt du 13 mars 2020 de façon spontanée ; que cette situation a eu des répercussions sur son état de santé; que la preuve du préjudice subi par Monsieur [T] résulte non seulement des pièces versées au débat, mais aussi de la propre analyse faite par le conseil de prud'hommes des faits soumis à la Cour, laquelle fera sienne par voie de conséquence la motivation retenue par le conseil de prud'hommes pour confirmer, tant sur le principe que sur le quantum, la condamnation prononcée en première instance à hauteur de 20'000 euros à titre de dommages et intérêts. La SAS PACHA DISTRIBUTION fait valoir que l'arrêt du 13 mars 2020 n'a été signifié au précédent Conseil de la société que le 11 mai 2020 et signifié à la concluante que le 27 mai 2020 ; que le 11 juin 2020, soit moins de 15 jours plus tard, l'attestation Pôle emploi ainsi que les autres documents de rupture ont été communiqués à l'adversaire ; que cette attestation permettait au salarié de s'inscrire à Pôle emploi contrairement à ce qu'il soutient ; que le fait qu'elle ait dû être rectifiée par la suite, phénomène courant, ne privait en rien le salarié de la possibilité de s'inscrire ; que mieux encore, le salarié devait créer une activité commerciale concurrentielle de celle de son employeur et alors qu'il était toujours soumis aux effets de la clause de non concurrence dès l'automne 2020, ce qui démontre qu'il n'est pas resté sans ressources ; qu'enfin, le salarié n'apporte aucun élément de nature à justifier de l'existence et de l'étendue éventuelle de son préjudice de telle sorte qu'il devra être déboutée de ses demandes à ce titre. *** Il convient d'observer, en premier lieu, que l'arrêt de la Chambre 4-3 de la Cour d'appel d'Aix-en-Provence en date du 13 mars 2020 a été transmis pour information, aux conseil des parties et donc aux deux conseils de la SAS PACHA DISTRIBUTION, par courriel du greffe de la Cour en date du 13 mars 2020. Cet arrêt a été signifié à la SAS PACHA DISTRIBUTION par son adversaire par acte de signification d'arrêt d'huissier de justice en date du 27 mai 2020, remis à la personne de Monsieur [E] [F], directeur de la société. À la date de signification de l'arrêt, la SAS PACHA DISTRIBUTION n'ignorait pas la décision rendue par la cour d'appel puisqu'elle a cessé de régler au salarié tout salaire, ayant donc eu connaissance de la décision de résiliation du contrat de travail de Monsieur [V] [T] confirmée par l'arrêt du 13 mars 2020. Malgré la signification de l'arrêt le 27 mai 2020, la SAS PACHA DISTRIBUTION n'a pas exécuté les condamnations prononcées à son encontre, jusqu'à la saisie-attribution qui a été signifiée à sa banque le 29 mai 2020 et la dénonciation de saisie-attribution signifiée à la SAS PACHA DISTRIBUTION le 2 juin 2020, suivies de la signification d'un certificat de non contestation le 20 juillet 2020 et signification de la mainlevée de saisie-attribution le 27 août 2020 (pièces 32 à 36 versées par le salarié). Monsieur [V] [T] ne s'est pas vu remettre spontanément ses documents de fin de contrat par la SAS PACHA DISTRIBUTION. Suite à une sommation en date du 27 mai 2020 par acte d'huissier de justice signifié à la SAS PACHA DISTRIBUTION d'avoir à remettre à Monsieur [T] les documents de fin de contrat, dont une attestation Pôle emploi, Monsieur [T] a saisi la formation de référé du conseil de prud'hommes de Marseille, par assignation du 12 juin 2020 reçue au greffe du Conseil le 25 juin 2020, notamment d'une demande en délivrance sous astreinte de documents de fin de contrat. La SAS PACHA DISTRIBUTION indique avoir transmis le 11 juin 2020 les documents de fin de contrat, sans toutefois justifier de la date de transmission. En tout état, les documents ont été transmis avant l'audience de référé, le salarié ayant abandonné cette demande devant la formation de référé. Toutefois, l'attestation Pôle emploi remise par la SAS PACHA DISTRIBUTION comportait, outre des mentions manuscrites, des mentions erronées sur les salaires versés à Monsieur [T] de mars à septembre 2019 (mention de la seule partie fixe du salaire) et la mention d'une "fin de contrat à durée déterminée" au paragraphe 8. Une seconde attestation Pôle emploi, identique à la première et comportant les mêmes erreurs, a été délivrée par la SAS PACHA DISTRIBUTION, puis une troisième attestation Pôle emploi, sans mention du préavis, avec mention manuscrite de sommes versées à l'occasion de la rupture et ne comportant aucune date ni signature. Puis une quatrième attestation Pôle emploi, identique à la troisième et comportant les mêmes erreurs, a été