Cour d'appel, 16 septembre 2022. 17/08041

AFFAIRE PRUD'HOMALE RAPPORTEUR N° RG 17/08041 - N° Portalis DBVX-V-B7B-LLIR [K] C/ SAS POMPES FUNEBRES DE FRANCE APPEL D'UNE DÉCISION DU : Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de BOURG-EN-BRESSE du 24 Octobre 2017 RG : 17/00055 COUR D'APPEL DE LYON CHAMBRE SOCIALE B ARRÊT DU 16 SEPTEMBRE 2022 APPELANT : [A] [K] né le 14 Septembre 1971 à [Localité 16] (69) [Adresse 8] [Localité 3] représenté par Me Frédéric GUTTON de la SELASU LAW DICE, avocat au barreau de LYON substituée par Me Céline ROUTTIER, avocat au barreau de LYON INTIMÉE : Société POMPES FUNEBRES DE FRANCE [Adresse 5] [Localité 9] représentée par Me Laurent LIGIER de la SCP ELISABETH LIGIER DE MAUROY & LAURENT LIGIER AVOUÉS ASSOCIÉS, avocat au barreau de LYON, ayant pour avocat plaidant Me Nasera CHEMAM de la SELARL MOIROUX AVOCATS, avocat au barreau de PARIS substituée par Me Jean-marie MOIROUX, avocat au barreau de PARIS DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 03 Juin 2022 Présidée par Sophie NOIR, Conseiller magistrat rapporteur, (sans opposition des parties dûment avisées) qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Gaétan PILLIE, Greffier. COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ : - Patricia GONZALEZ, président - Sophie NOIR, conseiller - Catherine CHANEZ, conseiller ARRÊT : CONTRADICTOIRE Prononcé publiquement le 16 Septembre 2022 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ; Signé par Patricia GONZALEZ, Président et par Ludovic ROUQUET, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. ******************** FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES: La société Pompes Funèbres France est spécialisée dans le secteur d'activité des services funéraires. Elle applique la convention collective des 'Pompes Funèbres'. M. [K] avait été embauché précédemment par Mme [L] en qualité de directeur régional dans l'une des sociétés du groupe Roc Eclair. Par la suite, Mme [L] a quitté la société Roc-Eclerc pour créer la société Pompes Funèbres France et racheter un réseau existant de franchise de pompes funèbres. M. [K] a été licencié par la société Roc-Eclerc au mois de novembre 2015. Le 3 octobre 2016, M. [A] [K] et la société Pompes Funèbres de France ont signé un contrat de travail à durée indéterminée, M. [A] [K] étant nommé en qualité de directeur du développement et de l'animation position cadre, niveau 5.2. Le salarié a été placé en arrêt de travail à compter du 13 octobre 2016. Par lettre du 26 décembre 2016 il a pris acte de la rupture du contrat de travail dans les termes suivants : ' Je me vois contraint de constater par la présente la rupture de mon contrat de travail à vos torts exclusifs. Comme vous en avez été informée, je conteste la date de départ de mon contrat de travail puisque j'ai débuté mon activité dès le mois de mars 2016, sans toutefois qu'aucune déclaration préalable n'ait été accomplie, et alors même que vous ne m'avez présenté mon contrat de travail que le 1er octobre 2016. Du mois de mars au 1er octobre, j'ai exercé mes fonctions exclusivement pour votre compte, sous vos instructions et vos directives, et dans un total lien de subordination. J'ai accompli de nombreuses heures supplémentaires qui n'ont pas été régularisées et mes salaires et primes ne sont pas intégralement payées. Du fait de vos agissements je suis en arrêt maladie depuis plusieurs semaines, sans d'ailleurs que cela ne vous ait beaucoup affecté. Cette situation dont vous assumez l'entière responsabilité rend impossible la poursuite de ma collaboration et je vous informe donc que je quitte dès ce jour votre entreprise. Il est pris acte de cette rupture et ce à vos torts, ce que je demande au conseil des prud'hommes de constater. J'engage également la procédure pénale adaptée pour travail dissimulé et demanderai devant ces juridictions le paiement des sommes qui me sont dues et la réparation du préjudice subi, qui a bien au-delà de ce que vous pouvez imaginer (...)'. Le 28 février 2017, M. [A] [K] a saisi le conseil de prud'hommes de Bourg-en-Bresse. Par jugement en date du 24 octobre 2017, le conseil de prud'hommes de Bourg-en-Bresse a : - constaté que sur la période d'avril à septembre 2016, la relation entre la société Pompes Funèbres France et M. [K] agissant pour le compte de la société AF Consulting était une relation indépendante ; - débouté M. [K] de ses demandes au titre de la requalification en contrat de travail pour cette période ; - dit qu'il y avait contrat de travail à compter du 3 octobre 2016 jusqu'à la prise d'acte ; - dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de M. [K] s'analysait en une démission; - débouté M. [K] de l'ensemble de ses autres demandes ; - condamné M. [K] à verser à la société Pompes Funèbres France les sommes, de: - 500 euros au titre de préjudice lié à la rétention abusive des matériels de la société; - 500 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile. - débouté la société Pompes Funèbres France du surplus de ses demandes ; - laissé les dépens de l'instance à la charge de M. [K]. M. [K] a régulièrement interjeté appel de ce jugement le 17 novembre 2017. Aux termes de ses dernières conclusions notifiées le 12 février 2018, il demande à la cour de : - réformer en toutes ses dispositions le jugement rendu par le conseil de prud'hommes deBour-en-Bresse le 24 octobre 2017. Statuant à nouveau, - constater la qualité de salarie de M. [K] compter du mois d'avril 2016. En conséquence, - condamner la société Pompes Funèbres France a payer à M. [K] au titre des salaires bruts et congés payés : - avril, mai, juin, juillet, août, septembre (5.000 euros/mois) : 30.000 euros ; - congés payés afférents 10 % : 3.000 euros ; - complément de salaire octobre, novembre, décembre 2016 : 12.008 euros ; - primes d'objectif 1.500 euros ; - congés payés afférents 150 euros ; - ordonner la remise des bulletins de paye sous astreinte de 500 euros par jour de retard dans les 8 jours de la décision à intervenir ; - requalifier la rupture du contrat dc travail à l'initiative de M. [K] en licenciement sans cause réelle et sérieuse. En conséquence, - condamner la société Pompes Funèbres France a payer à M. [K] au titre de la rupture du contrat de travail (prise d'acte) : - préavis (3 mois bruts) : 15.000 euros ; - indemnité de congés payés afférents 10 % : 1.500 euros ; - dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 30.000 euros; - indemnité pour travail dissimulé : 30.000 euros ; - ordonner la remise des documents de fin de contrat sous même astreinte de 500 euros par jour de retard dans les 8 jours de la décision à intervenir ; - dommages et intérêts en réparation du préjudice moral : 10.000 euros ; - constater que M. [K] a effectué des heures supplémentaires. En conséquence, - condamner la société Pompes Funèbres France a payer à M. [K] au titre des heures supplémentaires la somme de 17.877,98 euros, outre les congés payés y afférent soit 1.787,79 euros ; - condamner la société Pompes Funèbres France a payer à M. [K] la somme de 6.000 euros au titre des dispositions dc l'article 700 du Code de procédure civile. Aux termes de ses dernières conclusions notifiées le 10 janvier 2020, la société Pompes Funèbres France demande à la cour de : A titre principal, - constater que sur la période d'avril à septembre 2016, la relation entre la société Pompes Funèbres France et M. [K] agissant pour le compte de la société AF Consulting est une relation indépendante. En conséquence : - confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Bourg-en-Bresse du 24 octobre 2017 en ce qu'il a débouté M. [K] de l'ensemble de ses demandes ; - débouter M. [K] de l'ensemble de ses demandes envers la société Pompes Funèbres France ; - condamner M. [K] au paiement de la somme de 6.000 euros au profit de la société Pompes Funèbres France sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ; - condamner M. [K] aux entiers dépens. A titre subsidiaire, si par extraordinaire la cour devait requalifier la relation en contrat de travail et considérer que la rupture du contrat de travail s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; - limiter la condamnation aux rappels de salaire et de congés payés afférents entre avril et septembre 2016 aux sommes respectivement de 1.129,40 euros et de 112 euros ; - limiter la condamnation aux dommages et intérêts pour licenciement abusif à un mois de salaire ; - débouter M. [K] de sa demande au titre du préjudice moral ; - débouter M. [K] de sa demande au titre du travail dissimulé ; - débouter M. [K] de sa demande au titre des heures supplémentaires ; - condamner M. [K] au paiement de la somme de 1.500 euros au titre du remboursement de la somme avancée par la société Pompes Funèbres France. En tout état de cause, - condamner M. [K] au paiement de la somme de 6.000 euros au titre du préjudice lié à la rétention abusive des matériels de la société Pompes Funèbres France ; - condamner M. [K] au paiement de la somme de 10.000 euros au titre du préjudice économique de la société Pompes Funèbres France , lié au comportement de M. [K]. Par ordonnance du 21 septembre 2018, le conseiller de la mise en état a : - débouté la société Pompes Funèbres France de sa demande en irrecevabilité de la déclaration d'appel établie le 17 novembre 2017 par M. [K] à l'encontre du jugement rendu le 24 octobre 2017 par le conseil de prud'hommes de Bourg-en-Bresse ; - ordonné le renvoi de l'affaire à l'audience du 27 janvier 2020 ; - condamné la société Pompes Funèbres France aux dépens de la procédure d'incident. L'ordonnance de clôture est intervenue le 14 janvier 2020. Conformément aux dispositions de l'article 455 du Code de procédure civile, la cour se réfère, pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, à leurs conclusions écrites précitées. MOTIFS DE LA DÉCISION À titre liminaire, la cour rappelle qu'elle n'est pas tenue de statuer sur les demandes de «constatations» ou de « dire » qui ne sont pas, hors les cas prévus par la loi, des prétentions dans la mesure où elles ne sont pas susceptibles d'emporter des conséquences juridiques ou qu'elles constituent en réalité des moyens. Sur la demande de reconnaissance de l'existence d'un contrat de travail à compter du mois d'avril 2016 : Il résulte des dispositions des articles L120-3 ancien et L8221-6 du code du travail que les personnes physiques, dans l'exécution de l'activité donnant lieu à immatriculation sur les registres ou répertoires que ce texte énumère, sont présumées ne pas être liées avec le donneur d'ordre par un contrat de travail mais que l'existence d'un contrat de travail peut toutefois être établie lorsque ces personnes fournissent, directement ou indirectement, des prestations dans des conditions qui les placent dans un lien de subordination juridique permanente à l'égard du donneur d'ordre. Il est constant que pour qu'une convention soit qualifiée de contrat de travail, il faut qu'une personne (le salarié) accepte de fournir contre rémunération une prestation de travail au profit d'une autre personne (l'employeur) en se plaçant dans un état de subordination juridique vis-à-vis de cette dernière. Il est par ailleurs constant que ce lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur, qui a le pouvoir de lui donner des ordres des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné. Peut constituer un indice de subordination le travail au sein d'un service organisé lorsque l'employeur en détermine unilatéralement les conditions d'exécution. Le pouvoir de sanction et de contrôle résulte alors implicitement du caractère obligatoire des instructions reçues et de l'intégration matérielle dans le département et dans les lieux de la société où s'effectue le travail. L'existence d'une relation de travail salariée ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties, ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leur