délivrée par l'employeur (pièces 26 versées par le salarié). Monsieur [V] [T] a entre-temps saisi de nouveau, par assignation en date du 22 octobre 2020 reçue au greffe du Conseil le 4 novembre 2020, la formation de référé aux fins de voir ordonner la remise d'une attestation pôle emploi conforme à l'arrêt du 13 mars 2020. Par ordonnance de référé du 10 décembre 2020, le conseil de prud'hommes de Marseille a ordonné à la SAS PACHA DISTRIBUTION de remettre à Monsieur [V] [T] une attestation pôle emploi "exactement remplie" sous astreinte. Monsieur [V] [T] produit ses relevés bancaires de mars 2020 à mai 2020, mentionnant un solde débiteur jusqu'à fin avril 2020, des crédits à la consommation et une autorisation exceptionnelle de découvert (2500 euros de crédit le 4 avril 2020, 2000 euros de crédit le 12 mai 2020, 1300 euros d'autorisation exceptionnelle de découvert sur une durée de trois mois, 2500 euros de crédit le 9 juin 2020), la lettre de modification du tableau d'amortissement de son crédit immobilier, le certificat du 16 juin 2020 du Docteur [D], psychiatre, qui certifie suivre en consultation Monsieur [V] [T], « ce patient se présente ce jour en consultation dans un état anxio-dépressif préoccupant, nécessitant l'introduction d'un traitement médicamenteux et la mise en place d'un suivi spécialisé régulier. En effet, le patient présente : thymie triste, angoisses "massives", troubles du sommeil, aboulie, anhédonie. Cette symptomatologie serait consécutive, selon les allégations du patient : "à une situation administrative et financière catastrophique, inhérente à la non délivrance par (mon) ancien employeur de documents essentiels d'un point de vue administratif" », un certificat du 23 septembre 2020 du Docteur [D] attestant suivre régulièrement Monsieur [V] [T] "pour une prise en charge d'un syndrome anxio-dépressif nécessitant un traitement médicamenteux (cf ordonnance) et un suivi spécialisé régulier. Cette symptomatologie se serait développée selon les allégations du patient : "dans un contexte de grandes difficultés professionnelles, notamment au niveau relationnel, et aussi de blocages administratifs m'ayant mis dans une grande précarité". Malgré la prise en charge (notamment médicamenteuse), le patient présente encore des éléments anxio-dépressifs notables, aggravé par un contexte délétère de difficultés financières majeures », deux autres certificats des 12 janvier et 2 mars 2021 du Docteur [D] attestant de la poursuite du suivi spécialisé régulier et du traitement médicamenteux de Monsieur [T], des prescriptions médicamenteuses des 23 septembre et 30 octobre 2020, une attestation du 2 septembre 2020 de sa mère rapportant avoir prêté à son fils "la somme de 5000 euros pour subvenir à ses besoins", une attestation du 26 mai 2021 de Pôle emploi certifiant que Monsieur [T] a été admis au bénéfice de l'allocation d'aide au retour à l'emploi en date du 25 mai 2021 "après la fin de (son) contrat de travail du 12 mai 2020" et qu'il a perçu 126 allocations journalières au 30 avril 2021 et une attestation du 25 mai 2021 de Pôle emploi certifiant que Monsieur [T] a perçu le 27 avril 2021 un paiement d'allocation de 147,98 euros pour la période du 30 octobre 2020 au 31 octobre 2020. Il convient de relever que Monsieur [V] [T] ne justifie pas avoir transmis au Pôle emploi la première attestation ASSEDIC délivrée par son employeur en juin 2020, ni avoir essuyé un refus de prise en charge par le Pôle emploi du fait de l'irrégularité de ladite attestation. Il a perçu 126 allocations journalières au 30 avril 2021, étant observé que 183 jours séparent la période du 30 octobre 2020 au 30 avril 2021. Monsieur [T] ne fournit pas d'élément sur ses finances postérieurement à mai 2020, à l'exception d'un crédit le 9 juin 2020 et d'une attestation de prêt de sa mère. Il est justifié par Monsieur [T] d'une situation financière difficile durant trois mois et de la dégradation de son état de santé mentale sur un an, résultant de la résistance abusive de la SAS PACHA DISTRIBUTION et de sa mauvaise volonté à exécuter l'arrêt rendu par la Cour de céans le 13 mars 2020. Au vu des éléments versés par le salarié sur son préjudice, la Cour accorde à Monsieur [V] [T], par réformation du jugement déféré, la somme de 10'000 euros à titre de dommages-intérêts. Sur l'obligation de non-concurrence : La SAS PACHA DISTRIBUTION fait valoir que Monsieur [T], qui a invoqué dans une première procédure prud'homale la nullité de la clause de non-concurrence, puis après qu'elle ait été définitivement validée par l'arrêt de la