convention, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité du travailleur. Il appartient au juge de vérifier la commune intention des parties, conformément à l'article 12 du code de procédure civile. En l'espèce, M. [K] fait valoir que les parties étaient liées par un contrat de travail dès le mois d'avril 2016 ce qui résulte selon lui : - des éléments contenus dans des coupures de presse - du comportement non équivoque de Mme [L] à son égard - des horaires et plannings qui lui étaient imposés - des moyens mis à sa disposition par la société. La société Pompes Funèbres de France conteste l'existence d'un contrat de travail conclu avec M. [A] [K] entre les mois d'avril et septembre 2016 consacrés, selon elle, à une mission préalable de reconnaissance du réseau et de ses potentialités et soutient que durant cette période M. [K] a bien travaillé pour son compte mais dans le cadre d'un contrat de prestation de service conclu avec la société AF consulting créée en 2012 et dont M. [K] est l'associé majoritaire avec son épouse, son père en étant le gérant. La société Pompes Funèbres de France verse aux débats : - la copie d'un extrait K bis de la société AF consulting immatriculée au RCS le 6 septembre 2012 et la copie des statuts de cette société ayant pour objet social le courtage d'assurance et d'agent général d'assurances, les conseils en matière de crédit, de patrimoine et le courtage financier et dont les associés sont M. et Mme [K] par parts égales - un courriel du 18 avril 2016 envoyé à [F] [J] par M. [A] [K] de l'adresse 'pb.afconsulting@gmail.com' ayant comme seul message 'AF CONSULTING' et mentionnant en pièce jointe les fichiers : 'rib AF consulting.pdf, facture AFC.xls, Piecejointe sans titre 06557.txt'. - le fichier 'Piecejointe sans titre 06557.txt' composé du courrier suivant : ' [Adresse 8] [Localité 2] Orias n°12067839 Tel: [XXXXXXXX04] Monsieur, Veuillez trouver ci-joint la facture relative à mes frais accompagnée de mon relevé d'identité bancaire pour procéder au virement. Je vous remercie d'avance pour l'attention que vous porterez à ma demande. Très sincèrement. [A] [K]' - un relevé d'identité bancaire de la SARL AF Consulting domiciliée Lot [Adresse 8], [Localité 1] - une facture du 15 avril 2016 à l'ordre de la société Auteuil capital domiciliée [Adresse 7] [Localité 11] ayant pour adresse mail : 'G.delamare@auteuil-capital.cor' d'un montant de 2808,0 4 euros TTC correspondant aux 'frais' des mois de janvier, février et mars 2016 et la photocopie d'un chèque de la société Auteuil capital du 18 avril 2016 libellé à l'ordre de [A] [K] pour un montant de 2804,04 euros - des factures de la société AF Consulting des 15 avril, 1er juin, 1er août, 31 août et 30 septembre 2016 relatives à des honoraires et frais pour des montants respectifs de 5282,52 euros, 5212,27 euros, 3353,60 euros, 3204,73 euros, 2052,92 euros et 2061,29 euros. M. [A] [K] reconnaît 'l'existence formelle'd'un contrat de prestation de services et évoque en page 17 de ses écritures un 'montage' qui lui aurait été imposé par son cocontractant mais il soutient également avoir réalisé ses missions sous la subordination juridique de la société Pompes Funèbres de France. Il verse aux débats : - une plaquette de présentation de la société pompe funèbres de France non datée - une interview de lui-même parue dans le numéro du journal Résonance daté des mois de juillet et août 2016 dans lequel il indique travailler depuis un mois et demi avec Mme [S] [L], présidente du réseau pompe funèbre de France, pour aller à la rencontre des franchisés existants et présenter le nouveau projet d'évolution, de modernisation et de croissance de l'entreprise. Cet article de presse évoque également la nouvelle collaboration de Mme [S] [L] et M. [A] [K] et la proposition faite à ce dernier d'occuper le poste de directeur du développement et de l'animation au sein de l'entreprise - un article du journal Les Echos daté du 4 avril 2016 annonçant l'arrivée dans la société Pompes Funèbres de France de Mme [S] [L] aux fonctions de présidente et associée, de M. [F] [J] aux fonctions de directeur financier et associé et de M. [A] [K] au poste de directeur du développement et de l'animation, tous 3 membres du comité exécutif - la photocopie de la présentation du business plan et du plan d'action de la société Pompe Funèbres de France portant sur le projet d'acquisition de la marque Pompe Funèbres de France par Mme [S] [L], [F] [J] et M. [A] [K] ainsi que par des partenaires financiers et présentant M. [A] [K] comme directeur du développement - un document de présentation du réseau Pompe Funèbres de France non daté - un communiqué de presse de la société Pompes Funèbres de France du 23 mars 2016 informant du rachat du réseau funéraire Pompes Funèbres de France dont le comité exécutif est composé de M. [A] [K], directeur du développement et de l'animation du réseau et M. [F] [J], directeur financier - un article de presse du 23 mars 2016 informant de la récente acquisition du réseau de franchise Pompes Funèbres de France ayant désormais pour actionnaire majoritaire et présidente Mme [S] [L] et dont le comité exécutif est composé de M. [A] [K] et de M. [F] [J] - trois courriels de Mme [S] [L] des mois de juin et septembre 2016 lui demandant de travailler 'impérativement' sa zone, de compléter 'systématiquement' une fiche 'candidat franchise' après ces rendez-vous, lui demandant de fixer un rendez-vous avec une franchisée au mois d'octobre - un courriel de Mme [S] [L] du 15 avril 2016 adressé à un franchisé informant ce dernier de ce que '[A] sera présent le 11 mai dans vos locaux, comme convenu avec vous, afin d'étudier avec vous vos projets de développement avec la marque Pompe Funèbre de France' et un courriel reçu de Mme [S] [L] le 20 juin 2016 rédigé ainsi : 'Je souhaiterais s'il te plaît, ta présence à Boulogne tous les lundis à partir de la semaine prochaine. Je pense nécessaire que nous fassions un point systématiquement le lundi sur l'avancée du développement de notre réseau' - plusieurs pièces démontrant que la société a mis à sa disposition une carte 'Total GR', les codes d'accès aux locaux de l'entreprise situés [Adresse 6] à [Localité 11] (le 6 juin 2016 ) ainsi qu'une place de parking, les mots de passe de sécurisation des locaux de l'entreprise (le 29 juillet 2016 ) et une signature mail (le 2 mai 2016) - plusieurs courriels au ton directif reçus de Mme [S] [L] entre les mois d'avril et septembre 2016 dans lesquelles cette dernière : - lui annonce qu'ils visiteront deux franchisés et dormiront à l'hôtel Novotel Avignon le 3 mai 2016 - lui demande d'utiliser le papier à en-tête Pompes Funèbres de France à compter du 26 avril 2016 pour toutes les correspondances de la marque et de ne surtout pas modifier le format - lui transmet un contrat de franchise le 30 mai 2016 en lui demandant de ne surtout pas modifier le contenu de ce contrat, de remettre systématiquement les contrats de franchise dans la pochette bleue « pompe funèbre de France », de transmettre le contrat de franchise au candidat uniquement en format PDF « et rien d'autre », de faire signer un engagement de confidentialité et d'exclusivité de discussions avec la société auparavant et lui indique dans le détail les conditions particulières de son rendez-vous du lendemain et lui demandant de lui envoyer son planning de la semaine chaque lundi matin - lui donne des instructions très précises le 1er juin 2016 sur la transmission de la dernière version du contrat de franchise du 30 mai 2016 - lui demande de travailler impérativement la zone d''Erick' le 3 juin 2016 et l'interroge que ses dates de visites à [Localité 13] et à [Localité 17] - lui demande le 9 juin 2016 de bien vouloir compléter systématiquement une fiche ' candidat franchise' après ses rendez-vous et de la lui envoyer par mail, de remplir les fiches des candidats visités depuis que la société a fait l'acquisition de la marque et de les lui envoyer 'au plus tard la semaine prochaine' - lui demande le 20 juin 2016 d'être présent à Boulogne tous les lundis 'à partir de la semaine prochaine'pour faire un point systématiquement sur l'avancée du développement du réseau et lui fixe ses heures d'arrivée ('9h30 au plus tard') et de départ du bureau (' avec un départ en fin de journée à 17h/18h, cela nous laissera le temps de travailler ensemble') et lui demande de lui envoyer l'ensemble des fiches candidats visités depuis l'acquisition de la marque - lui demande le 11 août 2016 durant sa période de vacances de lui faire un retour sur l'ensemble des candidats qu'elle lui a envoyé ('avec ceux de la semaine dernière') - lui demande le 29 août 2016 de lui envoyer les dates de signature concernant les contrats de [Localité 19] et de [Localité 12] et s'il a envoyé le contrat de franchise à M. [X] - lui pose des questions le 29 août 2016 à 18h48 sur son compte rendu du même jour à 18h45 - lui demande le 14 septembre 2016 s'il a rappelé Mme [W] , lui donne consigne d'aller la voir, de fixer un rendez-vous au mois d'octobre et de lui faire un retour sur cette franchisée. M. [A] [K] produit également un constat d'huissier dressé le 7 juin 2017 dont la force probante n'est pas remise en cause par l'absence de la dernière facture de la ligne téléphonique concernée, retranscrivant différents messages de type SMS échangés avec Mme [S] [L] entre les 2 septembre 2015 et 2 septembre 2017 par lesquels Mme [S] [L] lui demande : - le 13 avril 2016 de lui imprimer les contrats de franchise et la fiche d'information du franchisé de [Localité 20] - le 21 avril 2016 de lui envoyer les 2 contrats de franchise et la fiche d'information de Mme [T] - le 12 mai 2016 de lui envoyer le contrat et la fiche d'information de [Localité 15] - le 13 mai 2016 de lui envoyer par mail les informations concernant les 3 agences de Monsieur [N], la date de signature et de fin des contrats - les 8 et 9 juin 2016 de ne pas appeler '[Z]' - le 12 juillet 2016 de ne pas oublier la 'TVA sur le DO' - le 26 juillet 2016 (et non pas 2017 comme indiqué manifestement par erreur dans le constat au vu de la date du constat et de la date de fin de la relation de travail) de l'appeler pour faire une contre-proposition un client - le 23 août 2016 de venir au Comex de jeudi matin avec un détail complet concernant l'ensemble de ses candidats en cours et les franchisés actuels et lui indique qu'il devra y faire 'un point complet et stratégies de développement'. Tous ces éléments démontrent que, nonobstant l'existence d'un contrat de prestation de services conclu entre la société Pompes Funèbres de France et la société AF Consulting, M. [A] [K] n'exerçait pas son activité en toute indépendance et qu'il était intégré au sein d'un service organisé sous l'autorité de la Mme [L], présidente de la société Pompes Funèbres de France, qui lui donnait des ordres et des directives, en contrôlait l'exécution et avait le pouvoir de sanctionner ses manquements. Les courriels de Mme [L] du 20 juin 2016 et du 23 août 2016 démontre en outre que, contrairement à ce que soutient la société Pompes Funèbres de France, les missions de M. [A] [K] n'était pas limitées à la rencontre d'entreprise déjà affiliées au réseau et à l'assistance ponctuelle de Mme [L] et M. [J] auprès de quelques franchisés ou prospect mais que ce dernier était déjà en charge du développement du réseau, conformément à ses attributions de directeur du développement et de l'animation telles que mentionnées dans le contrat de travail signé le 3 octobre 2016. Le fait que la société Pompes Funèbres de France n'ait pas sanctionné M. [A] [K] au mois de juin 2016 lorsque ce dernier a validé un business plan avec un franchisé alors que cela était interdit par 'les procédures mises en place au sein de la société Pompe Funèbres de France' ne démontre que cette dernière ne disposait d'aucun pouvoir de sanction à