cour d'appel d'Aix-en-Provence du 13 mars 2020, devait engager la présente procédure en soutenant à titre principal qu'il devait en être libéré pour finalement y renoncer, a violé la clause de non-concurrence, ayant créé le 4 novembre 2020 une société JM DISTRIBUTION qu'il présidait statutairement et dont il était le seul membre, s'agissant d'une société à associé unique ; que l'activité exercée d'intermédiaire dans le commerce de gros alimentaire est en parfaite concurrence avec celle de la société PACHA DISTRIBUTION ; que dès lors, le paiement mensuel de l'indemnité de non-concurrence, soit 314,19 euros par mois pour les 5 mois séparant le début de l'activité commerciale (novembre 2020) à l'échéance des effets de la clause (mars 2021) est indû ; que le salarié devra donc être condamné au versement de la somme de 1570,95 euros (314,19 euros x 5) au titre de la violation de l'obligation de non-concurrence ; qu'il est piquant de noter qu'aujourd'hui, l'intimé prétend qu'il n'y a jamais pu y avoir de concurrence alors qu'il n'a eu de cesse de solliciter de s'en faire libérer sous diverses et successives argumentations. Monsieur [V] [T] expose qu'il n'a plus formulé de demande au titre de la libération de la clause de non-concurrence pour défaut de paiement de la contrepartie financière puisqu'il est libéré de cette clause depuis le 13 mars 2021. Il fait valoir que la définition statutaire de la société qu'il a créée n'est pas à elle seule, motif à ce que soit retenue une violation de la clause de non-concurrence ; que la SAS PACHA DISTRIBUTION ne démontre pas que le salarié l'ait concurrencée dans la zone géographique de [Localité 3] et 50 km autour de [Localité 3], zone géographique déterminée dans la clause ; que de même, la SAS PACHA DISTRIBUTION ne démontre pas l'accomplissement d'actes positifs et concrets de nature à justifier sa réclamation et qu'elle doit être déboutée de sa demande. *** La SAS PACHA DISTRIBUTION produit, à l'appui de sa réclamation, une fiche de SOCIETE.COM sur la société JM DIFFUSION SASU créée le 12 novembre 2020 et présidée par Monsieur [V] [T] et l'extrait Kbis de cette société, ainsi que ses statuts. Ces seuls éléments relatifs à la création d'une société par Monsieur [T] et à l'objet social de la SASU JM DIFFUSION sont insuffisants à caractériser la violation par le salarié de sa clause de non-concurrence. A défaut de rapporter la preuve de l'accomplissement par Monsieur [T] d'actes positifs concrets de concurrence, la SAS PACHA DISTRIBUTION doit être déboutée de sa demande en remboursement de la contrepartie financière à la clause de non-concurrence versée au salarié. Sur la demande d'indemnisation pour appel abusif : Monsieur [V] [T] soutient que la présente procédure d'appel, dans un contexte où il a été clairement démontré que la SAS PACHA DISTRIBUTION avait manqué à ses obligations à l'égard du salarié, est manifestement dilatoire et abusive et qu'il convient de condamner la société à lui régler la somme de 5000 euros à titre de dommages et intérêts. La SAS PACHA DISTRIBUTION réplique que l'appel n'est nullement fantaisiste et dilatoire, qu'il a été engendré par la motivation partiale des premiers juges et que la demande de dommages-intérêts à ce titre de Monsieur [T] doit être rejetée. La société appelante ayant été partiellement reçue en son appel, sur le quantum de dommages-intérêts alloués au salarié, il n'est pas établi que la procédure d'appel soit abusive. Il convient, par conséquent, de débouter Monsieur [T] de sa demande en paiement de dommages-intérêts pour appel abusif. Sur l'article 700 du code de procédure civile : Il y a lieu de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, tel que précisé au dispositif. PAR CES MOTIFS La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile et en matière prud'homale, Confirme le jugement sauf en ce qu'il a dit que la somme à verser à titre de rappel de salaire sur la taxe « sucre » et le complément de part variable est en brut et sauf sur le quantum des dommages et intérêts alloués, Le réformant sur ces points et statuant à nouveau, y ajoutant, Condamne la SAS PACHA DISTRIBUTION à payer à Monsieur [V] [T] : -4677,79 euros en net à titre de rappel de salaire sur la taxe « sucre » et le complément de part variable, -10'000 euro à titre de dommages et intérêts, Condamne la SAS PACHA DISTRIBUTION aux dépens et à payer à Monsieur [V] [T] 2000 euros supplémentaires au titre de l'article 700 du code de procédure civile, Rejette toute autre prétention. LE GREFFIER LE PRÉSIDENT Ghislaine POIRINE faisant fonction