l'encontre de l'appelant, l'employeur étant libre d'exercer ou pas cette prérogative. L'existence d'un contrat de travail entre les parties à compter du mois d'avril 2016 est ainsi établie. En conséquence la cour, infirmant le jugement de ces chefs, dit que les parties étaient liées par un contrat de travail depuis le mois d'avril 2016. Sur la demande de rappel de salaire au titre des mois d'avril à septembre 2016 : Compte tenu de la requalification de la relation de travail en contrat de travail, la société Pompes Funèbres de France est tenue de payer à M. [A] [K] ses salaires des mois d'avril à septembre 2016. Dans la mesure où les pièces versées aux débats démontrent que M. [A] [K] exerçait depuis le mois d'avril 2016 les tâches de directeur du développement et de l'animation et que la société Pompes Funèbres de France ne rapporte pas la preuve de ce que le salaire convenu à partir du mois d'octobre 2016 correspondait à l'entrée dans une phase de développement intensif de l'entreprise, cette dernière sera condamnée à payer à M. [A] [K] un rappel de salaire sur la base du salaire mensuel de 5000 euros stipulé au contrat de travail écrit du 3 octobre 2016. Il n'y a pas lieu de déduire les avantages en nature : carte essence, voiture de fonction, ordinateur portable, téléphone portable consentis à M. [K] en sus de son salaire dans le contrat de travail signé le 3 octobre 2016. De même il n'y a pas lieu de déduire le montant des honoraires payés à la société AF Consulting durant la même période dans la mesure où le bénéficiaire en était la société AF Consulting et que le chèque de 2808,04 euros établi à l'ordre de M. [A] [K] le 18 avril 2016 concerne le paiement de frais et non pas d'honoraires. En conséquence la cour, infirmant le jugement de ce chef, condamne la société Pompes Funèbres de France à payer à M. [A] [K] la somme de 30 000 euros à titre de rappel de salaire, outre 3000 euros de congés payés y afférents. Le jugement déféré sera infirmé de ces chefs. Sur la demande de rappel de salaire au titre des mois d'octobre à décembre 2016 : Au soutien de sa demande de rappel de salaire des mois d'octobre, novembre décembre 2016, M. [A] [K] fait valoir qu'en raison de l'absence de déclaration aux organismes sociaux, il n'a pu bénéficier du maintien de salaire durant les 3 mois de son arrêt maladie et que ses indemnités journalières sur la même période ont été limitées à la somme de 2992 euros. Il estime que la différence doit être supportée par la société Pompes Funèbres de France. Contrairement à ce que soutient la société Pompes Funèbres de France en réplique, cette dernière était bien liée à M. [A] [K] par un contrat de travail entre les mois d'avril et septembre 2016. En revanche, la société Pompes Funèbres de France fait justement valoir que, selon les dispositions conventionnelles, les prestations en espèces en cas d'absence au travail justifié par l'incapacité résultant de la maladie, d'un accident ou d'un accident du travail sont réservées au personnel ayant un an d'ancienneté. Or, même en tenant compte d'une date d'embauche au mois d'avril 2016, M. [A] [K] ne disposait pas d'une ancienneté de un an durant toute la période de son arrêt de travail du mois d'octobre 2016 à la fin de l'année 2016. En conséquence la cour confirme le jugement en ce qu'il a rejeté cette demande. Sur la demande de paiement des primes d'objectifs : Au soutien de sa demande, M. [A] [K] fait valoir que le contrat de travail prévoyait le versement d'une prime de 500 euros par contrat de franchise signé est encaissé et qu'il 'a permis la réalisation entre autres des dossiers de [Localité 18], [Localité 12] et [Localité 10] soit 3 x 500 euros'. Cependant, la société Pompes Funèbres de France fait justement valoir que la preuve de la stipulation d'une prime d'objectif antérieurement au mois d'octobre 2016 n'est pas démontrée. De plus, l'employeur n'est pas démenti en ce qu'il indique que le contrat de [Localité 18] a été signé au mois de novembre 2016 durant l'arrêt maladie de M. [A] [K]. En conséquence la cour, confirmant le jugement de ce chef, rejette la demande de rappel de prime d'objectif. Sur la demande indemnité forfaitaire pour travail dissimulé : L' article L. 8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé, et l'article L. 8221-5, 2° du même code dispose notamment qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié, le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli. Selon les dispositions de l'article L1221-10 du code du travail, l'embauche d'un salarié ne peut intervenir qu'après déclaration nominative accomplie par l'employeur auprès des organismes de protection sociale désignés à cet effet. L' article L. 8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé, et l'article L. 8221-5, 1° du même code dispose notamment qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié, le fait pour un employeur de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche. Selon les dispositions de l'article L1221-10 du code du travail, l'embauche d'un salarié ne peut intervenir qu'après déclaration nominative accomplie par l'employeur auprès des organismes de protection sociale désignés à cet effet. Le caractère intentionnel du travail dissimulé ne peut ainsi se déduire de la seule absence de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie et il incombe au salarié de rapporter la preuve d'une omission intentionnelle de l'employeur. En l'espèce, M. [A] [K] soutient que la société Pompes Funèbres de France s'est comportée sans aucune ambiguïté comme son employeur depuis le mois d'avril 2016 alors qu'elle régularisait 'en façade d'un contrat de prestation de services' en lieu et place d'un contrat de travail. Il est constant que la société Pompes Funèbres de France a signé un contrat de prestation de services avec la société AF Consulting, dont M. [A] [K] est l'un des associés, alors que, dans les faits, il était placé sous la subordination juridique de la première société. Or, Mme [S] [L], présidente de la société Pompes Funèbres de France et disposant d'une expérience de plus de 30 ans en entreprise, à des postes de direction, ne pouvait ignorer les conséquences d'une telle situation et de ce que l'embauche de M. [A] [K] devait faire l'objet d'une déclaration préalable dès le mois d'avril 2016. Le fait que la société Pompes Funèbres de France ait communiqué dans le milieu professionnel sur l'arrivée de M. [A] [K] dans l'entreprise dès le mois d'avril 2016 ne permet pas d'écarte l'intention frauduleuse dans la mesure où, comme la partie intimée le reconnaît elle-même dans ses conclusions, M. [A] [K] n'y a jamais été présenté comme un salarié mais comme un membre de l'équipe dirigeante. En conséquence la cour, infirmant le jugement de ce chef, condamne la société Pompes Funèbres de France à payer à M. [A] [K] la somme de 30 000 euros à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé. Sur la demande de rappels d'heures supplémentaires : La durée légale du travail effectif de 35 h par semaine prévue à l'article L.3121-10 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige, constitue le seuil de déclenchement des heures supplémentaires payées à un taux majoré dans les conditions de l'article 3121-22 du même code. Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l'employeur tient à la disposition de l'inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire. Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis  quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments de contrôle de la durée du travail. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. En l'espèce, le salarié soutient qu'il « n'a cessé de travailler sans compter pour le compte et à la demande de Mme [L] et de la société ». Il verse aux débats un décompte de ses heures supplémentaires mentionnant pour chaque semaine l'heure de début de et fin de chaque journée de travail entre la semaine 14 débutant le 4 avril 2016 et la semaine 41 s'achevant le 16 octobre 2016. Ces éléments sont suffisamment précis quant aux heures non rémunérées que M. [A] [K] prétend avoir accomplies afin de permettre à la société Pompes Funèbres de France, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments de contrôle de la durée du travail. Or, cette dernière ne produit aucun élément de contrôle de la durée du travail et se borne à soutenir que M. [A] [K] était soumis à une convention de forfait annuel en jours durant la période du 1er au 13 octobre 2016. L'existence des heures supplémentaires alléguées par M. [A] [K] est ainsi démontrée. Sur la base d'un taux horaire majoré à 25% de 41,20 euros bruts (164 heures supplémentaires) et d'un taux horaire majoré à 50% de 49,44 euros bruts (141 heures supplémentaires), la cour, infirmant le jugement de ce chef, condamne la société Pompes Funèbres de France à payer à M. [A] [K] la somme de 13 727,84 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires, outre 1372,78 euros au titre des congés payés y afférents. Sur la demande de requalification de la prise d'acte en licenciement sans cause réelle et sérieuse : La prise d'acte de rupture du contrat de travail entraîne la cessation immédiate de la relation contractuelle qui ne peut plus ensuite être rétractée. Il appartient dans ce cadre au salarié d'établir les faits qu'il allègue à l'encontre de l'employeur. Ces faits sont ceux dont le salarié a eu connaissance avant de prendre acte de la rupture de son contrat de travail, ils doivent donc être antérieurs ou contemporains à la démission. L'écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture du contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur ne fixe pas les limites du litige ; le juge est tenu d'examiner tous les manquements de l'employeur invoqués devant lui par le salarié, même si celui-ci ne les a pas mentionnés dans cet écrit. Il résulte de la combinaison des articles L.1231-1, L.1237-2 et L.1235-1 du code du travail que la prise d'acte ne permet au salarié de rompre le contrat de travail qu'en cas de manquement de l'employeur à ses obligations revêtant une gravité suffisante pour rendre impossible la poursuite du contrat de travail. La rupture par prise d'acte produit, soit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ou d'un licenciement nul, si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, les effets d'une démission. Au soutien de sa demande, M. [K] reproche à l'employeur d'avoir manqué à ses obligations après lui avoir promis la signature d'un contrat de travail avec régularisation des salaires antérieurs en : - le faisant travailler en qualité de salarié à compter du mois de mars 2016, sans aucune déclaration préalable et en attendant le 1er octobre 2016 pour lui soumettre un contrat de travail à signer ; - ne lui payant pas ses salaires des mois d'avril à septembre 2016 ; - ne lui payant pas de nombreuses heures supplémentaires ainsi que l'intégralité de ses primes ; - ne lui octroyant par d'assurance prévoyance et d'assurance complémentaire obligatoire et en ne le soumettant pas à une visite médicale d'embauche. Il attribue également l'origine de l'arrêt maladie du 13 octobre 2016 pour burn out à son maintien dans l'espérance de l'octroi de ce qui lui avait été promis, aux méthodes managériales de Mme [L] et à la pression continue à laquelle il était soumis. Il est jugé plus haut que M. [A] [K] était salarié de la société Pompes Funèbres de France depuis le mois d'avril 2016 alors qu'un contrat de travail écrit ne lui a été soumis que le 3 octobre 2016, que la société Pompes Funèbres de France n'a pas payé les salaires de M. [A] [K] entre le mois d'avril et le mois de septembre 2016 alors qu'elle l'employait en qualité de salarié et qu'elle ne l'a pas non plus rémunéré de ses heures supplémentaires accomplies entre le 4 avril et le 16 octobre 2016. De plus il ressort du certificat d'arrêt de travail du 13 octobre 2016 que M. [A] [K] a été placé en arrêt de travail en raison d'un burnout et du certificat médical du Docteur [I] [V] du 6 juin 2017 qu'il a été placé en arrêt maladie pour une durée d'environ 5 mois dans un contexte imposant le repos et la mise sous traitement anxiolytique, antidépresseur et hypnotique en raison d'une suractivité professionnelle. Ces manquements commis par l'employeur, matériellement établis, revêtent une gravité suffisante pour rendre impossible la poursuite du contrat de travail. En conséquence la cour, infirmant le jugement de ce chef, requalifie la prise d'acte de rupture du contrat de travail en licenciement sans cause réelle et sérieuse. De ce fait, M. [A] [K] peut prétendre à une indemnité compensatrice de préavis d'un montant de 15'000 euros correspondant à 3 mois de salaire ainsi qu'un 1500 euros au titre des congés payés y afférents. M. [A] [K] peut également prétendre à des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse sur le fondement de l'article L.1235-5 du code du travail dans sa version alors applicable, selon lequel ne sont pas applicables au licenciement d'un salarié de moins de deux ans d'ancienneté et au licenciement opéré dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés les dispositions relatives à l'absence de cause réelle et sérieuse prévues à l'article L 1235-3 du même code selon lequel il est octroyé au salarié qui n'est pas réintégré une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois, et, qu'en cas de licenciement abusif, le salarié peut prétendre à une indemnité correspondant au préjudice qu'il justifie avoir subi. Compte tenu notamment de l'effectif de l'entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à M. [A] [K] (5 000 euros bruts de rémunération mensuelle), de son âge au jour de la prise d'acte requalifié en licenciement sans cause réelle et sérieuse (45 ans), de son ancienneté à cette même date (8 mois) mais également pour tenir compte de l'absence de justificatifs de la situation professionnelle du salarié après la rupture du contrat de travail, il y a lieu de lui allouer une somme de 5 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le jugement déféré sera infirmé de ces chefs. M. [A] [K] Sollicité également une somme de 10'000 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral dont il ne justifie pas. Conséquence la cour, confirmant le jugement de ce chef, rejette la demande de dommages-intérêts pour préjudice moral. Sur le remboursement des sommes payées au salarié par Pôle Emploi: Selon l'article L1235-4 du code du travail dans sa version applicable au litige: 'Dans les cas prévus aux articles L. 1132-4, L. 1134-4, L. 1144-3, L. 1152-3, L. 1153-4, L. 1235-3 et L. 1235-11, le juge ordonne le remboursement par l'employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage par salarié intéressé. Ce remboursement est ordonné d'office lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l'instance ou n'ont pas fait connaître le montant des indemnités versées'. S'agissant d'une prise d'acte de rupture qualifiant licenciement sans cause réelle et sérieuse, il y a lieu d'ordonner, d'office et par application de l'article L 1235-4 du code du travail, le remboursement par la société Pompes Funèbres de France à Pôle Emploi des indemnités de chômage payées à M. [A] [K] à la suite de son licenciement, dans la limite de six mois de prestations. Sur la remise des documents de fin de contrat sous astreinte: La société Pompes Funèbres de France sera également condamnée à délivrer à M. [A] [K] dans les 6 semaines du prononcé du présent arrêt les documents de fin de contrat, les fiches de paie des mois d'avril à septembre 2016 et un dernier bulletin de salaire dûment rectifiés au vu des dispositions du présent arrêt. Dans la mesure où il n'y a pas lieu de douter de la bonne exécution de cette condamnation, la demande d'astreinte sera rejetée. Le jugement sera infirmé de ce chef. Sur la demande de dommages et intérêts pour rétention abusive des matériels appartenant à la société Pompes Funèbres de France : Au soutien de sa demande de dommages et intérêts à laquelle les premiers juges ont fait droit à hauteur de 500 euros, la société Pompes Funèbres de France soutient : - que M. [A] [K] n'a pas restitué la voiture de fonction 508 SW mise à sa disposition, qu'elle a dû déposer plainte et attendre le 22 février 2017 pour que M. [A] [K] soit interpellé au volant du véhicule endommagé (par une rayure sur tout le côté gauche) - que M. [A] [K] a attendu 2 semaines supplémentaires pour restituer les autres matériels (carte Total, ordinateur, téléphone portable, clés de bureau, télécommande d'accès au parking et cartes de visite - que M. [A] [K] a fait un usage intensif du véhicule pendant son arrêt maladie et après la rupture du contrat de travail - que du fait de ces retards, elle a dû régler les factures mensuelles du véhicule à la société de leasing pour un montant de 1996 24 euros, ainsi que l'assurance du véhicule, se déplacer pour récupérer le véhicule pour un montant de 110 euros de transport, procéder aux réparations d'un montant de 3272,63 euros non prises en charge par l'assurance. M. [A] [K] répond : - qu'il appartient à l'employeur de venir chercher les biens et objets de la restitution - que les réparations du véhicule dégradé pendant l'exécution du contrat de travail doit être prises en charge par l'assurance et que le refus de garantie de la société d'assurance n'est pas fondé. Il ressort des pièces versées aux débats que, par lettres recommandées avec accusé réception du 30 décembre 2016 et du 13 janvier 2017, la société Pompes Funèbres de France a mis en demeure M. [A] [K] de lui restituer le matériel appartenant à la société à savoir: - la voiture 508 SW - la carte Total - l'ordinateur portable - le téléphone mobile S6 - les clés du bureau - la télécommande d'accès au parking - les cartes de visite Pompes funèbres. Le 26 janvier 2017, la société Pompes Funèbres de France a signalé le vol du véhicule et le 22 février 2017, M. [A] [K] a été interpellé sur l'autoroute A6 à [Localité 14] à son bord, qu'il n'avait donc toujours pas remise à l'employeur, malgré les deux mises en demeure. Ce véhicule présentait une rayure sur tout le côté gauche à mi-hauteur, de l'aile avant à l'aile arrière. Le 1er mars 2017, M. [A] [K] a renvoyé par la poste le double des clés du véhicule 508, l'ordinateur portable, le téléphone mobile et les cartes de visite de la société. La faute est caractérisée, le salarié ayant la charge de restituer le matériel confié sans pouvoir exiger de l'employeur qu'il vienne les chercher à son domicile. Pendant les 2 mois de retenue du véhicule, l'employeur a continué à payer les échéances du crédit (648,12 euros TTC par mois) ainsi que l'assurance. Il justifie également avoir exposé la somme de 110,10 euros pour aller chercher le véhicule à [Localité 14]. Enfin, l'employeur justifie d'un montant de réparation du véhicule endommagé de 3772,63 euros, et d'un refus de garantie de l'assureur notifié le 7 mars 2017 au motif de l'exclusion de la garantie des dégradations commises à la suite de vols commis, pendant leur service, par les préposés du souscripteur. L'existence du préjudice subi par l'employeur du fait des agissements fautifs de M. [A] [K] est ainsi démontrée. En conséquence la cour, infirmant le jugement de ce chef, condamne M. [A] [K] à payer à la société Pompes Funèbres de France la somme de 5200 euros à titre de dommages et intérêts. Sur la demande de dommages et intérêts pour préjudice économique causé à la société Pompes Funèbres de France par le comportement de M. [A] [K] : La société Pompes Funèbres de France fait également valoir que le comportement de M. [A] [K] - son arrêt de travail et son 'flot de réclamation' - a choqué les dirigeants de la société nouvellement créée, que très angoissée face à cette situation totalement incompréhensible, Mme [S] [L] a été victime d'un syndrome anxio-dépressif réactionnel, que le salarié n'a restitué qu'une partie des dossiers qu'il suivait et ce malgré la demande de la société et qu'il a mis 3 semaines à obtempérer, que cette situation et l'absence prolongée de M. [A] [K] ont considérablement ralenti le développement de la société et que sur un prévisionnel de 27 signatures de franchises pour l'année 2016, seules 11 ont été réalisées sans aucune 'participation déterminante' de la part du salarié. Cependant, l'arrêt maladie du salarié et la prise d'acte de rupture requalifiée par la cour en licenciement sans cause réelle et sérieuse ne revêtent aucun caractère fautif et en toute hypothèse, le préjudice invoqué n'est pas démontré. En conséquence la cour, confirmant le jugement de ce chef, rejette la demande de dommages-intérêts pour préjudice économique formé par la société Pompes Funèbres de France. Sur les demandes accessoires: Partie perdante au principal, la société Pompes Funèbres de France supportera la charge des dépens de première instance et d'appel. Par ailleurs, M. [A] [K] a dû pour la présente instance exposer tant en première instance qu'en appel des frais de procédure et honoraires non compris dans les dépens qu'il serait inéquitable de laisser intégralement à sa charge. Il y a donc lieu d'infirmer le jugement déféré en ce qu'il l'a débouté de sa demande présentée sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et de condamner l'employeur à lui payer sur le même fondement une indemnité de 2000 euros au titre des frais qu'il a dû exposer en première instance et en appel. PAR CES MOTIFS LA COUR CONFIRME le jugement déféré en ce qu'il a: - rejeté la demande de rappel de salaire au titre des mois d'octobre à décembre 2016; - rejeté la demande de rappel de prime d'objectif ; - rejeté la demande de dommages-intérêts pour préjudice moral formée par M. [A] [K] ; - rejeté la demande de dommages-intérêts pour préjudice économique formée par la société Pompes Funèbres de France ; INFIRME le jugement en toutes ses autres dispositions et, statuant à nouveau et y ajoutant: DIT que les parties étaient liées par un contrat de travail depuis le mois d'avril 2016 ; CONDAMNE la société Pompes Funèbres de France à payer à M. [A] [K] les sommes suivantes : - 30 000 euros à titre de rappel de salaire, outre 3000 euros de congés payés y afférents ; - 30 000 euros à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé - 13 727,84 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires outre 1372,78 euros au titre des congés payés y afférents REQUALIFIE la prise d'acte de rupture en licenciement sans cause réelle et sérieuse CONDAMNE la société Pompes Funèbres de France à payer à M. [A] [K] les sommes suivantes : - 15 000 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 1500 euros au titre des congés payés y afférents ; - 5 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse; CONDAMNE M. [A] [K] à payer à la société Pompes Funèbres de France la somme de 5200 euros à titre de dommages et intérêts pour rétention abusive des matériels appartenant à la société Pompes Funèbres de France ; DIT que les sommes allouées supporteront, s'il y a lieu, le prélèvement des cotisations et contributions sociales ; CONDAMNE la société Pompes Funèbres de France à remettre à M. [A] [K] dans les 6 semaines du prononcé du présent arrêt les fiches de paie des mois d'avril à septembre 2016, les documents de fin de contrat et un dernier bulletin de salaire dûment rectifiés au vu des dispositions du présent arrêt ; ORDONNE le remboursement par la société Pompes Funèbres de France à Pôle Emploi des indemnités de chômage payées à M. [A] [K] à la suite de son licenciement, dans la limite de six mois de prestations ; CONDAMNE la société Pompes Funèbres de France à payer à M. [A] [K] la somme de 2000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ; CONDAMNE la société Pompes Funèbres de France aux entiers dépens de première instance et d'appel. Le Greffier, La Présidente,